童衛(wèi)東

全國人大常委會法工委國家法室主任

立法要有前瞻性，但不能脫離實際；要有穩(wěn)定性，但也不能裹足不前。立法是思想和觀點的交鋒與妥協(xié)，是權(quán)力和利益的博弈與平衡，因此沒有最好的法律，只有更好的法律。沒有理想的法律，只有符合實際的法律。我們要努力制定出良法，為推進全面依法治國提供制度保障。

2014年11月1日，十二屆全國人大常委會第十一次會議審議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》，這是行政訴訟法實施二十多年后第一次修改，修改決定共61條。修改決定擴大了受案范圍，暢通了訴訟渠道，完善了管轄制度、證據(jù)制度、訴訟程序、審判監(jiān)督和執(zhí)行制度，加強了對行政行為的監(jiān)督。新行政訴訟法的頒布實施，對加強公民權(quán)利保護，深入推進依法行政和加快建設(shè)法治政府，建設(shè)公正高效權(quán)威的中國特色社會主義司法制度，推進全面依法治國，具有十分重要的現(xiàn)實意義和歷史意義。

行政訴訟法是1989年制定、1990年實施的。實施二十多年來，對于解決行政爭議、保護公民權(quán)利、促進依法行政和建設(shè)法治政府發(fā)揮了重要作用。但是實踐中也存在一些問題，比如說立案難、審理難和執(zhí)行難問題。長期以來，法院不愿受理行政案件，每年全國法院受理的行政案件只有十二三萬件，大量行政糾紛進入信訪渠道，老百姓“信訪不信法”；有的案件即使法院受理了，也很難作出公正裁判，法院不愿判決行政機關(guān)敗訴，調(diào)解結(jié)案比較多；有的案件即使裁判了，執(zhí)行同樣很難。這些問題主要緣于實施，同時也有制度不完善的原因。黨的十八屆四中全會提出全面依法治國，行政訴訟法是在推進全面依法治國中起著重要作用的一部法律，需要總結(jié)實踐經(jīng)驗，進行修改完善。

多年來，全國人大代表、全國政協(xié)委員以及一些專家學(xué)者和實務(wù)部門的同志，對修改行政訴訟法提出了很多好的意見、建議。行政訴訟法修改工作啟動后，最高人民法院、中國行政法學(xué)研究會、北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)的一些專家學(xué)者，也提出了修改方案。在立法過程中，大家積極參與，獻計獻策?？傮w來說，各方面共識比較多，很多制度取得重要進步；存在爭議的問題，主要圍繞制度是更理想一些，還是更實際一些。

一、關(guān)于受案范圍

原行政訴訟法用列舉的方式規(guī)定受案范圍，明確了哪些具體行政行為可以受理，哪些不能受理。學(xué)者普遍認(rèn)為，用列舉的方式限制了受案范圍，不利于保護公民權(quán)利，建議改為概括的方式，也就是說對行政機關(guān)的行為不服，原則上都可以起訴。只列舉不受理的情形，相當(dāng)于用負(fù)面清單，排除不能受理的。這種方式有很大的包容性，是一種比較理想的表述方式。但也有一些實務(wù)界的同志，尤其是基層法院的法官提出，如果采取概括的方式，有一些行政糾紛，法院即使受理了也無法審理；此外，基層法院受理行政案件的積極性本來就不高，不明確列舉出來，有可能發(fā)生扯皮，導(dǎo)致有一些行政案件還是進不了法院。綜合考量各種因素，最后還是沿用了列舉的方式，在原來列舉的八類具體行政行為的基礎(chǔ)上，增加至十二類行政行為，新增一些對公民權(quán)利有重要影響的行政行為，如征收征用及其補償、政府特殊經(jīng)營協(xié)議等行政協(xié)議。將行政協(xié)議糾紛納入受案范圍，解決了長期以來的爭議，是一個重要突破。另外，原法將“具體行政行為”作為案件受理的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，新法改為“行政行為”，解決了實踐中對行政行為認(rèn)識的模糊，實質(zhì)上擴大了受案范圍。再就是新法將“規(guī)章”授權(quán)的社會組織作出的行政行為也納入受案范圍，也是一個進步。

二、關(guān)于行政機關(guān)負(fù)責(zé)人出庭制度

按照訴訟法理論，行政機關(guān)負(fù)責(zé)人可以不出庭，由委托代理人出庭即可。將行政機關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴作為一項制度寫在法律里，主要有以下幾個考慮：一是有利于及時化解糾紛。原來有的案件不僅行政機關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭，連行政機關(guān)工作人員也不出庭，只委派律師出庭應(yīng)訴，老百姓“告官不見官”，不僅不利于解決矛盾，有時還會激化矛盾。所以有一些地方開始探索由行政機關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，行政機關(guān)負(fù)責(zé)人有決定權(quán)，不少糾紛當(dāng)庭就能夠得到解決，取得了很好的法律效果和社會效果。二是有利于提高行政機關(guān)負(fù)責(zé)人依法行政的意識。有人說行政機關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴一次，比聽十次法制課還管用，能夠有效提高行政機關(guān)負(fù)責(zé)人的法律意識和依法行政的水平。三是能夠提高司法的權(quán)威。行政機關(guān)負(fù)責(zé)人到庭參加訴訟活動體現(xiàn)了對法院的尊重，有利于樹立司法權(quán)威。

三、關(guān)于復(fù)議機關(guān)作被告

行政復(fù)議制度是解決行政爭議的另一項重要制度。每年復(fù)議案件的數(shù)量與行政訴訟案件數(shù)量不相上下，甚至更多，但復(fù)議維持原行政行為的比較多，不少爭議沒有實質(zhì)解決，行政復(fù)議沒有發(fā)揮作為解決行政爭議主渠道的作用。原因是多方面的，有的意見認(rèn)為是行政復(fù)議機關(guān)怕當(dāng)被告，因為原行政訴訟法規(guī)定，復(fù)議機關(guān)維持原具體行政行為的不當(dāng)被告，改變的當(dāng)被告，由此導(dǎo)致了復(fù)議機關(guān)不作為。修法過程中就這個問題進行了反復(fù)研究，原來的制度在理論上沒有問題，國外也是這樣規(guī)定的，復(fù)議機關(guān)維持了原來的行政行為，就不作被告；如果改變了原來的行政行為，體現(xiàn)了復(fù)議機關(guān)的意志，就應(yīng)當(dāng)作被告。但這個制度在我國實施起來走樣了，大家把它歸結(jié)為復(fù)議機關(guān)不作為的一個制度因素。那么，要發(fā)揮行政復(fù)議的作用，必須根據(jù)實際情況重新進行制度設(shè)計。在修法過程中有不同方案：如將行政復(fù)議變?yōu)橐环N準(zhǔn)司法制度，由行政復(fù)議委員會來作裁決，行政復(fù)議作為行政訴訟的前置程序，復(fù)議機關(guān)可以不作被告；如果行政復(fù)議制度還保持目前行政化色彩比較濃的模式，那么行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)作被告。反對復(fù)議機關(guān)作被告的意見認(rèn)為，復(fù)議機關(guān)作出復(fù)議決定，維持了原來的行政行為，并沒有體現(xiàn)復(fù)議機關(guān)的意志，讓復(fù)議機關(guān)作被告，沒有法理依據(jù)，也增加了訴訟成本。復(fù)議機關(guān)是否作被告，還是要從讓復(fù)議機關(guān)發(fā)揮作用的實際出發(fā)。讓復(fù)議機關(guān)作為被告，可以倒逼復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中解決行政爭議，案結(jié)事了，不需要進入訴訟環(huán)節(jié)，那么自然沒有訴訟成本。同時復(fù)議機關(guān)作為原行政機關(guān)的上級機關(guān)，本來就對下級機關(guān)的行為有監(jiān)督職責(zé)，通過復(fù)議發(fā)揮監(jiān)督作用，在法理上也說得通。所以，最后新行政訴訟法規(guī)定經(jīng)過復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)是共同被告，復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。這是一個體現(xiàn)中國特色的訴訟制度。

四、關(guān)于法院能不能對規(guī)章以下的規(guī)范性文件進行審查，以及如何進行審查

規(guī)章以下的規(guī)范性文件就是政府和政府部門制定的“紅頭文件”，這些規(guī)范性文件在經(jīng)濟社會的管理中發(fā)揮著重要作用。但是有的規(guī)范性文件內(nèi)容違法或者不適當(dāng)，侵犯了公民合法權(quán)利。所以，不少學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將這些規(guī)范性文件納入行政訴訟的范圍，由法院進行審查。在這個問題上，學(xué)術(shù)界、實務(wù)界有一定共識，但對審查的方式有不同的看法。對政府和政府部門發(fā)布的規(guī)范性文件，同級人大常委會和上級政府都有監(jiān)督權(quán)。政府發(fā)布的規(guī)范性文件，要向同級人大常委會備案，同時也要向上級政府備案，同級人大常委會和上級政府都可以對它進行監(jiān)督，對于違法的，可以撤銷；對部門發(fā)布的規(guī)范性文件，同級政府也可以撤銷，這是我國憲法和地方組織法確立的制度。有的學(xué)者要求把審查權(quán)完全賦予法院，由法院撤銷違法的規(guī)范性文件，或者確認(rèn)違法。立法機關(guān)最后沒有采納這個意見。主要原因是對規(guī)章以下的規(guī)范性文件的審查權(quán)已經(jīng)有制度安排，撤銷權(quán)不在法院。最后新的行政訴訟法確立了附帶性審查的模式。公民、法人和其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并提出審查請求。法院審查以后，如果認(rèn)為規(guī)范性文件違法，不把它作為行政行為的依據(jù)，行政行為沒有依據(jù)，法院就可以撤銷這個行政行為，或者確認(rèn)行政行為無效，然后向規(guī)范性文件的制定機關(guān)提出處理建議。

五、關(guān)于檢察機關(guān)對訴訟活動的監(jiān)督

這個問題在實踐中一直存在。原行政訴訟法在總則中規(guī)定，人民檢察院對行政訴訟活動實施法律監(jiān)督。在訴訟程序中規(guī)定的監(jiān)督形式是提起抗訴。多年來，檢察機關(guān)一直主張加強對行政訴訟活動的監(jiān)督。在2011年“兩高”出臺的《關(guān)于對民事審判活動和行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》，提出了再審檢察建議的監(jiān)督方式。2012年民事訴訟法修改，把再審檢察建議寫入了民事訴訟法。這次行政訴訟法修改中一個比較有共識的意見，就是將再審檢察建議也寫入行政訴訟法。但是檢察機關(guān)方面認(rèn)為再審檢察建議力度還不夠，建議改為再審檢察意見。另外，法院對這個制度也有意見，認(rèn)為經(jīng)過一審、二審終審以后，還有再審程序，如果檢察院再提出再審檢察建議，當(dāng)事人會認(rèn)為判決還有問題，增加息訴難度，訴訟程序就沒完沒了，因此建議取消這個制度。最后綜合考量，行政訴訟法參照民事訴訟法的規(guī)定，增加了再審檢察建議制度。

六、關(guān)于行政公益訴訟制度

關(guān)于行政公益訴訟問題，爭議集中有兩點：一是要不要確立這項制度；二是如果要確立這項制度，由誰作為原告提起訴訟。關(guān)于要不要確立這項制度，學(xué)界普遍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確立。一是國外有行政公益訴訟，尤其是大陸法系國家，基本上都有行政公益訴訟制度。二是從現(xiàn)實情況看，我國也確實需要，因為有一些行政行為侵害的是不特定的多數(shù)人的利益，如果讓一個人去提起訴訟，由一個人承擔(dān)訴訟成本，顯然不公平。實踐中對這種事情也很少有人起訴，所以需要有一個組織，或者一個機關(guān)來提起訴訟。關(guān)于由誰提起訴訟。很多學(xué)者建議由社會組織作為原告提起公益訴訟，也有的建議由檢察機關(guān)來提起公益訴訟。這兩種觀點都有一定的道理。由社會組織提起公益訴訟，是國外的普遍做法，但是我國的社會組織還在規(guī)范過程中，由它來提起行政公益訴訟，有可能會引發(fā)新的社會問題。檢察機關(guān)和一些學(xué)者提出由檢察機關(guān)提起公益訴訟，但是爭議非常大，所以，最后通過的行政訴訟法沒有作此規(guī)定。主要是考慮當(dāng)時對公益訴訟的范圍、條件、訴求、判決執(zhí)行方式等，沒有一個很妥當(dāng)?shù)姆桨?。最后法律委員會在審議報告中提出可以在實踐中積極探索。行政訴訟法通過后，為了貫徹落實十八屆四中全會精神，經(jīng)過全國人大常委會授權(quán)，最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟活動的試點。經(jīng)過兩年的試點，2017年6月，全國人大常委會對行政訴訟法作了修改，將檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的制度納入了行政訴訟法。

七、關(guān)于要不要設(shè)立行政法院來集中審理行政爭議

設(shè)立行政法院來解決行政爭議不是行政訴訟法能夠解決的問題，行政訴訟法是程序法，設(shè)立行政法院是法院體制問題，應(yīng)當(dāng)由法院組織法來規(guī)定。但是在修改行政訴訟法過程中，這個問題被熱議，因為它與行政訴訟法密切關(guān)聯(lián)。行政訴訟“三難”問題，一個比較重要的原因，就是中國的司法地方化。地方法院的人、財、物由同級人民政府保障，那么政府要求法院在司法審判中為地方經(jīng)濟社會發(fā)展“保駕護航”也在情理之中，讓法院判決地方政府?dāng)≡V，有時候確實勉為其難。多年來，為了解決司法地方化的問題，最高人民法院做了很多工作，進行了很多探索，比如提級管轄，交叉管轄和集中管轄。通過改變管轄方式，部分地解決了司法地方化的問題。但是要徹底根治這個問題，必須從體制上著手，所以有的學(xué)者提出參照大陸法系國家的經(jīng)驗，建立單獨的行政法院來審理行政案件。行政法院的人、財、物由國家保障，擺脫地方政府對法院的影響。通過這種方式解決目前我國行政訴訟的困境，應(yīng)該說有一定的道理。但是，建立行政法院，涉及對我國現(xiàn)有法院體制的重大改革，不是修改行政訴訟法能夠解決的。行政訴訟法修改主要從以下兩個方面來解決司法地方化的問題，一是確認(rèn)最高人民法院在實踐中探索的提級管轄，規(guī)定對于地方人民政府作為被告的案件，都由中級人民法院管轄；二是明確經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，高級人民法院可以確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政訴訟案件?？缧姓^(qū)域的人民法院可以是基層法院，也可以是中級法院。

以上是行政訴訟法修改中幾個比較有爭議的問題。應(yīng)該說新行政訴訟法的亮點不少，進步不小，但也留下一些問題需要在實踐中繼續(xù)探索，尋求共識，逐步完善。立法要有前瞻性，但不能脫離實際；要有穩(wěn)定性，但也不能裹足不前。立法是思想和觀點的交鋒與妥協(xié)，是權(quán)力和利益的博弈與平衡，因此沒有最好的法律，只有更好的法律。沒有理想的法律，只有符合實際的法律。我們要努力制定出良法，為推進全面依法治國提供制度保障。