章程

內容摘要：在騙取金錢清償?shù)陌感蜕?，日本曾?jīng)歷三階段裁判與學說的歷史，從戰(zhàn)前大審院將金錢作為一般有體物認可善意取得制度，到戰(zhàn)后最高裁判所認可金錢“占有即所有”，以不當?shù)美贫忍幚恚侥壳皩W說和判例對“占有即所有”基礎上的不當?shù)美M行再反思，其中有輾轉繼受所產生的問題，也有回應現(xiàn)實的案型的努力，值得我國司法實務與理論進一步比較與吸收。

關鍵詞：騙取金錢清償 不當?shù)美?追及效力 優(yōu)先效力 法律上原因

中國分類號：D913? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）02-0104-112

一、問題的所在

（一）騙取金錢清償?shù)母拍?/p>

以騙取的金錢清償他人債務，被騙取人是否可以向受領人要求返還這一問題，返還的法律構成又如何，由于涉及對金錢這種一般等價物性質認識的不同，在歐陸的民法原創(chuàng)國即不無爭議，從日本開始繼受法典與學說開始，層層的繼受與轉譯，導致東亞民法學對此問題的認知更添迷霧?！? 〕

廣義而言，“騙取金錢清償”所包含的案型亦不止于“騙取”這一方式，實務中還常見金錢并非騙取而來，而是以自他人處合法受領而來（如保管）的金錢用以清償既有債務的類型。

嚴格意義上的“金錢”，僅指交易所在的特定主權國家發(fā)行的具有強制流通力的法定貨幣，但現(xiàn)實案型中很多情形并非以金錢來清償債務，而是以銀行轉賬的存款貨幣方式為之。關于存款的性質，其本身即涉及金錢所有問題的理論爭議，〔2 〕但筆者不擬涉及，至少在筆者擬討論案情的問題脈絡下，僅就其流通性與特定性而言，討論存款貨幣與狹義法定貨幣之間差別的意義不大?！? 〕

（二）我國法的規(guī)范與實務案型

1.我國的法規(guī)范現(xiàn)狀

我國民事諸法中對騙取金錢清償?shù)姆蓸嫵膳c法律效果并未有直接的規(guī)定，按照2007年施行的《物權法》第106條關于善意取得的規(guī)定，其并沒有將金錢自一般動產中區(qū)分出來，包括《物權法》在內的民事法本身也并無關于混同等的任何規(guī)定，因此，對騙取金錢清償案中，被騙取人應以何種法律構成向受領人請求返還，我國法上是留有解釋空間的。

值得注意的，反倒是在2011年最高法院與最高檢察院聯(lián)合在一個與刑事相關的司法解釋中，規(guī)定了在詐騙取得財物為他人所得的情形何時應予追繳的條款。解釋中規(guī)定“他人善意取得詐騙財物的，不予追繳”，〔4 〕將物權法中的善意取得制度與刑法上的追繳制度連接了起來。

司法解釋中談到的“財物”，所指并非僅是金錢，而是包括金錢在內的廣義的個別財產。〔5 〕因此，對“善意取得詐騙財物的，不予追繳”這一表述，應可有兩解，一種想法是此條諭示了包括金錢在內的物都可能成為善意取得的對象，一種想法則是此處僅指善意取得成立則不予追繳，但善意取得的對象是否包括金錢——因為該司法解釋的對象是刑法和刑事訴訟法而非物權法——并不屬于該條的解釋范圍。至少僅從該司法解釋前文的表述“根據(jù)刑法、刑事訴訟法有關規(guī)定”來看，后一理解應該更貼合司法解釋的本意，畢竟還有構成在民法上構成騙取金錢，但刑法上尚不構成詐騙罪的情況，此時刑法上的追繳還無從談起。換言之，還不能從該司法解釋中就當然推出騙取金錢清償?shù)膯栴}，必然要用善意取得制度來解決。

2.司法實務的案型與立場

那么我國的司法實務在此一問題上的立場究竟如何，實務中又有何案型呢？下面就從“徐州強盛城市煤氣有限公司與黎耀金、蔣志強合同、無因管理、不當?shù)美m紛” 〔6 〕（以下稱無錫案）與“洛南縣浩源礦業(yè)有限責任公司、徐克春返還原物糾紛” 〔7 〕（以下稱嘉興案）入手，對此中所涉及的案型與法律構成略作概觀。

（1）司法實務的案型

A.占有移轉原因不明型

在無錫案中，被執(zhí)行人蔣某強將以轉貸為由，與無錫新大中薄板有限公司財務部經(jīng)理黎某金合意，由黎某金利用職務之便，先后將新大中公司資金2816萬元挪用給蔣，蔣將該款用于投資強盛公司的籌建與經(jīng)營活動。新中大公司取得對黎蔣二人的勝訴刑事判決后，欲追贓款，此時強盛公司提出執(zhí)行異議，無錫市惠山區(qū)人民法院最終裁定追繳被執(zhí)行人黎二人挪用至第三人強盛公司的贓款。

在此案中，黎某金對金錢的占有是合法的，并非來自騙取行為。黎某金與蔣某強的轉貸合同本身是虛偽表示，其真實的意思是挪用，并不存在法律行為作為其原因，而贓款自蔣處再到強盛公司，金錢的占有移轉因法律行為還是僅是事實行為，金錢的占有移轉是出資或為清償既有債務，或單純讓強盛公司受利益，強盛公司是否知道這是贓款，這些事實在裁定書中均不明確。

B.以騙取金錢清償型

與無錫案不同，在嘉興案中嘉興中院審理查明，原審第三人胥生海自礦業(yè)公司出騙取資金1443萬元，并將其中180萬元轉入徐某春賬戶內并表示系“歸還徐某春借款”，而徐某春在收到款項180萬元的同日又將其中的100萬元轉至羅某瓊銀行卡上，對此徐某春表示系“歸還其向徐某兵的借款”。礦業(yè)公司以徐某春、徐某兵不構成善意取得為由，上訴二審法院請求徐某春、徐某兵返還贓款。嘉興中院審理查明，并無證據(jù)證明在徐某春、徐某兵、羅某瓊受讓涉案款項時知曉這些款項就系胥某海犯罪所得，因此認定，在礦業(yè)公司沒有提交充分證據(jù)證明徐某春、徐某兵、羅某瓊受讓涉案款項不構成善意的情況下，其要求三人返還涉案款項缺乏依據(jù)，判決駁回上訴，維持原判。

在此案中，胥某海將自礦業(yè)公司處詐騙所得贓款用于清償與徐某春的債務，是典型的騙取金錢清償既有債務。金錢之所以發(fā)生占有的移轉，原因在胥某海對借貸債務的清償行為。

（2）追及效力的法律構成

無錫案裁定書中提到，“強盛公司作為贓款的接受單位，與新大中公司并無債權債務關系，又不能提供善意取得涉案財物的依據(jù)”，從中可以推知，強盛公司若要取得涉案財物，必須通過法律行為取得，且必須構成善意取得。而在嘉興案中，法院直接援引了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第15條的規(guī)定認為，金錢屬于此處的動產，并非占有即所有，對贓款的處分，應按善意取得的邏輯判定是否移轉所有權。

因此，可以說司法實務對追及效力的法律構成是一致的，即否認金錢占有的移轉當然導致所有的移轉，而是以善意取得制度為架構，認可在不構成善意取得的情形，所有權人直接可以向受領人以物權請求權請求返還?！? 〕

（3）優(yōu)先效力的法律構成

在認可追及效力后，接下來的問題便是，是否可以基于金錢所有權的物權請求權，在請求返還時主張物權性的優(yōu)先效力？〔9 〕是僅能主張物權請求權，還是也能主張執(zhí)行中的異議，破產中的別除等權利？嘉興案中對此并未表明態(tài)度，但無錫案裁定書中提及“強盛公司作為贓款的接受單位，與新大中公司并無債權債務關系，又不能提供善意取得涉案財物的依據(jù)，故在強盛公司破產重整程序中，對涉案贓款不應作為合法的破產財產處理，而應予歸還新大中公司，強盛公司不履行歸還贓款的義務”，由此推知，新大中公司可從強盛公司的破產財產中別除出贓款的價值，也即對贓款的價值存在物權性的優(yōu)先效力。

需要注意的是，在裁定書中，這種優(yōu)先效力的原因僅來自善意取得的不成立，也即金錢所有權仍存在于新大中公司處，必然衍生出基于物權請求權的優(yōu)先效力，并未要求該金錢或其代位物有何特定性，亦未要求不與強盛公司的其它金錢或財產產生混同。

（4）司法實務的未竟課題

由此可見，司法實務均認為金錢的所有權并非當然隨占有的移轉而移轉，而是與一般有體物相同，必須基于有權處分或善意取得方能取得金錢的所有權。

不過，金錢本身是極為特殊的種類物，即使讓所有權人可以請求返還，返還義務人所需要返還的也并非原物，而僅需要返還同等價值的金錢即可。在一般動產或不動產未被善意取得的情形，所有權人原則上既有基于物權的原物返還請求權，又基于不當?shù)美恼加蟹颠€請求權，只有在原物返還請求權消滅的情形下，返還的客體才會變?yōu)樽鳛椴划數(shù)美慕疱X價值。此時，若原物不存在，原物返還請求權才變?yōu)椴划數(shù)美埱髾啵瑒t原所有權人也就變成取得人的一般債權人，與其他債權人平等受償?！?0 〕換言之，此時須看原物是否存在，來判定請求權的性質是所有權人的物權請求權還是原所有權人的不當?shù)美麄鶛嗾埱髾唷?/p>

但在金錢未被善意取得的情形下，要返還原物通常不可能，若返還同等價值的金錢，這本質上其實已與普通動產或不動產原物不存時的不當?shù)美颠€無異，均是返還同等價值的金錢，為何上述實務中此處的被騙取人——如無錫案中的新大中公司——仍能在金錢價值范圍內享有物權性的優(yōu)先效力，包括破產中的別除、執(zhí)行中的異議等，但是一般有體物原物不存時則是純粹的債權請求權，沒有任何優(yōu)先效力。換言之，如果認可金錢的返還請求權在其價值范圍內享有物權性的優(yōu)先效力，此處如何從體系協(xié)調不當?shù)美ㄅc物權法兩者關系，就成為問題。

（三）比較的視點和材料

與我國司法實務相比，早在大審院時代，日本法上騙取金錢清償?shù)陌感途瓦h遠多于上述兩種，好美清光教授就曾經(jīng)整理了如下大審院時代的主要幾種案型（為討論方便需要，筆者將騙取行為人命為B，被騙取人命為A，受領金錢人命為C）：自己債務清償型如B以自A處合法受領之金錢清償對C的債務、或B以自A處騙取之金錢清償對C的債務（或由A直接交付給C）;雙重騙取型如B從AC處均騙取金錢，又將從A處騙取之金錢清償C的債務;第三人受益型如因騙取人或合法受領人B的行為使C無償獲得利益（為C清償對D的債務等）。〔11 〕

與上述無錫案與嘉興案的案情比較，兩者顯然與雙重騙取型無關，其中嘉興案是典型的自己債務清償型，無錫案因為事實不明，有可能同樣歸于自己債務清償型，亦有可能可歸于第三人無償受益型（如在無既存?zhèn)鶆招杪男械那樾危槭贡容^的材料聚焦，下文將限縮討論對象，除必要判例的介紹外，以下不討論雙重騙取的案型，直接就自己債務清償型與第三人無償受益型的判例與學說進行討論。

二、日本法判例與學說的演進

（一）制定法的沉默

《日本民法》第192條善意取得的規(guī)定中，并未規(guī)定金錢是否為善意取得的對象，換言之，以第192條的解釋論而言，并不能從其中當然解釋出“金錢占有即所有”，故無善意取得制度之適用這一命題?！?2 〕

在《日本民法》第703條關于不當?shù)美囊话阋?guī)范中，規(guī)定“無法律上原因因他人的財產或勞務受有利益，因此造成他人損失者，于利益存在限度內負有返還義務”。僅僅言明受有利益和造成損失之間需存在因果關系，但并未明確因果關系如何判定。如騙取金錢清償，被騙取人和受領人之間有無因果關系，僅從法條文意而觀，并無明確的解釋結論?！?3 〕

因此，可以說無論是善意取得還是不當?shù)美囊?guī)定，騙取金錢清償?shù)陌感拖拢或_取人如何、向誰請求返還，法律構成如何，返還的效果又如何這些問題都賦予判例和學說去解決。

（二）大審院時期的判例與學說

1.以合法受領的金錢清償債務案型

在B以自A處合法受領的金錢清償C的債務的案型中，大審院在早期認為，不當?shù)美系囊蚬P系被解釋為“依照交易觀念可得確認” 〔14 〕即可，因此認可AC之間的得利與損失存在因果關系。但在末弘嚴太郎借鑒德國學說強調因果關系直接性后，〔15 〕大審院后期也開始強調“因果關系的直接性”，認為如果B從A處受領的金錢與自身的金錢發(fā)生混同，則金錢便成為B自己所有，再以之向C清償則欠缺因果關系的直接性;但如果將從A處受領的金錢直接交付于C，則此時存在直接因果關系?！?6 〕

在法律原因的判斷上，大審院存在兩種不同的見解，一種見解認為只要C因B有效的債務清償而受有利益，就有法律上原因故不成立不當?shù)美?〔17 〕另一種見解認為C只有滿足善意取得要件，才可認為存在法律上原因而不成立不當?shù)美??！?8 〕

2.以騙取的金錢清償債務的案型

在B以自A處騙取的金錢清償對C的債務的案型，大審院的判決均在末弘因果關系直接性理論提出之后，因此在此案型中一向要求因果關系要有直接性，如發(fā)生與B的金錢混同的情形，即不認可直接因果關系的成立。〔19 〕

在法律原因的判斷上，大審院認為C的善意取得構成法律上原因，若金錢（因為B的騙取行為）由A直接交付給C，也構成法律上的原因，排除不當?shù)美倪m用。〔20 〕

3.第三人無償受益案型

在B以自A處騙取所得金錢直接使他人C受有利益（如為C對D的債務）之時，同樣在末弘理論之后的判例都強調A、C間需要有直接因果關系，如發(fā)生與B的金錢混同的情形，即不認可直接因果關系的成立。

此時，若金錢在B處未發(fā)生混同，那么D對金錢的取得，一般會認為構成善意取得，而因為此處不存在既有債務的清償，因此A、C之間的是否有（支出型）不當?shù)美膯栴}，均看兩者的得利與損失之間是否存在直接因果關系?！?1 〕

4.小結

可以看出，在以上三種案型的大審院判決中，大審院有一個基本立場，即金錢仍被作為一般有體物而非作為單純的價值載體來對待，而非“占有即所有”。

因此，A喪失所有權不能追及的第一種情形，是發(fā)生與B的金錢混同，此時B騙取A金錢的行為和B用自己的金錢向C清償?shù)男袨槭莾蓚€行為，也即A的損失基于B的騙取，而C的得利源自于B的清償，A、C之間的損失和得利不存在直接因果關系。喪失所有權的另外一種情形，就是雖未混同，但C善意取得A的所有權，此時A則反射性地喪失所有權，因此無法依據(jù)所有權的效力進行追及。

需要注意的是，在大審院時代的判例，裁判并未將金錢所有權從一般有體物所有權中抽離出來特別對待，但以金錢所有權的返還為中心處理的，基本是A對C的追及效力問題，上述判例中并未涉及返還過程中的優(yōu)先效力問題。

（三）最高裁判所時期的判例轉向

1.學說的轉變

進入最高裁判所時期，日本關于騙取金錢清償?shù)牟门辛鲆桓囊酝髮徳旱膽B(tài)度，究其原因，還在于學說的引導。

（1）金錢占有即所有觀念的提出

上文提及，大審院時期裁判觀念的核心之一，是直接因果關系，而直接因果關系的深層基礎，在于金錢所有權原則不隨占有移轉。但在1937年末川博發(fā)表《貨幣及其所有權》一文卻推翻了這一基礎，該論文將金錢抽離出物的領域，將其作為抽象價值的表現(xiàn)物，認為“金錢所有權原則上隨占有一同移轉”。〔22 〕依“占有即所有”這一觀點推論，金錢一旦脫離占有原則上即喪失所有權。換言之，在金錢上不承認物權請求權，僅承認不當?shù)美颠€請求權，該理論一提出后，很快便成為通說。

（2）因果關系的轉變

同時，因為在不當?shù)美贫鹊慕忉屔?，日本學界早期一直是統(tǒng)一說/衡平說占據(jù)通說地位，〔23 〕在因果關系的判斷上，我妻榮承繼衡平說的觀點，認為對不當?shù)美幸蚬P系的認定不必限于直接因果關系，只需“社會通念上的因果關系”即可，〔24 〕此時應當根據(jù)騙取金錢受領人的主觀樣態(tài)、其與被騙取人的關系等來判定，不當?shù)美欠窬哂蟹缮系脑颉?/p>

（3）特別類型的抽離

另外，對于第三人無償受益這種特殊案型，學說多認為在原權利人喪失權利而第三者無償受益的情形，應進行實質的利益衡量，保護原權利人，此點在比較法上或在善意取得或在不當?shù)美ㄖ斜居幸?guī)定，但在日本并不存在，日本若完全按照直接因果關系法律邏輯推理，會造成實質上的利益不平衡。〔25 〕

2.判例的轉向

（1）金錢占有即所有的確立

受到上述通說即末川理論的影響，在1954年的最高裁判所判決中，法院認為即使消費保管合同被無效，已經(jīng)移轉給金融機構占有的金錢也仍應是保管所有。而在1964年的騙取金錢案的最高裁判所判決書中明言“……支配金錢現(xiàn)實占有之人無論其因何理由取得，都應視為金錢的所有人……” 〔26 〕以此為由，該案中的金錢的被騙取人的第三人異議之訴敗訴。

因此，一旦占有即所有的規(guī)則確立，原金錢所有權人的所有權即告消滅，不但物權本有的追及效力和優(yōu)先效力會喪失，因此只能依不當?shù)美埱蠓颠€，而且以金錢所有權人原則不變?yōu)榛A的直接因果關系理論也必將面臨重新調整。

（2）因果關系的轉變

一旦金錢所有權隨占有移轉而移轉，則所有的騙取金錢清償都會歸于上述的混同情形，也即按照大審院的“直接因果關系”判斷，騙取金錢的受領人的金錢來自騙取人所有的金錢，而受騙取人金錢所有權的喪失僅與騙取人有關，無論受領人主觀狀態(tài)如何。

然而在司法實踐中，要讓被騙取人喪失所有權，不可能在完全不考慮受領人的主觀狀態(tài)的狀況。因此，最高裁判所在1974年一則關于雙重騙取的判決中，認為從被騙取人到受領人之間的金錢移轉“只要社會通念上認為是以A的金錢滿足了C的利益” 〔27 〕的情形即可，在論述因果關系時，判決書甚至幾乎全文照抄了我妻榮在其《債權各論》教科書中的表述，認為“自被騙取人處得到的金錢若與騙取人自身的金錢混同，或者因兌換、存款，甚至是基于其他目的將其中一部分消費后再以其他方式補償?shù)惹樾?，只要上述行為被認為是因為受領人的目的而為，（被騙取人到受領人的金錢移轉）即存在因果關系”，〔28 〕從而拋棄了從大審院以來要求“直接因果關系”的判斷，采納了我妻榮“社會通念上的因果關系”的理論。

（3）對金錢同一性的認識變化

在上述最高裁判所1974年判決中，從另一個角度看因果關系的論述，可以發(fā)現(xiàn)，大審院之前還是將金錢作為一般的有體物來看待，判斷因果關系時注重其物理上的同一性，但是在最高裁判所的判斷完全不同，無論金錢產生何種形態(tài)上的變化，在判斷因果關系是否成立時，只判斷金錢在價值上是否有同一性或曰連續(xù)性。

（4）法律上原因的判斷與追及效力

在以上分析的基礎上，何為此處的法律上原因，最高裁判所也有變化。在1967年一則關于單純的騙取金錢清償自己債務的判決中，最高裁判所認為受領人只要是“自騙取人對自己債務的清償是時善意受領，就可以認為有法律上原因”?！?9 〕也就是說，這里被騙取人的主觀要件需要時善意。但在上述1974年最高裁判所雙重騙取的判決中，即“被騙取人自騙取人處受領上述金錢若有惡意或重大過失的情形，則其在與被騙取人關系上不存在法律上的原因，構成不當?shù)美薄！?0 〕

這兩則判決相同之處，在于利用“法律上原因”這一要件，在不當?shù)美姆蓸嫵上?，也賦予了作為債權人的被騙取人相當于物權人的追及效力。而兩判決之間最大的差別，一在于主觀要件從1967年判決中的“善意”限制為1974年判決中的“善意無重大過失”。更重要的一點在于在1967年判決中，善意的積極舉證責任在受領人一方，而在1974年判決中，金錢受領人的善意無重大過失則是被推定的?！?1 〕

從兩則判決間的變化可以看出，在1967年判決中，強調受領人去積極證明自己的善意，其后仍然可見把金錢作為一般物來考慮的善意取得法理的影響——雖然在返還的法律構成上已用不當?shù)美?，但?974年判決中，最高裁判所翻轉舉證責任的做法顯然更立足于金錢流通性的考量，〔32 〕但其法理基礎究竟是以不當?shù)美猩埔馊〉弥畬?，還是單純從不當?shù)美蟹缮显虻慕嵌热プ龅目剂?，在理論定位上則并不十分清晰?！?3 〕

（四）學說的回應與判例的發(fā)展

1.不當?shù)美f的問題

最高裁判所在上述兩則判決之后，就確定了現(xiàn)在的立場，即以金錢占有即所有為基礎，以不當?shù)美巧埔馊〉脕頌楸或_取人的返還請求權立基。然而，不當?shù)美f也存在顯著的問題。

首先，不當?shù)美f的最大的問題，在于若依照給付型不當?shù)美囊话阍?，被騙取人對受領人的清償，本存在法律上的原因。最高裁判所讓騙取人與受領人之間直接成立不當?shù)美?，而對受領人的主觀要件又完全了善意取得的邏輯——要求受領人“善意無重大過失”，且對此主觀要件進行推定——因此以不當?shù)美?，行善意取得之實的批判，不絕如縷。

其次，如果按照大審院善意取得的判決邏輯，在不成立善意取得時，被騙取人仍然有所有權，仍有在金錢價值范圍內主張優(yōu)先受償?shù)目赡?。但是在最高裁判所不當?shù)美呐袥Q邏輯下，被騙取人就是單純的債權人，無論返還義務人是騙取人還是受領人，在返還義務人陷于無資力的情況，依照債務人平等的原則，被騙取人只能和其他債權人一樣按份受償。相比起可以行使物權請求權其他有體物的被騙取人，金錢的被騙取人所受保護顯然過于薄弱?！?4 〕

換言之，對于被騙取人就金錢價值的追及效力，最高裁.、判例的發(fā)展

對于“金錢占有即所有”這一教條，今日的判例也并非全無改變。

從客觀方面來看，在能夠維持金錢價值特定性及流通性無問題的情形下，判例也限制性地認可所有與占有的不一致。如最高裁判所在1992年的一則判決中，〔35 〕共同繼承人之一B將被繼承人A原所有的現(xiàn)金以“A的遺產管理人B”的名義存入銀行，其他共同繼承人則請求B支付遺產分割前與法定繼承份額相對應的金錢數(shù)額，最高裁判所否定了共同繼承人的請求。

3.學說上的再檢討

（1）個別財產歸屬與責任財產保全進路

針對目前的不當?shù)美f的固有問題，學界也提出了不同的見解。從方向性而言，大致可以分為兩種進路。一種認為仍應主要從金錢價值的抽象歸屬著眼，在能夠維持金錢價值甚至其代位物特定性的基礎上，仍應認可其在實現(xiàn)過程中的追及效力，四宮和夫即以“物權性的價值返還請求權”命名之?！?6 〕注意此處的特定性，只要能從交易過程中能確認價值上的同一性或連續(xù)性即可，并不需要與一般有體物一樣的特定?！?7 〕

與此相對，另一種進路認為，在騙取人有資力情形，其實并不需要主張追即效力，此時之所以需要主張追及效力，基本可以認為是騙取人財產不足的無資力情形。而如果限于騙取人無資力的情形，此時應該通過債權人撤銷權來處理。若依債權人撤銷權的方式，只有在滿足騙取人無資力及受領人有詐害債權意思等要件的情形下，才通過債權的保全才實現(xiàn)追及效力。依此邏輯，可以保持金錢最大限度地流通性，對騙取人人的其他債權人而言，在沒有詐害意思的情況下即不需返還，如此不致對其產生過大的交易風險。〔38 〕

綜上可知，這兩種學說，一種是從金錢作為特定財產的歸屬出發(fā)，另一種是從責任財產（總體）中回收債權的可能性出發(fā)，因此在騙取金錢的案型中，前者是個別財產的歸屬侵害，后者僅僅是責任財產減少的期待侵害?！?9 〕

（2）異議與別除等優(yōu)先效力

強制執(zhí)行法的異議與破產法上的別除，一般也被認為物權法上優(yōu)先效力的延伸。但如果按照上述判例與學說邏輯，除非在能夠維持金錢價值特定性及流通性均無問題的情形下，換言之，在有相應的公示的基礎上，確實產生金錢的所有與占有不一致的情形，可提異議或別除。如果是在金錢的歸屬沒有相應公示的情形，若直接認可其異議和執(zhí)行的權利，將對交易安全產生極大影響。至少在目前可見日本的案例中，沒有見到金錢歸屬無相應公示的情形下提異議、別除或判決支持的情況。

代結語：我國實務案型的再檢討

日本與我國一樣，并沒有對金錢是否可以作為善意取得的對象作出規(guī)定。因此，對騙取金錢清償這一問題，主要靠判例和學說的共同作用。如上所述，從理論與實務的互動上看，日本的判例和學說立場經(jīng)歷了非常鮮明的三個時期，第一階段是在把金錢作為一般有體物的基礎上，以不當?shù)美ㄉ系闹苯右蚬P系為基礎，優(yōu)先適善意取得制度來處理，不當?shù)美贫葍H作為補充。第二階段是以學說引入“金錢占有即所有”的概念為契機，判例改以金錢的價值特定性為基礎，完全用不當?shù)美贫忍幚?，但同時改因果關系的認定為社會通念上的因果關系，用以補足一定情形下被騙取人對受領人的追及效力。第三階段則是學說反思時期，最主要圍繞追及效力的問題，一方面對不當?shù)美麡嬙斓睦碚摶A進行批判和再反思適用，另一方面判例也開始反思何種情形下金錢所有和占有分離的問題，認可在特定公示范圍內無占有的金錢所有。

對比日本，重新回看我國的兩則實務案型，可以看出，我國幾乎沒有任何討論地就以善意取得制度來處理騙取金錢問題，特別在無錫案中，在忽視金錢貨幣和存款貨幣差別的基礎上，還同時認可了基于所有權的追及效力和別除這一特別的優(yōu)先效力，而對受領人特定財產的公示如何、其他債權人的保護均未論及。若依此法理而為，日后將產生極大的交易風險。

此外，特別是在無錫案中，究竟受領人取得金錢或其代位物的占有，究竟是何種原因，是否還可能存在類似日本法上受領人無償利益取得的問題，這些事實都未交代清楚，在裁定書中也未作為前提來探討。因此，很難期待能從中抽象出明確的法理和裁判規(guī)范。

涉及騙取金錢的問題，日本法上因為不同時期對不同學說的繼受，發(fā)展出了一條特別的理路，無論大審院的直接因果關系、金錢的占有即所有或社會通念上的因果關系，如是教條的繼受，今天回看都未必有非常清晰一致的邏輯。但是從日本所經(jīng)歷的三階段的討論來看，金錢的占有何時被認定是所有，如何在不當?shù)美畟男Яσ虢^對權的保護，邊界為何，經(jīng)過長時間的爭論，這些問題今日都已能看得比較清楚。相比之下，我國實務要去面對的問題，恐怕是我們是否要固守善意取得這一種法律構成，還是現(xiàn)在就該去勇敢邁出第一步，在金錢的物債效力之間去思考不同案型中不同法律構成的可能。