趙雪冰 王慧斌

摘?要：“先予仲裁”是廣東省湛江仲裁委首創(chuàng)的一種仲裁模式，該仲裁模式要求雙方當(dāng)事人在合同簽訂時，就合同涉及的內(nèi)容進(jìn)行提前仲裁，避免糾紛發(fā)生后產(chǎn)生再行仲裁或者訴訟的麻煩。該仲裁模式適用范圍較為固定，在司法實踐中具有可預(yù)期性、方便快捷等特定的優(yōu)勢。但該模式無論在實體上還是程序上都存在明顯的違法性，日前最高法已通過批復(fù)方式對先予仲裁模式作出回應(yīng)。本文擬通過對比強制執(zhí)行債權(quán)公證文書對先予仲裁模式的違法性作出法理分析，以規(guī)范我國相關(guān)規(guī)范運行架構(gòu)。

關(guān)鍵詞：先予仲裁;執(zhí)行根據(jù);強制執(zhí)行公證

中圖分類號：D925.7;D926.22文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）05-0032-03

作者簡介：趙雪冰（1993-），男，漢族，河北石家莊人，河北大學(xué)政法學(xué)院，碩士研究生在讀，訴訟法學(xué)專業(yè);王慧斌（1992-），男，漢族，河北邯鄲人，河北大學(xué)政法學(xué)院，碩士研究生在讀，民商法學(xué)專業(yè)。

一、先予仲裁的多維審視

（一）內(nèi)涵之維：先予仲裁的概念辨析

要理解先予仲裁，首先要考察仲裁的概念。有學(xué)者認(rèn)為，仲裁是指發(fā)生爭議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)其在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后所達(dá)成的協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者進(jìn)行裁判的爭議解決制度和方式[1]。也有學(xué)者認(rèn)為，仲裁作為一種法律制度，是指根據(jù)當(dāng)事人之間的協(xié)議，對雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議的事項，由一定的機構(gòu)以第三者的身份居中作出具有約束力的裁決，以解決當(dāng)事人之間的爭議，確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系[2]。還有學(xué)者認(rèn)為，作為一個法學(xué)概念，仲裁是指糾紛當(dāng)事人各方通過合議，自愿將有關(guān)爭議提交非司法機構(gòu)的第三者，即仲裁員或公斷人居中進(jìn)行審理，由其依據(jù)法律或依公平原則作出對爭議雙方均有約束力的裁決的一種糾紛解決制度[3]。由此得知，無論何種學(xué)說，仲裁的成立都以爭議的存在作為條件，無爭議則無仲裁。

而所謂先予仲裁，也稱“無爭議同時仲裁”，或者“確認(rèn)仲裁”，指雙方當(dāng)事人在合同簽訂的同時，為保障其合法權(quán)利將來得以實現(xiàn)，預(yù)防糾紛，避免以后再去仲裁或訴訟的麻煩，迫使雙方履行確定的條款，而約定通過本仲裁機構(gòu)就合同所涉及的內(nèi)容提前仲裁，以調(diào)解方式結(jié)案，并出具調(diào)解書或據(jù)雙方要求制作裁決書的一種仲裁形式。[4]

粗略來看，先予仲裁制度的設(shè)立似乎是為當(dāng)事人糾紛解決打開了方便之門，能最大程度限縮程序，節(jié)省司法成本和時間，順應(yīng)了實踐中互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟高速發(fā)展的趨勢，為糾紛解決與當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)提供了有益創(chuàng)新。根據(jù)先予仲裁模式的運行方式，當(dāng)事人雙方可以保證在糾紛發(fā)生后以最快捷的方式解決爭議，這看似很大程度上維護(hù)了效率價值。但實際上，這一制度的設(shè)計其實大大違背了法律的程序性，侵害了當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利。

（二）實踐之維：先予仲裁的現(xiàn)狀透視

先予仲裁是近兩年廣東省湛江仲裁委的“創(chuàng)新產(chǎn)品”。2017年以來，由該仲裁委仲裁的網(wǎng)絡(luò)P2P小額借貸糾紛執(zhí)行案件大量涌入法院。貸款公司與借款人在糾紛發(fā)生前簽訂仲裁協(xié)議，部分借款人在不明就里的情形下，承諾對無法償還到期借款的條件下允許依據(jù)協(xié)議制作仲裁裁決或調(diào)解書，并由貸款公司依此文書申請法院強制執(zhí)行。在這種條件下的執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞，被執(zhí)行人對先予仲裁的異議和抵觸情緒較重。由于該類案件所涉及的法律問題難以把握，在最高院作出批復(fù)之前，執(zhí)行法院在面對該類案件時，也是眾說紛紜，莫衷一是，裁量尺度不一。

早在之前，廈門市中級法院通過微信發(fā)布《廈門中院對“先予仲裁”執(zhí)行說不！》一文，指責(zé)湛江仲裁委根據(jù)“先予仲裁”模式做出的網(wǎng)絡(luò)仲裁裁決。而后，湛江仲裁委發(fā)文回應(yīng)“地方法院無權(quán)否認(rèn)”。雙方就該問題各自提出觀點進(jìn)行反擊與批駁。隨后最高法就該問題做出批復(fù)，明確表示法院應(yīng)當(dāng)就先予仲裁裁定不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回執(zhí)行申請。如今，湛江仲裁委已不再提供這種形式的合作。

從實踐領(lǐng)域來看，先予仲裁目前主要集中于借貸關(guān)系的案件，尤其常用于小貸公司、典當(dāng)、股份制銀行系統(tǒng)與民間借貸等領(lǐng)域的案件。該類案件具有幾個顯明特點：其一，數(shù)量極其龐大;其二，法律關(guān)系相對簡單;其三，糾紛解決所需的證據(jù)簡明直接;其四，容易產(chǎn)生呆賬壞賬，權(quán)利實現(xiàn)的機會可能轉(zhuǎn)瞬即逝。先予仲裁的優(yōu)勢與上述特征的契合度極高。[5]

（三）法理之維：先予仲裁的理論困境

先予仲裁能否在實踐中站穩(wěn)腳跟，還需要從理論上對該模式的合理性進(jìn)行論證。該制度的存在是否具有法律根據(jù)，是否符合公平正義的法治理念，是我們對該模式的存廢判斷的根本路徑。

從仲裁機制的本質(zhì)上來展開，仲裁實質(zhì)上是當(dāng)事人對已存在或?qū)砜赡艽嬖诘募m紛進(jìn)行解決的一種糾紛解決制度。眾所周知，糾紛的解決途徑多種多樣，包括和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等。仲裁作為爭端解決的路徑之一，是根據(jù)雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議取得管轄權(quán)的。所以，“合意性”是仲裁最主要的特點之一。

那么，對尚未發(fā)生的爭議，能否通過當(dāng)事人合議來預(yù)先確定糾紛發(fā)生后一方將無條件承擔(dān)類似“敗訴”的風(fēng)險，并通過協(xié)議來固定將來仲裁裁決的內(nèi)容呢？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。其法理基礎(chǔ)在于，一方面，仲裁作為糾紛解決途徑之一，應(yīng)當(dāng)遵循“糾紛在前，爭議解決在后”的邏輯順序，以確保當(dāng)事人的訴訟權(quán)利尤其是程序性權(quán)利不被非法剝奪。當(dāng)事人并沒有通過事先約定來排除程序適用的自由，這樣的約定是不符合法的公平正義精神的，違反了程序正義理論，應(yīng)當(dāng)對該約定的效力作否定評價。另一方面，從仲裁法與相關(guān)訴訟法條文的規(guī)定上來看，這樣的規(guī)定存在排斥司法管轄的嫌疑。司法作為維護(hù)公平正義的最后一道防線，倘若先予仲裁的模式盛行，難免會造成部分當(dāng)事人規(guī)避司法，濫用該制度侵害他人合法程序性權(quán)利的漏洞，使司法的存在形同虛設(shè)。[6]

二、強制執(zhí)行公證與先予仲裁的異同對比

（一）何謂“強制執(zhí)行公證”？

強制執(zhí)行公證，又稱賦予強制執(zhí)行效力債權(quán)文書的公證、具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證。顧名思義，強制執(zhí)行公證是依當(dāng)事人的申請，對債權(quán)文書賦予強制執(zhí)行效力，在債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行債權(quán)文書時，債權(quán)人可向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書，而后徑行向人民法院申請強制執(zhí)行的一種公證類型。[6]

（二）強制執(zhí)行公證的運行架構(gòu)與正當(dāng)性基礎(chǔ)

強制執(zhí)行公證的運行主要分為兩部分。第一部分是雙方當(dāng)事人通過合議共同對其雙方簽訂的債權(quán)文書向公證機關(guān)申請公證，由公證機關(guān)對該協(xié)議的合法性及雙方的意思表示進(jìn)行審查，若符合條件，則由公證機關(guān)賦予該債權(quán)文書以強制執(zhí)行力。第二部分是一方當(dāng)事人在債權(quán)文書條件成就之時，未按照合約內(nèi)容履行相關(guān)義務(wù)，另一方當(dāng)事人可以向公證機關(guān)申請出具執(zhí)行證書，待公證機關(guān)審查并出具執(zhí)行證書后，該當(dāng)事人可以請求人民法院依據(jù)公證債權(quán)文書和執(zhí)行證書強制執(zhí)行未履行義務(wù)方當(dāng)事人。

強制執(zhí)行公證之所以具有與生效裁判相同的執(zhí)行力，其正當(dāng)性基礎(chǔ)在于法律的直接授權(quán)。根據(jù)《民事訴訟法》第二百三十八條之規(guī)定，“對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行?！绷硗猓豆C法》第三十七條也有相關(guān)表述。上述授權(quán)法律法規(guī)經(jīng)過《公證程序規(guī)則》、《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》等政策性文件進(jìn)行了塑造、解釋與細(xì)化，在實踐中不斷發(fā)展。

（三）先予仲裁與強制執(zhí)行公證的制度比對

先予仲裁模式與強制執(zhí)行公證制度具有諸多相似之處。二者都是在糾紛尚未發(fā)生之時即對爭議發(fā)生后的結(jié)果作出固定，對部分程序性事項進(jìn)行限縮，以此達(dá)到爭議迅速解決之目的。其初衷都是為了維護(hù)司法的效率價值，手段都是在爭議發(fā)生前對類似“敗訴風(fēng)險”作出承諾或應(yīng)允。但二者的區(qū)別之處，才是我們研究探討先予仲裁制度合理性的價值所在。

通過對比論證，可以總結(jié)出二者的運行構(gòu)造上存在諸多差異：

首先，二者是否存在法律授權(quán)不同。這也是先予仲裁模式無法媲美強制執(zhí)行公證制度的核心要素。前文已對強制執(zhí)行公證的法律授權(quán)進(jìn)行論證，強制執(zhí)行公證的運行架構(gòu)是完全符合法律構(gòu)造的，是在我國現(xiàn)行法律法規(guī)的軌道上正常運行的。而先予仲裁的存在沒有法律依據(jù)與法理基礎(chǔ)，這便猶如無根之木，無源之水，在任何歷史時期都是難以站住腳的。這也是導(dǎo)致先予仲裁裁決無法得到人民法院執(zhí)行的最根本原因。

其次，二者在程序構(gòu)造上存在差異。強制執(zhí)行公證制度在賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力時，對當(dāng)事人的行為能力和意思表示進(jìn)行審查是必要環(huán)節(jié)，須務(wù)必確保債權(quán)文書真實、合法。而先予仲裁未對此作出要求，這也是導(dǎo)致先予仲裁裁決難以得到人民法院執(zhí)行的直接原因。

最后，二者背后的法理基礎(chǔ)也略有不同。有學(xué)者認(rèn)為，強制執(zhí)行公證制度背后的法理是“裁判權(quán)部分讓與”，是對公正與效率價值進(jìn)行利益考量的結(jié)果。強制執(zhí)行公證制度中的兩個部分合并正如同法院對債權(quán)債務(wù)糾紛進(jìn)行審理（法院對債權(quán)債務(wù)是否真實、合法，債權(quán)債務(wù)的履行情況等予以確認(rèn)、調(diào)查）并裁判的過程。[7]而先予仲裁模式則意圖通過仲裁制度的“合意性”來否定程序性，具有規(guī)避司法保障功能的嫌疑，是剝奪當(dāng)事人程序性權(quán)利的體現(xiàn)。

基于上述剖析，可以對先予仲裁模式的不合理之處進(jìn)行相應(yīng)窺探。但對其違法性，無論是實體上的違法性還是程序上的違法性，都需要我們進(jìn)一步論證說明，以期對先予仲裁作出更為規(guī)范的規(guī)制。

三、辯證看待先予仲裁制度的違法性

先予仲裁模式的產(chǎn)生并不是“空穴來風(fēng)”式的，而是有深刻的現(xiàn)實根基，深深印刻著時代的烙印。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的飛速發(fā)展，民間小額借貸的日益盛行，先予仲裁可謂是應(yīng)運而生。這一打著時代標(biāo)簽的制度，我們并不能“一棒子打死”，作全盤否定評價，而是應(yīng)當(dāng)在把握其實質(zhì)內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，理性分析該制度的利弊，為我國司法制度改革提供有效借鑒。

先予仲裁制度的存在是有其優(yōu)勢所在的。如方便當(dāng)事人，提高糾紛解決效率，節(jié)省司法費用成本和時間成本。但該制度的優(yōu)勢性并不能掩蓋其違法性存在。先予仲裁模式的違法性重點體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）違反仲裁制度的設(shè)立目的

仲裁制度的設(shè)立目的在于為當(dāng)事人提供糾紛解決的渠道，是我國民事主體之間的一種糾紛解決方式，具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)。先予仲裁模式的確立，將仲裁固定在了糾紛發(fā)生的前端，即雙方在未發(fā)生實際糾紛時就產(chǎn)生了仲裁，待糾紛發(fā)生后直接依據(jù)協(xié)議作出仲裁裁決，這根本違反了訴的基本原理，顛覆了仲裁制度的設(shè)立初衷。

（二）違背了程序正義理念

縱觀世界各國，對于程序正義的追求不亞于對實體結(jié)果的追求，而先予仲裁行為顯然避開《仲裁法》法定的程序性規(guī)范。一方面，提供貸款公司通過格式條款方式，要求對方當(dāng)事人放棄答辯、放棄提出撤銷裁決權(quán)、放棄異議權(quán)。另一方面，仲裁委作為中立機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對雙方簽訂的合同效力、履行情況等作審查，并通知雙方當(dāng)事人到庭進(jìn)行調(diào)查，依法為當(dāng)事人雙方創(chuàng)設(shè)“兩造對抗”的平臺，而非對于調(diào)解協(xié)議無原則地予以確認(rèn)。仲裁委這種做法是有意回避被申請人法定的程序救濟權(quán)利，片面維護(hù)申請人一方的權(quán)益，已經(jīng)喪失了仲裁應(yīng)有的中立性，也違背了仲裁制度設(shè)立的初衷和公平正義的基本原則。[8]這看似是“先有糾紛、后有裁決”，還是“先有裁決、后有糾紛”的先后順序上的小問題，實質(zhì)是程序公正的大問題。

（三）未體現(xiàn)實體公正的價值追求

先予仲裁模式在實體上同樣對當(dāng)事人造成了侵害。這一模式實質(zhì)上極大損害了另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，甚至使其成為被精心設(shè)置的“套路”的對象。根據(jù)前文對該制度的綜述，先予仲裁在設(shè)置上存在有意規(guī)避司法救濟之嫌，若當(dāng)事人未細(xì)心甄別，很可能落入該并無法律依據(jù)的模式規(guī)避司法的圈套。

究其原因，還是應(yīng)當(dāng)對比強制執(zhí)行公證來看。強制執(zhí)行公證債權(quán)文書不光存在法律上的執(zhí)行根據(jù)，還擁有程序上的正當(dāng)保障。在公證的設(shè)計架構(gòu)上，會對當(dāng)事人的債權(quán)文書及當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行審查，故而相較而言更容易實現(xiàn)結(jié)果正義。而先予仲裁，時常發(fā)生在一方當(dāng)事人為倉促借款而未對合同進(jìn)行細(xì)致審核，或一方利用優(yōu)勢強迫的情形，即便這樣的情形發(fā)生，仲裁委也不會進(jìn)行審查，而是直接依據(jù)雙方協(xié)議作出仲裁裁決。這便極易導(dǎo)致仲裁裁決存在實體上不公的情況，不符合結(jié)果公正的價值追求。

四、我國法院對先予仲裁的規(guī)制及相關(guān)經(jīng)驗鏡鑒

今年6月初，最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于仲裁機構(gòu)“先予仲裁”裁決或者調(diào)解書立案、執(zhí)行等法律適用問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）明確規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)借貸合同當(dāng)事人申請執(zhí)行仲裁機構(gòu)在糾紛發(fā)生前作出的仲裁裁決或者調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回執(zhí)行申請?！睂ο扔柚俨玫臓幾h也最終通過這一紙批復(fù)塵埃落定。

最高法批復(fù)出臺給該類案件處理提供了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，即網(wǎng)絡(luò)借貸合同當(dāng)事人申請執(zhí)行仲裁機構(gòu)在糾紛發(fā)生前作出的仲裁裁決或者調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回執(zhí)行申請。[9]最高法這一紙批復(fù)宣告了沸沸揚揚的先予仲裁的告終，這體現(xiàn)了我國司法機關(guān)拒絕向規(guī)則之外傾斜的態(tài)度，確保了司法作為公平正義的最后防線。而先予仲裁這一事件雖已告一段落，但其中有諸多經(jīng)驗教訓(xùn)需要我們汲取并借鑒，完善我國的立法環(huán)節(jié)與司法實踐。

首先，在立法環(huán)節(jié)上，要盡快建立多元化糾紛解決機制，以應(yīng)對隨著經(jīng)濟發(fā)展與科技進(jìn)步而日新月異的多元糾紛類型。當(dāng)前我國民商事糾紛日益呈現(xiàn)出復(fù)雜化、新型化、專業(yè)化等特點，傳統(tǒng)的糾紛解決方式已難以應(yīng)對與時俱進(jìn)的糾紛類型，要通過立法加快建立多元化的糾紛解決機制。在操作方面要堅持科學(xué)民主立法，建立新型糾紛解決機制要經(jīng)過多方論證，經(jīng)得起實踐檢驗。

其次，在司法實踐中，要加強對司法操作的監(jiān)督。制度一經(jīng)建立，就需要在實踐操作中規(guī)范運用。制度設(shè)計在實踐中極易產(chǎn)生濫用，淪為權(quán)力機關(guān)或其他利益主體謀取利益的工具。本文中的先予仲裁模式就是典型的個例。先予仲裁打著仲裁“合意性”優(yōu)先的幌子，過分傾向保護(hù)貸款公司一方的不當(dāng)利益，剝奪借款人的程序性權(quán)益。在現(xiàn)實生活中，要杜絕這類現(xiàn)象的發(fā)生，就要通過司法監(jiān)督進(jìn)行規(guī)范，完善我國的司法監(jiān)督機制。重點在于，各司法機關(guān)尤其是法院要加強司法監(jiān)督，完善事前審查和事后審批相關(guān)制度，對不符合法律依據(jù)，不存在執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行申請要敢于說“不”，堅決不予執(zhí)行。

五、結(jié)語

先予仲裁違反了仲裁法的基本原則和法治精神，且不符合仲裁相關(guān)程序，給司法系統(tǒng)造成了不良的社會影響。幸而最高法通過批復(fù)方式，將這一法律漏洞及時填補，遏制了消極作用的蔓延，規(guī)范效果顯而易見。

隨著社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型以及互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的飛速發(fā)展，在今后的司法實踐中，我們需要做到正確區(qū)分，對新事物的出現(xiàn)持批判接受的態(tài)度，一方面要勇于接納新鮮事物，真正做到與時俱進(jìn)，對傳統(tǒng)司法制度進(jìn)行良性改革，引導(dǎo)司法適應(yīng)時代發(fā)展需求;另一方面，要警惕一些打著“創(chuàng)新”的旗號顛覆傳統(tǒng)制度，超越法律授權(quán)的行為，若已然發(fā)生要及時止損。只有這樣才能真正做到依法治國，引導(dǎo)仲裁規(guī)范乃至司法規(guī)范的良性發(fā)展和有序改革，統(tǒng)一司法審查尺度，維持社會運行秩序。

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