王康

內(nèi)容摘要：人類胚胎基因?qū)嶒炓匀祟惻咛セ蚯芭咛閷嶒瀸ο?，在技術(shù)上有基因檢測、基因診斷、基因篩選、基因編輯（基因改造）等類型，引發(fā)了一系列倫理、社會和法律爭議。在國際范圍內(nèi)，人類胚胎基因編輯被嚴格禁止或限制，而胚胎植入前基因診斷則可能為各國接受。對后者進行法律規(guī)范的焦點在于風(fēng)險決策中的權(quán)利沖突及其衡平，我國也對其持較為寬容的技術(shù)規(guī)制立場。未來應(yīng)堅持全面立法、嚴格限制、法定許可的政策立場，保持行業(yè)主管和審查機構(gòu)的中立性，提高機構(gòu)倫理委員會的獨立性，實行個案審批制度。就法律體系而言，公法規(guī)范與私法規(guī)范應(yīng)當(dāng)相互配合，私法上特別要以基因自主權(quán)之保護和權(quán)利沖突之衡平為中心。在尚不具有個性的前胚胎階段，在符合法定條件、倫理原則和程序等前提下，可以適度放寬人類胚胎基因編輯實驗研究的限制。參與者的基因自主權(quán)和研究者的研究自由需要得到保障，但必須以尊重人的尊嚴、公共利益和他人自主選擇生活的權(quán)利為前提。無論如何，我們必須避免讓基因成為人類社會不平等的一個新根源。

關(guān)鍵詞：人類胚胎基因?qū)嶒?胚胎植入前基因診斷 基因改造 人類基因編輯

中國分類號：DFO-053文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2019）01-005-20

一、問題的提出

2018年11月26日，我國有媒體披露了“世界首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒”在中國誕生的消息，旋即在國際范圍內(nèi)引發(fā)強烈反應(yīng)。雖然此事件的事實尚未得以清晰地呈現(xiàn)，但輿論傾向于認定這是一種嚴重違反倫理的極不負責(zé)的行為，是“胡作非為的科學(xué)家”“使用強大的基因改造工具創(chuàng)造被編輯的人類的一次失當(dāng)、魯莽的展示”?！? 〕第二屆人類基因組編輯國際峰會在11月29日發(fā)表組委會聲明，強調(diào)在現(xiàn)階段不應(yīng)允許生殖細胞編輯的臨床試驗，任何這樣的行為都是不負責(zé)任的。〔2 〕在此事件之前，在對人類胚胎進行基因編輯的實驗先例中，被編輯的生殖細胞都沒有用于生殖臨床。2015年4月18日，我國生物學(xué)雜志《蛋白質(zhì)與細胞》在線發(fā)表了中山大學(xué)研究人員實施的全球首次人類胚胎基因改造實驗的研究成果，引發(fā)倫理、法律與社會議題方面的巨大爭議?！? 〕2017年7月，《麻省理工科技評論》報道了美國第一例人類胚胎基因改造實驗，《自然》期刊于8月2日在線發(fā)表了這一研究成果。〔4 〕

此前，人類胚胎基因?qū)嶒灥募夹g(shù)操作主要是基因檢測、基因診斷、基因篩選，而非基因編輯、修飾或改造?！? 〕對人類胚胎進行基因診斷和篩選的醫(yī)學(xué)案例已經(jīng)出現(xiàn)多起。較早引人矚目的是通過胚胎植入前基因診斷（Pre-implantation Genetic Diagnosis， PGD）技術(shù)生育“無癌寶寶”，即罹患某種遺傳性癌癥或攜帶此種致病基因的父母，借助PGD技術(shù)生育一個免于攜帶此種致癌基因的子女。在我國大陸地區(qū)，早在1999年就已成功進行了第一例PGD實驗，〔6 〕在2016年3月首例阻斷家族性甲狀腺髓樣癌遺傳的“無癌寶寶”誕生?！? 〕英國則于2009年1月9日誕生了第一個“無癌寶寶”?！? 〕與“無癌寶寶”相比，“救命寶寶”的孕育更易引發(fā)爭議。世界首個“救命寶寶”誕生在美國。納什夫婦6歲的女兒莫莉患有先天性免疫系統(tǒng)疾病，但找不到合適的骨髓捐獻者，醫(yī)師建議采用PGD技術(shù)“設(shè)計”一個與莫莉組織配對的嬰兒以提供干細胞。于是，2000年8月9日亞當(dāng)出生了。這個剛出生的弟弟就是所謂的“救命寶寶”，醫(yī)師在他的臍帶血中找到了莫莉急需移植的干細胞，最終莫莉的造血和免疫系統(tǒng)恢復(fù)了正常?！? 〕我國臺灣地區(qū)臺灣大學(xué)附屬醫(yī)院在2008年也成功地以PGD方式誕生了一個“救命寶寶”，利用她的臍帶血中的干細胞救治了罹患乙型重度海洋性貧血的兩歲的哥哥?！?0 〕法國也于2011年通過PGD技術(shù)誕生了一個“救命寶寶”?！?1 〕2013年5月，廣州一家醫(yī)院也創(chuàng)造了一個“救命寶寶”?！?2 〕可以看出，“無癌寶寶”的孕育只是出于避免自己攜帶致病基因的目的（為自己的福利），“救命寶寶”的誕生僅僅是為了在必要時讓其為兄、姐捐贈臍帶血、骨髓或其他組織（為他人的福利），而人類胚胎基因編輯則走得更遠，以至于“基因改造人”正“千鈞一發(fā)” 〔13 〕地懸于倫理的崖邊。

人類胚胎基因編輯實驗以及PGD技術(shù)應(yīng)用，在倫理和法律上產(chǎn)生了很多疑慮：為了拯救一個生命而在選擇胚胎的過程中“謀殺”那些不符合“定制”要求的胚胎是否具有正當(dāng)性？“救命寶寶”在其還是前胚胎期（即受精卵發(fā)育至14天之前。前胚胎并不具有個性，只是一團沒有結(jié)構(gòu)、未出現(xiàn)分化的細胞）時就因“救世主”的角色而具有強烈的工具意義，是否會對人性尊嚴、自由、正義等價值形成沖擊？是否能夠在人類胚胎基因?qū)嶒炛校没蚣夹g(shù)“設(shè)計”未來嬰兒的相貌、體格、個性和智力？基因自主權(quán) 〔14 〕是否包含對后代基因的控制權(quán)（生命潛能控制權(quán)）？“父母”或醫(yī)師是否在任何情況下都有權(quán)作出“定制”一個“完美寶寶”的決策（如本文開頭提及的實驗?zāi)菢樱?？在捐贈臍帶血、骨髓或其他組織的過程中，如何做到確保“救命寶寶”的告知后同意？在達到能夠判斷的年齡時，他或她為了自身的利益而有權(quán)拒絕這一在出生前就被預(yù)設(shè)了的“目的”嗎？在此之前，父母或者其他實體可以有完全的代理權(quán)作出捐獻或其他處置的決定嗎？……這些基因醫(yī)學(xué)特殊情境中的問題，聚焦于人類胚胎基因?qū)嶒炛械娘L(fēng)險決策及其引發(fā)的權(quán)利沖突之上。

目前，人類胚胎基因編輯（尤其是轉(zhuǎn)入外源基因的情形）因倫理和社會風(fēng)險巨大 〔15 〕而被嚴格禁止或限制，而PGD則可能為社會和各國接受，我國也持較為寬容的技術(shù)規(guī)制立場。鑒于此，本文擬從技術(shù)背景與風(fēng)險情境出發(fā)，以基因自主權(quán)為分析前提，以權(quán)利沖突及其規(guī)范衡平為中心，借鑒域外規(guī)范經(jīng)驗，探討我國規(guī)制人類胚胎基因?qū)嶒灥姆烧摺?/p>

二、人類胚胎基因?qū)嶒灥募夹g(shù)背景與風(fēng)險情境

人類胚胎基因?qū)嶒炓匀祟惻咛セ蚯芭咛閷嶒瀸ο?，從技術(shù)類型上可以分為基因檢測、基因診斷、基因篩選、基因治療、基因改造（基因編輯）等。在前述“基因編輯嬰兒”事件和中山大學(xué)的實驗中，采用的都是CRISPR-Cas9基因編輯技術(shù)，即利用RNA引導(dǎo)Cas9核酸酶在細胞的特定基因組位點上進行切割、修飾。該技術(shù)更容易得到純合子突變體，而且可以在不同的位點同時引入多個突變，但也存在脫靶效應(yīng)。胚胎植入前基因診斷是一種對植入前胚胎進行遺傳病的基因檢測、診斷和篩選的技術(shù)，又被稱為第三代試管嬰兒技術(shù)。通常的操作過程是：在試管中的受精卵發(fā)育2天至3天形成由8個細胞組成的早期胚胎后，提取其中的1個或2個細胞進行基因檢測，如檢測結(jié)果顯示這個細胞沒有攜帶某種致病基因或沒有染色體缺陷，該胚胎才會被植入子宮。對于那些身患遺傳病或者攜帶致病基因的人來說，PGD可以免除子女出生后罹患遺傳病而給全家?guī)淼目謶趾屯纯?，或者有助于避免因在產(chǎn)前診斷中的選擇性墮胎而產(chǎn)生的身心危害及其道德壓力。此外，PGD還可以被用于對具有特定免疫基因特質(zhì)的胚胎進行選擇，如孕育“救命寶寶”。和單純的對致病基因或性別的篩選技術(shù)不同，“救命寶寶”的“設(shè)計”還必須進行人類白血球抗原（HLA）配對檢測以供移植，也就是說，必須通過體外受精（IVF）、PGD、干細胞移植（SCT）三種技術(shù)的前后緊密相連的配合才能完成。但經(jīng)由這雙重篩選之機制，會使得可供利用之合適胚胎數(shù)量大大減少，此種情況不論對于夫妻或是醫(yī)師皆是極為艱巨之挑戰(zhàn)?！?6 〕PGD技術(shù)主要是為了“避免”胎兒攜帶致病基因，但也可能被濫用于非醫(yī)療目的（如性別選擇）。而胚胎基因改造技術(shù)在為“治愈”遺傳病帶來了希望的同時，更使得對相貌、體格、個性和智力等方面的基因優(yōu)化或基因增強成為可能。

在人類胚胎基因?qū)嶒炛校咛ブ踩肭盎蛟\斷技術(shù)的應(yīng)用尚可臨床，但基因編輯或基因改造目前還處于倫理禁區(qū)。正如拜爾茨指出的：“它使得人的自然體在迄今無法想象的程度上變成了可以通過技術(shù)加以支配的東西?！晕疫M化過程也可以在沒有固定發(fā)展目標的情況下啟動，這恰恰因為它是一個‘自我進化的過程。” 〔17 〕“沒有目的的過程”是一個隱喻——我們永遠無法知道，人類胚胎基因?qū)嶒瀸θ祟惖淖陨磉M化所設(shè)定的下一個目標是什么，我們目前所能預(yù)測到的可能只有一個：風(fēng)險！2015年年底，人類基因組編輯國際峰會在華盛頓召開，峰會聲明指出，對早期人類胚胎或生殖細胞的基因編輯不得用于生育目的，除非其安全性和有效性問題已得到解決以及對臨床使用已達成廣泛的社會共識，但目前沒有任何建議的臨床應(yīng)用滿足這些標準（當(dāng)然，隨著科學(xué)知識的進步和社會認識的發(fā)展，對此應(yīng)定期重新評估）。雖然該聲明并不具有法律意義，還不足以化解基因編輯技術(shù)可能遭遇的倫理與法律難題，但這一初步的倫理共識依然是理性的，有利于促進形成負責(zé)任的科學(xué)精神，值得贊賞。2018年11月29日發(fā)表的第二屆人類基因組編輯國際峰會組委會聲明繼續(xù)強調(diào)目前不應(yīng)允許生殖細胞編輯的臨床試驗。

在現(xiàn)階段人類胚胎基因?qū)嶒炛?，即便是胚胎植入前基因診斷也還只是一門復(fù)雜的實驗性輔助生育技術(shù)，在應(yīng)用中存在著較大的技術(shù)風(fēng)險。首先，PGD只是消除了“無癌寶寶”今后罹患乳腺癌的高風(fēng)險，卻并不能保證她今后百分之百就不會得乳腺癌或者其他癌癥。英國百分之九十以上的乳腺癌患者并沒有攜帶致病基因，而是其他因素導(dǎo)致。英國的“無癌寶寶”之所以再次引起關(guān)注，是因為以往通過PGD篩選的都是百分之百確定能導(dǎo)致嚴重遺傳性疾病的基因，而這次篩選的BRCA1基因只是與乳腺癌高度相關(guān)（即不會百分之百地導(dǎo)致乳腺癌發(fā)生）。〔18 〕其次，在PGD實施過程中，被取走1個至2個干細胞后的胚胎雖然還可以繼續(xù)發(fā)育，但不能排除受到損害的可能。一項對PGD應(yīng)用于小鼠試驗的長期分析表明，這種方法可能會加大胎兒成年階段體重增加和記憶力下降的風(fēng)險。〔19 〕再次，當(dāng)PGD必須與IVF技術(shù)乃至SCT技術(shù)一并實施時，不僅費用之高昂非一般大眾所能負擔(dān)，而且整個程序通常需要進行數(shù)次，可能也會對受者造成極大的身體不適與心理負擔(dān)。〔20 〕最后，檢測結(jié)果充其量不過是種“推測”而非“確定”，〔21 〕“正確率是神話”?！?2 〕在實施過程中也不排除失誤的發(fā)生，有的父母實施PGD技術(shù)之后發(fā)現(xiàn)還是要墮胎，甚至還發(fā)生過出生后發(fā)病的案例?！?3 〕相比之下，目前，人類胚胎基因編輯實驗的技術(shù)風(fēng)險更為巨大。在美國的米塔利波夫團隊進行的美國第一例人類胚胎基因改造實驗中，依然存在近三成的脫靶問題或“混雜”現(xiàn)象?！?4 〕在“世界首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒”事件中，根據(jù)媒體披露的信息，在來自7對夫婦的22個胚胎中，有16個被實施了基因編輯（利用CRISPR-Cas9將與艾滋病有關(guān)的CCR5基因去除），但在經(jīng)過11個胚胎的6次嘗試植入之后，只有一對夫婦懷孕生育（并誕下一對雙胞胎露露和娜娜），但其中只有一個嬰兒的兩套目標基因都被成功編輯，另一個嬰兒沒有被完全編輯成功（目前不能確定這是手術(shù)失敗還是研究者有意為之的AB測試）。問題是，露露和娜娜是否真的可以“免疫”艾滋??？是否會因CCR5基因的缺失而產(chǎn)生其他的風(fēng)險（對她們個人以及對人類基因庫的風(fēng)險）？這些都是有關(guān)人類胚胎基因編輯的安全性擔(dān)憂。這些技術(shù)風(fēng)險表明，應(yīng)該由符合條件的機構(gòu)來實施，我國目前只有少數(shù)機構(gòu)被主管部門允許開展這項業(yè)務(wù)。

更大的風(fēng)險來自倫理維度：首先，通過胚胎基因診斷來“消除”遺傳病被認為違反道德，因為在此過程中會摧毀那些可以發(fā)育成嬰兒的無辜的胚胎。英國《泰晤士報》的評論稱，以拯救一個孩子性命的名義，理直氣壯地從十幾個甚至是幾十個胚胎中像挑土豆一樣選擇一個，而剩下的那些原本可以成長為健康嬰兒的倒霉蛋，只是因為與患者的組織不相匹配就被消滅，是一場“為了拯救的謀殺”?！?5 〕其次，對于“救命寶寶”而言，在出生之前就扮演著“救世主”的角色，無異于被當(dāng)成了工具，出生后將一直生活在自己只是為了實現(xiàn)他人利益而生的陰影之中，而違反了人作為有尊嚴的目的存在的倫理性。哈貝馬斯也認為，人只有在自然而來的情況下才是有尊嚴、自由的人，而PGD等胚胎基因?qū)嶒炚侨恕拔锘钡摹白钚掳姹尽?。?6 〕再次，心理上的負面影響不可低估。我們現(xiàn)在還不知道被“定制生命”的露露和娜娜未來的人生體驗是怎樣的，她們本身被作為實驗對象的工具意義會不會讓她們產(chǎn)生生存價值的自我否定？她們是否有自由和足夠的心理承受力在未來適當(dāng)?shù)臅r候孕育下一代？正如羅杰·戈斯登（Roger Gosden）所說：孩子的獨特性首先體現(xiàn)在出生時的偶然性和不確定性，這種偶然是不可剝奪的權(quán)利和最基本的自由，如果一切已被決定，人生還有什么意義？〔27 〕最后，對一些嚴重遺傳病患者或基因攜帶者而言，這一技術(shù)應(yīng)用意味著對他們存在價值的否定?！?8〕種種倫理爭議 〔29 〕無法一一列明。

潛在而長期的社會風(fēng)險在于：首先，PGD（尤其是胚胎基因改造）可能引發(fā)“滑坡效應(yīng)”。如果應(yīng)用于非醫(yī)療目的，如選擇和設(shè)計性別、智商、身高、外貌等，再加上價格昂貴和醫(yī)療資源的不公平分配，可能會帶來社會的非正義，人類在基因上的各種歧視和階級差別正開始邁出它的第一步。事實上，PGD最初就是為了避免未來胎兒攜帶與性別密切相關(guān)的致病基因而進行胚胎性別篩選的。智商、身高、外貌等的“設(shè)計”在技術(shù)上應(yīng)該指日可待。其次，還有人擔(dān)心讓后代以一種預(yù)先設(shè)計的特定基因性狀而產(chǎn)生違反了代際正義，并使得納粹主義的優(yōu)生學(xué)可能復(fù)活。最后，對人類基因組的人為選擇最終可能會使得人類進化過程處于風(fēng)險之中，將“壞基因”消除掉的同時也消除了可能的“好基因”，〔30 〕等于自己毀滅了一次次良性進化的機會。人類基因庫的多樣性是人類持續(xù)存在的前提條件，豐富的多樣性比單一的完美性更為重要。

那么，誰有權(quán)在這一“沒有目的的過程”中作出風(fēng)險決策？——是某個獨立的個體，還是基因共同體（家庭或基因族群）？是“父母”、醫(yī)師、醫(yī)學(xué)倫理委員會，還是某個特定的公共機構(gòu)？在風(fēng)險決策中又會出現(xiàn)何種權(quán)利沖突？我們應(yīng)該采取怎樣的政策立場和規(guī)范模式？

三、風(fēng)險決策中的權(quán)利沖突及其衡平

對上述一系列問題進行概括，焦點集中于基因自主權(quán)與人性尊嚴、代際正義以及醫(yī)師處置權(quán)等之間的權(quán)利沖突及其法律衡平問題。

（一）基因自主權(quán)與人性尊嚴的沖突

對于植入前胚胎而言，因其生命潛能而為“即將為人者”的人格實體，當(dāng)然附著了人性尊嚴，不能被任意處置。哪怕在無法確定胚胎地位的情況下，因其人格的潛能以及PGD技術(shù)操作的風(fēng)險性，也應(yīng)實行預(yù)防原則?！?1 〕因而，基因自主權(quán)的行使是有邊界的，對自己和子女在基因上的生命潛能的控制不是任意的，特別是不可進行智力、性別、相貌等的非醫(yī)學(xué)目的的“設(shè)計”，更不能培養(yǎng)嵌合體胚胎，〔32 〕而只能限于對已知的嚴重遺傳病的基因診斷和治療。歐洲理事會《人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約》即把對人類基因組的干預(yù)限制在預(yù)防、診斷或治療目的之下（并且此種干預(yù)目的不在于改變?nèi)魏魏蟠幕蚪M），同時規(guī)定不得選擇未來子女之性別（除非為了避免與性別有關(guān)的嚴重遺傳性疾?。?。〔33 〕即便如此設(shè)定基因自主權(quán)的邊界，在一定程度上它與人性尊嚴的沖突還是不可避免的。尤其是“救命寶寶”的出現(xiàn)，使這一沖突更加凸顯。但是，面對此種情形，現(xiàn)行法律欠缺具體明確的解決機制。

必須對父母、患兒和“救命寶寶”三方面的利益和價值進行衡平，這種利益和價值衡平不能僅在想象之中，而應(yīng)在具體個案中加以適用。羅伯遜曾經(jīng)指出，出于醫(yī)療目的的PGD應(yīng)用，如確定易感基因、晚發(fā)性疾病，以及進行人類白細胞抗原（HLA）配對，通常在倫理上都是可接受的。但是，對性別、完美樂感或其他非醫(yī)療特性進行的胚胎篩選是否也可以接受？這取決于父母的需求以及對胚胎、兒童和社會所造成的危害。無論如何，對PGD未來潛在的應(yīng)用方式的臆測，不應(yīng)該阻礙那些目前可接受的應(yīng)用。〔34 〕他在另一篇論文 〔35 〕中還認為，PGD未來的增長將取決于基因醫(yī)學(xué)知識的進步。然而，同樣重要的是，要接受父母采用技術(shù)選擇后代的基因性狀在倫理上的正當(dāng)性。基于胚胎狀態(tài)、生育天才、優(yōu)生學(xué)以及對兒童福利的保護等的理由而反對大部分PGD的應(yīng)用，是不能令人信服的。判斷PGD的新的醫(yī)療或非醫(yī)療應(yīng)用是否可以接受，應(yīng)仔細評估這種應(yīng)用對要求使用的人或夫妻的重要性及其有害影響——如果有的話，它可能就是原因。這種做法導(dǎo)致的結(jié)論就是，PGD的大多數(shù)新醫(yī)療應(yīng)用和一些非醫(yī)療目的的應(yīng)用應(yīng)被允許。羅伯遜還提出PGD應(yīng)用正當(dāng)性的判斷標準：首先分析PGD應(yīng)用是否屬于生育自由的范疇，如果父母均攜帶致病基因并以生育免于遺傳病的子女為目的，PGD就應(yīng)被允許;然后分析PGD的應(yīng)用是否會對胚胎及其產(chǎn)生的嬰兒造成傷害，這是可否允許生育“救命寶寶”的關(guān)鍵。

由此，對于那些窮盡一切現(xiàn)有的途徑和方式而無法救治的嚴重患兒，其父母可以考慮通過PGD生育“救命寶寶”，但對他或她不能采取傷害式的手段加以利用，而只能通過采集臍帶血這一非侵入性的手段。當(dāng)然，在基因自主權(quán)的這一行使過程中，它對人性尊嚴的沖擊是無法避免的，此時可以通過行善原則來衡平，一個回答是：“這雖然不幸，卻不是不道德的?！?〔36 〕“救命寶寶”的出現(xiàn)就是一種行善。

（二）“救命寶寶”的自主權(quán)與行善原則的沖突

然而，行善原則也會與“救命寶寶”的自主權(quán)相撞。他或她無法決定自己是否以“尊嚴”的方式出生，但出生后卻一定有權(quán)尊嚴地自主決定自己的生活！美國法官在一個判例中宣稱：“父母或許可以自由地讓自己成為殉道者。但是，這并不意味著父母可以自由地——在相同的情況下——讓他們的孩子在達到充分、合法的自主決定的年齡之前成為殉道者，只有在那個時候孩子才能夠為自己作出決定。” 〔37 〕因此，如果在將來還需要“救命寶寶”捐贈骨髓或其他組織（這正符合父母預(yù)設(shè)在其身上的目的），那么就必須堅守自主原則，在達到能夠判斷的年齡之后，他或她才能夠作出為了自身的利益的決定，也有權(quán)拒絕實現(xiàn)這一在出生前就被預(yù)設(shè)了的作為“工具”的“目的”！

沃爾夫（Susan M. Wolf）等學(xué)者指出，之所以提出較高的保護標準和限制條件，不僅是因為這些技術(shù)所產(chǎn)生的風(fēng)險和不確定性，而且因為使用這種PGD“創(chuàng)造”了一個免疫匹配的孩子。這個孩子一直會是為了患病的兄弟姐妹而以一個潛在的干細胞和器官的捐獻者而存在著——只要他們都能夠存活。因此，這就規(guī)勸著在法律上施加一些限制條件和程序保障，以保護作為捐獻者的孩子在他或她有能力作出是否捐獻的成熟而自主的決定之前，能夠不受任意的利用。這些保障措施不僅應(yīng)用于體外受精、胚胎植入前診斷和出生的過程中，而且要出現(xiàn)在隨后的所有檢測和捐獻過程中——直到捐贈者可以作出自己的決定。〔38 〕不同于在PGD應(yīng)用過程篩選胚胎特殊遺傳性狀的決策，這種情形的風(fēng)險決策已經(jīng)有關(guān)一個實際存在的主體的人格利益。因為骨髓或其他組織的捐贈不同于臍帶血，所以在達到判斷年齡之前，即使父母也無權(quán)作出此種具有高風(fēng)險和侵入性的捐贈決定。當(dāng)然，如果決定不捐贈，則可能要承受巨大的心理負擔(dān)，這確實也是一種不可回避的憂慮。但更需要明確的是，在自主和尊嚴、自主和行善之間，還有商談和寬容。

（三）基因自主權(quán)與代際正義的沖突

基因自主權(quán)當(dāng)然可以包含優(yōu)生下一代的權(quán)利，但是這種對基因上的生命潛能的控制不是漫無邊際的。這些PGD所面對著的胚胎，因其所附著的人格性，正如顏厥安所說的，應(yīng)該被賦予“生命最佳可能狀態(tài)權(quán)”，這種權(quán)利超越、對抗了“生命潛能控制權(quán)”?！?9 〕所謂“生命最佳可能狀態(tài)權(quán)”或許只是虛幻的，但它其實就是在表明代際正義的法律價值。基因自主權(quán)在應(yīng)用PGD的立場上可能會與此種價值發(fā)生沖突。前已述及，PGD也可以用于非醫(yī)療目的，如挑選胚胎的性別、〔40 〕基因增強等。甚至難以想象的是，美國還有一對聾啞女同性戀者企圖生育一個聾啞孩子?！?1 〕這就走得太遠了。針對人類胚胎基因改造實驗，哈佛大學(xué)科學(xué)家斯蒂芬·平克（Steven Pinker）則在《生物倫理道德律令》一文中，呼吁人們不要以陰謀論和反科學(xué)態(tài)度阻止生物技術(shù)發(fā)展，個人當(dāng)然必須受到保護，我們已經(jīng)有足夠的安全保障和知情同意措施。今天的生物倫理道德的主要目標可以歸納為一句話：讓開道路。生物醫(yī)學(xué)研究近于西西弗斯，而我們需要做的最后一件事，就是讓滿屋子所謂倫理學(xué)家來幫助把巖石推下大山?！?2 〕但是，有關(guān)自主決定權(quán)的法律、道德規(guī)則，必須制約或引導(dǎo)人類胚胎基因?qū)嶒炁cPGD技術(shù)沿著謀求人類整體福利的軌道前行。

根據(jù)人類基因?qū)嶒灥尼t(yī)療/非醫(yī)療之目的區(qū)別可以建立一個利益和價值的判斷框架。在中山大學(xué)實驗風(fēng)波中，《經(jīng)濟學(xué)人》發(fā)表了名為《編輯人類》的封面文章，指出這一基因編輯技術(shù)是一個福音，但是引發(fā)了實踐意義和哲學(xué)意義上的許多重大問題。在實踐意義上，這一技術(shù)可能在剪切目標DNA時發(fā)生脫靶，這在實驗室中可能無關(guān)緊要，但在人體上則可能造成嚴重傷害。在哲學(xué)意義上，提出了對人類扮演上帝的憂慮，盡管實驗中的這些胚胎無法發(fā)育成熟，但終有一天可生長發(fā)育的基因改造胚胎會被設(shè)計出來。不過，如果這一技術(shù)能夠在人體上被證明是安全的，能夠讓人類過上更健康、更長壽和質(zhì)量更好的生活，它就應(yīng)當(dāng)?shù)玫綋肀А＿@一胚胎基因改造技術(shù)具有遠大前景，但需要法律來監(jiān)管?！?3 〕“醫(yī)療/非醫(yī)療框架”限制了人們對PGD的任意選擇，它不允許企圖植入一個將成為聾啞者的胚胎。誰要是希望“劣生”一個聾啞兒，就只能依賴于“基因彩票”和“隨機植入”了;而那些渴望優(yōu)生一個非聾啞兒的父母，則可以直接植入所選擇的胚胎?！?4 〕除了醫(yī)學(xué)和技術(shù)上的考慮外，醫(yī)師可以沒有任何倫理上和法律上的猶豫。不過，究竟人類的何種生理或心理特征構(gòu)成疾病？在基因特質(zhì)上難以一概而論，可能要取決于環(huán)境、社會以及科技發(fā)展等因素加以認定，因而學(xué)者認為 〔45 〕在這種認定的過程也會涉及價值判斷的因素。在價值判斷上，基因自主權(quán)必須受到代際正義的價值約束。根據(jù)目前的技術(shù)水平和倫理認知，凡是有違代際正義的PGD操作行為，如非醫(yī)療目的的性別選擇、基因增強等，都不能被允許。

（四）基因自主權(quán)與醫(yī)師獨立判斷權(quán)的沖突

人類胚胎基因?qū)嶒灪蚉GD技術(shù)應(yīng)用，都再次觸及胚胎（或前胚胎）的法律地位及其處置的問題，誰有權(quán)以及如何作出對胚胎的篩選標準、剩余胚胎的處置等決策？這就導(dǎo)致在基因自主權(quán)與醫(yī)師獨立判斷權(quán)之間發(fā)生沖突。

首先，考量在孕育“無癌寶寶”的決策過程中的權(quán)利沖突。一方面，“父母”無疑可以提出這樣的請求或作出決策，但是另一方面，醫(yī)師擁有著基因醫(yī)學(xué)的權(quán)威或職業(yè)上的特權(quán)——至少有著獨立的醫(yī)療判斷權(quán)。醫(yī)師的“建議”往往會被視為具有正當(dāng)性和執(zhí)行力的“判決”。根據(jù)價值衡平原則，醫(yī)師可以合乎法律地行使獨立判斷權(quán)而拒絕任何“劣生”的請求。通常，實施PGD的目的是給個人或夫妻提供一個選擇的機會——是否擁有一個具有“最好的生活前景”的孩子?！?6 〕然而接下來的問題是，誰以及如何決定什么是“最好的生活前景”？誰的以及何種價值判斷應(yīng)該占上風(fēng)？每一對夫妻都有權(quán)決定自己是否被動地接受一個聾啞、智力殘疾的孩子，醫(yī)師、政治家或政府的價值判斷也不應(yīng)直接或間接（通過拒絕服務(wù)）地施加給他們。有充分理由可以展開對話或說服，但在最后還是應(yīng)該尊重他們對自己的生活的決定。至少，考慮到生育自由和對自主決定權(quán)的尊重，學(xué)者給出的一個我們能夠基本接受的答案是：“父母的價值判斷應(yīng)該優(yōu)先，只要他們的決定不會傷害孩子。” 〔47 〕

其次，分析剩余胚胎（包括“有用”的剩余胚胎、被“淘汰出局”的胚胎、被“遺忘”的胚胎 〔48 〕）的處置決策過程中的權(quán)利沖突。對這些胚胎的處置也不能任意為之，依然需要維護其所附著的人性尊嚴。理論上，傳統(tǒng)的私法對此種胚胎所可以提供的保護模式是三元化的——人格、財產(chǎn)（物）以及中庸（既非以人對待，也非以物對待，而是予以尊重和特別保護）模式。在實際的規(guī)范上，則多以特殊的物對待?！?9 〕那么在處置上，由受術(shù)夫妻自主決定還是由醫(yī)師獨立判斷？我國國家衛(wèi)生計生委和食品藥品監(jiān)管總局2015年聯(lián)合發(fā)布的《干細胞臨床研究管理辦法（試行）》第28條規(guī)定，干細胞的來源和獲取過程應(yīng)當(dāng)符合倫理。對于制備過程中不合格及臨床試驗剩余的干細胞制劑或捐贈物如供者的胚胎、生殖細胞、骨髓、血液等，必須進行合法、妥善并符合倫理的處理。但具體如何處理符合倫理，同時也符合現(xiàn)行法秩序？無疑，如果沒有特別的約定，根據(jù)私法上權(quán)利保護的法目的，剩余胚胎的控制權(quán)應(yīng)歸“患者”所有。醫(yī)師出于研究需要而保存、利用此種胚胎時，仍應(yīng)遵循告知后同意程序。

無錫“冷凍胚胎糾紛案”雖非人類胚胎基因?qū)嶒炓l(fā)的糾紛，但也涉及類似的胚胎處置情況。在本案中，南京鼓樓醫(yī)院表示對死亡夫婦所留涉案冷凍胚胎的處置，應(yīng)按照協(xié)議將剩余或過期胚胎由醫(yī)院代為處置或丟棄，不應(yīng)由死者雙方父母所有和處置。但法院認為，南京鼓樓醫(yī)院不得基于部門規(guī)章的行政管理規(guī)定對抗當(dāng)事人基于私法所享有的正當(dāng)權(quán)利，最終支持了死者父母對涉案胚胎擁有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)?！?0 〕然而，死者父母對涉案胚胎如何行使監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)？特別是如何以符合人性尊嚴的方式進行處置？則可能會有不同的價值判斷，仍然需要根據(jù)個案具體情形，對相關(guān)權(quán)利沖突作進一步的利益衡量。前案判決正確地指出，死者父母對涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人之利益。無論如何，《世界生物倫理與人權(quán)宣言》第5條要求“應(yīng)尊重人們在對自己所作決定負責(zé)并尊重他人自主權(quán)的前提下作出自己決定的自主權(quán)”，是衡平人類胚胎基因?qū)嶒炃榫乘l(fā)的權(quán)利沖突的基本原則。

四、域外規(guī)制經(jīng)驗的比較與借鑒

由于人類胚胎基因?qū)嶒灪蚉GD技術(shù)應(yīng)用的時間并不是很長，目前各國對其采取的具體政策不一，但對生殖性人類基因編輯的臨床應(yīng)用多采禁止的法律立場。大部分國家和地區(qū)采取了法律規(guī)范模式。除少數(shù)國家完全禁止對PGD技術(shù)的應(yīng)用（如奧地利、意大利、瑞士）外，主流立場是在一定限制條件下的允許（如德國、法國、瑞典、比利時、荷蘭、挪威、西班牙）或特許（英國、加拿大、新西蘭以及澳大利亞維多利亞州）。而有的國家和地區(qū)（如美國、日本、印度、澳大利亞新南威爾士州和昆士蘭州）主要采取倫理守則模式，實行相對寬松的管制政策。從而形成兩種規(guī)范模式、四種政策立場，以下僅對英國、德國和美國的典型經(jīng)驗予以考察。

（一）英國的開放特許法律規(guī)范模式

英國采取了典型的法律規(guī)范模式和開放管理的立場。英國的人工輔助生育技術(shù)一向發(fā)達，世界上第一例試管嬰兒就在1978年誕生于英國，因而英國能夠較早地對相關(guān)技術(shù)作出反應(yīng)。英國1990年的《人類授精與胚胎學(xué)法》（HFE） 〔51 〕規(guī)定，除獲得特別許可外任何人不得制造、保存或使用胚胎，同時建立人類授精與胚胎學(xué)管理局（HFEA）作為主管機構(gòu)，負責(zé)批準使用人工輔助生殖技術(shù)的申請。