陳瑞華

內(nèi)容提要：規(guī)范法學和社科法學是目前我國存在的兩大法學研究方法，將這兩種方法加以融合和補充，可以形成一種“從經(jīng)驗到理論”的方法。這一方法強調(diào)將已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)驗事實作為研究對象，透過表層“疑問”、制度“缺陷”，找到真正的“理論問題”，并在與現(xiàn)有理論進行對話的前提下，通過抽象的概念化提出某個具有解釋性或者規(guī)范性的理論，包括模式理論、因果關系理論和制度變遷理論。

作為法學研究者，我們需要知道“如何選題”、“如何提出問題”、“如何表達觀點”以及“如何論證自己的觀點”，這些都涉及研究方法問題。

近年來，在法學研究方法上出現(xiàn)了兩種帶有競爭性的法學流派：一是規(guī)范法學，二是社科法學。規(guī)范法學就是把法律條文或法律文本作為研究對象的學問。我們從進入大學起就學習法律條文，參加法律職業(yè)資格考試時要分析法律條文，有的論文也主要是對法條進行解釋，有的博士論文甚至以某一法律條文作為研究對象，一寫就十幾萬字。可以說，在刑法、民法、行政法和訴訟法的研究中，我們太受這種規(guī)范法學的影響了。除了規(guī)范法學，還有一種是社科法學，就是將法律現(xiàn)象作為一種社會現(xiàn)象，運用社會科學方法對其加以研究的學問。與規(guī)范法學注重法律文本、側重研究“書本上的法”不同的是，社科法學則重視法律的實施和運用效果，并運用社會科學方法來進行理論分析，更重視“社會生活中的法”。對于這兩種研究方法，學界存在一定的爭議，有的支持規(guī)范法學，比如刑法學者作了大量的法教義學研究；有的則支持社科法學，比如，一些從事法律理論研究的學者，就試圖引入政治學、經(jīng)濟學、社會學的方法，來對法律問題進行全新的思考。

我個人認為，規(guī)范法學與社科法學所采用的研究方法并不是兩種處于競爭之中的研究方法，兩者也不是非此即彼、相互排斥的關系。我們可以將二者融合起來，交叉使用，發(fā)揮各自的長處。對于研究者而言，目前并不需要關注未來哪一種研究方法可能占上風，或者“誰戰(zhàn)勝誰”，而是要關注如何更好地運用這兩種研究方法，創(chuàng)作出更優(yōu)秀的論文，從事高水平的學術研究。

我下面將首先分析法學研究方法的這兩種進路，對其利弊得失作出討論，在此基礎上，我將圍繞“經(jīng)驗事實”、“問題”和“理論”這三個方面，簡要揭示我對法學研究方法的基本立場——簡要說來，就是“從經(jīng)驗到理論的研究方法”。這一研究方法的兩端，一邊是“經(jīng)驗事實”，另一邊則通向“理論”。中間將兩者連接起來的是“問題”。簡言之，就是根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)驗事實，從中發(fā)現(xiàn)值得探討的理論問題，提出創(chuàng)新性的理論，并對理論作出論證或者驗證，從而作出理論上的貢獻。我把這種研究方法稱為“法學研究的第三條進路”。

一、法學研究方法的主要脈絡

支持規(guī)范法學的學者往往認為社科法學是“站在法律門外研究法律”，而從事社科法學的學者則認為規(guī)范法學“只知道法條”，是“從法條到法條的演繹推理”，無法提出具有本土特色的概念，無法作出理論上的貢獻。我個人認為，對這兩種觀點的對立有夸大之嫌。我們在做研究時可以將這兩種研究方法結合起來，相互補充，綜合進行研究。

為了讓大家對這兩個研究方法有一定的感性認識，我以刑訊逼供問題為范例，來說明這兩種研究方法的差異。我們先來看規(guī)范法學如何看待刑訊逼供問題。“刑訊逼供”是刑事司法實踐中常見的非法取證行為，在國際公約中又被稱為“酷刑”。對于“刑訊逼供”，世界各國都會研究如何進行法律層面的治理問題。目前，我國刑事訴訟法已經(jīng)出現(xiàn)了一系列的治理方案。比如，刑訴法確立了“非法證據(jù)排除規(guī)則”，偵查人員采用刑訊逼供手段獲得的口供，一律應當排除，不得作為定案的根據(jù)?！敖棺宰C其罪”也被規(guī)定到我國刑事訴訟法之中，即“不得強迫任何人證實自己有罪”。既然是禁止強迫，那就當然包括禁止刑訊逼供。除此之外，我國還確立了四種預防刑訊逼供的措施，也就是預防性的法律規(guī)范，例

*本文根據(jù)筆者在北大法學院博士研究生《法學前沿》課堂上的講課錄音整理而成。筆者指導的博士生劉譯礬同學整理出了初稿，筆者進行了修訂和校正。最終的文責由筆者承擔。

**陳瑞華，北京大學法學院教授，教育部長江學者獎勵計劃特聘教授。如，逮捕后24小時內(nèi)送看守所、要在羈押場所訊問、可能判處無期以上刑罰的要進行同步錄音錄像，等等。這些都是我國目前在治理刑訊逼供的問題上已經(jīng)采取的幾種方法。如果以這些治理的立法方案和措施作為研究對象，我們就會發(fā)現(xiàn)目前這些已經(jīng)出現(xiàn)的治理方案存在各自的不足，比如不排除規(guī)則太少、禁止性規(guī)則空洞、預防性規(guī)則失靈。針對這些不足，最后提出改革的措施，即為完善這些治理方案提出預測、構想、對策或者方案。這樣的一種研究思路就是規(guī)范法學研究的具體體現(xiàn)。那么，到底什么是規(guī)范法學的研究方法呢？

（一）規(guī)范法學研究方法

所謂“規(guī)范法學”，又叫法教義學、法解釋學，是以法律條文或法律文本為對象的基礎性研究方法。一般主要是運用演繹推理，實現(xiàn)從一般到個別的研究。其實別的學科也大量存在演繹推理，比如我們中學時代做的幾何題，就是一種演繹推理：把勾股定理、圓周率作為大前提，再根據(jù)題目中給出的具體條件作為小前提，一步步推導，最后完成題目所要求的對待證事實的證明。在規(guī)范法學中，演繹推理的邏輯前提是存在一種放之四海而皆準的普遍規(guī)律。也就是說，要強調(diào)推理的大前提是普遍性的或者普適性的。這些具有普適性的大前提主要有以下幾個方面的來源：第一，基本理論與基本原則、理念，比如刑法中的罪刑法定原則、罪責刑相適應原則，民法中的等價有償原則，刑事訴訟法中的無罪推定原則等。第二，各國普遍的治理方案和經(jīng)驗。以上是大前提，小前提是中國實踐中存在的問題，比如，刑訊逼供屢禁不止；法庭上律師總是做程序性辯護，要求排除非法證據(jù)，而法院不敢排除非法證據(jù)，導致上訴率很高，整個刑事訴訟程序的公信力不高等。最后提出的解決方法就是跟著大前提走。

規(guī)范法學的目的是解釋成文法，因為成文法中有很多抽象性的、假設性的規(guī)定。要想把成文法的規(guī)則和理念運用到具體的案件中，解決抽象的法律條文和具體案件之間的鴻溝，就必須要通過教義法學解釋法律，使法律能夠得到符合立法精神的適用，從而實現(xiàn)良法善治這一最高的目標。正是因為如此，我們會發(fā)現(xiàn)，在大陸法系國家，比如德國、法國等國家，法學教科書往往奠定了一個學者的學術地位。對他們來說，學術的最高境界就是教科書中的某一段話能夠被法官所引用，寫入法官的判決意見中，影響立法和司法。

概括說來，規(guī)范法學有以下幾個分支。一是法解釋學，就是通過解釋法律條文來解決實踐中出現(xiàn)的問題?！胺ń忉寣W”堅持認為“法律條文不是被嘲笑的對象”。也就是說，一個法律條文在被制定出來后，最關鍵的是解釋恰當，法律解釋賦予了法律條文以新的生命力。所以說，法解釋學是彌補成文法不足的一種方法。但我認為，運用法解釋學的一個基礎是存在較為完備的、成體系的法律規(guī)范，如果法律條文本身就存在致命的缺陷，那么再怎么解釋也是無用的。比如，我國刑事訴訟法有些條文在立法的“根”上就存在問題，比如“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”。根據(jù)這一條文，偵查人員問話，犯罪嫌疑人必須如實回答，即承擔雙重義務：第一要說話，第二要說實話。如果不說話，或者不說實話，便要從重量刑。1參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法》（第三版），北京大學出版社2018年版，第359頁。有些學者從這一條中解釋出，“我國已經(jīng)確立了沉默權”。但這顯然與我國的司法實踐不相符合，法官、檢察官、偵查人員更不會予以認可。其實，根據(jù)公認的觀點，這一條文是否定嫌疑人擁有沉默權的。無論如何解釋，研究者都無法從中得出我國刑事訴訟法確立了沉默權這一結論。

規(guī)范法學的第二個分支是對策法學，所謂立法對策、建議方案，其實是規(guī)范法學的一種派生物，這是在通過解釋法律仍然無法規(guī)避立法漏洞的情況下，提出立法對策改造法律，因而又稱為“立法論”。當然稍后我們會發(fā)現(xiàn)，社科法學在最后可能也會出現(xiàn)立法論，但這是不同視角下提出的結論，結論的內(nèi)容也是不同的。

在對策法學的視野下，無論是理論研究，還是比較法學、法律史學等方面的研究，都具有一個功利性的考慮，那就是服務于我國法律的完善、制度的改革和規(guī)則的設計。所謂的“拿來主義”、“以史為鑒”、“借鑒”與“移植”，說的都是對策法學的研究路徑。迄今為止，無論是訴訟法學，還是民法學，幾乎都將完善立法，或者起草一部統(tǒng)一的法典，作為該學科的首要研究課題。

規(guī)范法學除了具有法解釋學和法對策學這兩個重要分支以外，還具有本身的理論根據(jù)，從而形成較為系統(tǒng)的規(guī)范法理學。這種法理學以“規(guī)范性理論”為核心，注重對法律目的、法律價值、法律原則和法律規(guī)范的解釋，在相對封閉的法律規(guī)范中具有理論指引的作用。可以說，在規(guī)范法學的世界里，這些規(guī)范性理論，一方面對法律條文的解釋具有指導作用，另一方面也對法律制度的創(chuàng)制、改革和廢除提供了理論上的根據(jù)。

（二）法律的社會科學研究

法律的社會科學研究，又稱“社科法學”，這是法學研究方法的另一個脈絡，也就是運用社會科學方法研究法律問題的范式、樣式或者方法。之前我們看到有學者從規(guī)范法學的角度分析出現(xiàn)刑訊逼供的原因，進而提出解決這一問題的辦法。當然也有學者反其道而行之，同樣對于刑訊逼供問題，從經(jīng)典案例、數(shù)據(jù)入手，與實務界的律師、辦案人員進行訪談，通過對刑訊逼供引發(fā)的社會問題的大量觀察、分析和研究，得出如下的結論：其一，我國二十年來在刑訊逼供方面的治理成果有限，制度層面的預防效果并不明顯。其二，運用經(jīng)濟學上的成本收益理論分析刑訊逼供產(chǎn)生的原因，即刑訊逼供成本極低、收益極大、風險極低。2參見謝川豫：《刑訊逼供的經(jīng)濟學解析——以刑事偵查為視角》，載《法學論壇》2005年第5期。成本極低是說開展刑訊逼供不需要投入任何技術裝備，也不需要專業(yè)人員；收益極大表現(xiàn)在口供是證據(jù)之源，有了口供，就可以獲悉大量構成要件事實；風險極低是指全國每年有100多萬名的被告人最終被認定有罪，但真正被認定為刑訊逼供罪的只有1000多人，最終被判處實刑的也不到1/3，其余2/3都被判處緩刑。換句話說，在我國因刑訊逼供而被定罪的風險極低，除非把人打死打殘，或者被媒體曝光，或者造成了冤假錯案，產(chǎn)生了較大的社會影響；否則，偵查人員因為刑訊逼供而受到刑事追究的概率是比較低的。由此可以看出，成本極低、收益極大、風險極低才是刑訊逼供屢禁不止的根本原因。所以結論就是，迄今為止治理刑訊逼供所有的方案，都沒有增加成本、降低收益、增加風險。那么，要解決刑訊逼供應當怎么辦呢？根據(jù)上面找到的原因，很簡單就可以提出三種解決的方式，那就是要增加成本、降低收益、增加風險，這樣就可以遏制偵查人員刑訊逼供的欲望。

上述對刑訊逼供的分析所運用的就是社科法學的研究方法。社科法學的特點是：其一，不以法律條文，而是以法律現(xiàn)象和法律在社會生活的實施狀況作為研究的對象。其二，運用的是歸納方法，即從個別到一般，研究個別的特殊的法律現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)問題，提出新的一般理論，對原有的理論進行挑戰(zhàn)。這是一種反其道而行之的方法，即不以一般的原理、一般的概念作為研究的前提，而是從個別的現(xiàn)象出發(fā)，挑戰(zhàn)普遍被認可的理論或者原則。比如，從經(jīng)濟學上成本收益原則的角度分析刑訊逼供問題，分析當前刑訊逼供治理失敗的原因，提出刑訊逼供問題中的成本收益理論。

社科法學目前存在若干個分支，一般認為，最基礎的社科研究是實證研究方法，又叫做經(jīng)驗分析方法，即運用社會調(diào)查、社會統(tǒng)計、田野調(diào)查、個案分析等方法分析法律現(xiàn)象的一種方法。當然，這種實證方法還主要是對經(jīng)驗事實的觀察和總結，談不上做出多少理論上的貢獻。社科法學的較高級形式則是各種社會科學與法學的交叉研究，引入了社會學、經(jīng)濟學、人類學、語言學、歷史學等科學的成果和方法，促成了一個又一個法律交叉學科的興起。當然，社科法學研究方法的體系是開放的。最終，一種吸收了社會科學一般理論和研究方法的研究路徑，在法學研究中逐漸興起。一般而言，社科法學強調(diào)價值無涉、價值中立，也就是不能提前預設價值判斷，而注重對現(xiàn)象和問題的解釋。

但是，也有些從事社會科學研究的人走向了兩個極端，要么堅持法律現(xiàn)實主義的態(tài)度，要么堅持了法律批判主義的立場，其中蘊含了不少價值判斷層面的觀點，或者認為存在的都是合理的，或者批判現(xiàn)存的一些社會現(xiàn)象。這都是社會科學進入法學研究領域中出現(xiàn)的兩種極端方法。

（三）兩種方法的融合——從經(jīng)驗到理論的方法

規(guī)范法學和社科法學從各自的角度強調(diào)了法學研究的不同側面，二者應當相互補充，相互融合。一個有創(chuàng)造性的理論應該把他們?nèi)诤掀饋?，取長補短?；诖?，我們的法學研究方法應當建立在以下三個邏輯基礎之上：

第一，既要研究法律條文，又要研究法律現(xiàn)象。沒有法律條文，就缺少基礎；沒有法律現(xiàn)象，就可能出現(xiàn)閉門造車的局限性。法律實踐的規(guī)律既體現(xiàn)在法律條文中，也存在于法律現(xiàn)象中，要以開放的心態(tài)展開研究。

第二，在研究方法上，應當將歸納和演繹結合起來，先歸納后演繹，即先通過歸納發(fā)現(xiàn)一般的規(guī)律，然后再通過演繹的方式對一般規(guī)律進行驗證。

第三，在研究對象上，應當將一切發(fā)生過的經(jīng)驗事實作為研究對象，注重從經(jīng)驗事實中提出理論問題，并將那些具有規(guī)律性的命題經(jīng)過概念化的努力，提煉出理論，然后運用科學的方法對理論加以驗證。

二、經(jīng)驗事實

中國古人有言：“格物致知”。所謂“格物”，就是研究已經(jīng)客觀存在的事物；而所謂“致知”，則是指形成一定的認識或者判斷。一句“格物致知”，講清楚了我們做學問的全部方法和奧秘，那就是通過研究經(jīng)驗事實來提出理論和思想。換句話說，科學研究的基本內(nèi)涵就在于，從經(jīng)驗事實的“此岸世界”，跳躍到理論的“彼岸世界”。通過運用觀察、思考等基本方法，從經(jīng)驗事實中形成主觀上的認知和理論。

在選擇研究對象時，我們需要記住香港大學張五常教授的一句經(jīng)典名言，那就是“一個最愚蠢的學者才去研究沒有發(fā)生過的問題”。這句話告訴我們，永遠不要研究沒有發(fā)生過的或者不存在的問題。在這個問題上，法學作為一門社會科學，與哲學等人文學科可能存在一定的區(qū)別。比如哲學專業(yè)的學者可能去研究一些沒有發(fā)生過的問題，任何問題都可以去思考和探索。但是在法學這個學科中，我們雖然也有法哲學的研究方向，但主流仍是社會科學領域的研究，也就是說我們要把經(jīng)驗事實作為研究的對象，即那些有證據(jù)證明已經(jīng)發(fā)生過的事實。

要研究已經(jīng)發(fā)生過的經(jīng)驗事實，就應當把法律作為一種社會現(xiàn)象，即法律的起草、頒布、實施、實踐以及對法律產(chǎn)生的討論形成綜合的、宏觀的事實。也就是說，只要與法律相關聯(lián)的要素都可以成為研究對象。比如，在山東于歡案涉及的正當防衛(wèi)問題中，刑法學家更關注的是我國刑法條文對正當防衛(wèi)構成要件的規(guī)定、存在的缺失以及如何進行解釋；但還有學者認為不能僅從法律條文層面研究，還可以立足更廣闊、更深層次的社會背景，比如，在于歡案中明顯出現(xiàn)了三種社會角色，警察代表官方、放高利貸的有黑社會的性質(zhì)，還有于歡及其母親屬于普通的私營企業(yè)，這三種社會角色構成了案件中的三個階層。透過這個案件，我們可以看到當前私營企業(yè)融資難已經(jīng)成為一個嚴重的社會問題：私營企業(yè)融資困難，資金鏈中斷，被迫轉(zhuǎn)向求助于帶有黑社會組織性質(zhì)的高利貸公司，后因黑社會追債發(fā)生了這樣的刑事案件，所以于歡案也是我國金融制度實踐中的一個縮影?？梢园l(fā)現(xiàn)，相較于純粹的圍繞法條的研究而言，這樣的研究顯得更加波瀾壯闊，蔚為大觀。

那么，為什么要研究已經(jīng)發(fā)生過的經(jīng)驗事實呢？這是因為，只有觀察和分析已經(jīng)發(fā)生過的經(jīng)驗事實，才能找到證據(jù)、數(shù)據(jù)、文本證明事實的各種細節(jié)，否則研究就會成為無本之木。比如，要研究一個在中國沒有發(fā)生過的現(xiàn)象或者不存在的制度，如果不到存在這樣制度的國家中去認真考察，就很難做好真正的研究。在中國難以找到第一手的材料，根據(jù)二手材料所做的研究，就很有可能會無病呻吟。我們應當記住胡適先生當年所說的話，社會科學研究的奧秘在于，“有一分證據(jù)說一分話，有九分證據(jù)不說十分話”。

在選題方面，張五常在他的博士學位論文《佃農(nóng)理論》的序言中有一個很全面的交代，對于我們有很大的啟發(fā)性。張五常是華人中最接近諾貝爾經(jīng)濟學獎的學者。當年他在為博士論文選題的時候，剛開始他提出的好幾個問題都被他的導師和芝加哥大學的老師否定了，之后他回到香港繼續(xù)琢磨選題。有一天他在報紙上看到我國臺灣地區(qū)在20世紀70年代所開展的土地改革，他就立刻去圖書館找當時土地改革的全套資料，認真研究后發(fā)現(xiàn)，臺灣土地改革的實踐與西方傳統(tǒng)的某理論不相符合，于是他靈光一現(xiàn)，找到了一個有別于西方經(jīng)典理論的研究思路。之后他根據(jù)這一思路撰寫了博士論文，得到了芝加哥大學導師的肯定并順利通過論文答辯。張五常所提出的這個理論就是來源于臺灣地區(qū)已經(jīng)發(fā)生的土地改革經(jīng)驗，并通過個別到一般的歸納，提煉出某種獨特的規(guī)律，進而對傳統(tǒng)的經(jīng)濟學定律產(chǎn)生了挑戰(zhàn)。通過張五常博士論文的選題過程，我們可以得到這樣的一個體會，一定要將已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)驗事實作為研究對象。除此之外，我們還可以發(fā)現(xiàn)，研究已經(jīng)發(fā)生的事實，所得到的結論還可以在實踐中得到驗證。社會科學強調(diào)可驗證性，科學與偽科學的最大區(qū)別就在于，后者不具有可驗證性。具體說來，我們可以將以下已經(jīng)發(fā)生過的事實或者經(jīng)驗作為研究的對象：

1.法律條文。法律條文是國家解決社會問題的法律方案、制度安排。我們不能僅把法律條文作為抽象、靜止的立法規(guī)范，它其實是民族的、社會的、歷史的總結，體現(xiàn)了中國人在各方面長時間所形成的社會傳統(tǒng)與價值觀念，這些隱藏在法條背后的東西，都屬于可以被研究的“事實經(jīng)驗”。比如，我國婚姻法中的條文就體現(xiàn)了我國傳統(tǒng)習俗，體現(xiàn)了中國的政治、文化與社會背景。舉個例子來看，現(xiàn)在我們說男女享有平等的繼承權，這句話在西方國家沒有問題，但是在我國農(nóng)村能實現(xiàn)嗎？目前，在我國一些農(nóng)村地區(qū)，嫁出去的女孩回來與哥哥弟弟爭繼承權是不被認可的。女孩出嫁時，娘家人給的嫁妝類似于娘家給女孩的一次性“買斷”，此后女孩對娘家只負有“義務”，而不享受“權利”。而家里的男孩對父母再不孝順也享有繼承權。這個觀念經(jīng)過幾千年的實踐已經(jīng)深入骨髓，我們可以說這種觀念不公平，有歧視婦女的成分在里面，但其背后有著深厚的社會經(jīng)濟基礎，與傳統(tǒng)的“養(yǎng)兒防老”理念一脈相承，所以我國在制定司法解釋的時候就要充分地考慮到這一情況。保障已出嫁女兒的財產(chǎn)權利，出嫁女與兄弟享有同等的繼承權，這在立法上或許可以做到，但在實踐中卻經(jīng)常是做不到的，我們可稱其為我國的習慣法或者習俗。由此可見，立法條文不是想象來的，也不能是照抄西方的，條文本身可以成為我們研究的對象。那么，對于法律條文，我們應當關注哪些細節(jié)呢？研究法律條文的立法背景、邏輯結構，條文所體現(xiàn)的原則規(guī)則和制度安排，以及條文所帶來的后果。

2.案例、判例。英美法系國家存在大量的判例，判例在司法實踐中發(fā)揮著重要的作用。我國沒有具有約束作用的判例，但近些年來出現(xiàn)了一些指導性案例，這些案例被培育和發(fā)展，具有一定的指導和參考價值。指導性案例本身也是重要的法律文本，對于這些案例，我們不僅要關注案情本身、案件的裁判結果，更要關注裁判的理由。為什么呢？因為幾乎每個案例都是個性化的，不同的案例可能有不同的案情和裁判結論，相較于這些變動的、不具有確定性的因素，案例以及判決背后的裁判理由則具有穩(wěn)定性以及持久的生命力，它們可以被發(fā)育成為一種法律現(xiàn)象，并代表法官的思維方式和價值判斷。比如，聶樹斌案再審的判決書就體現(xiàn)了法院在確定定罪的證明標準方面的最新成果。

3.已經(jīng)發(fā)生的法律事件。法律事件也可以成為我們研究的對象，比如廣州許霆案、山東于歡案、天津老太涉槍案，以及近些年來被發(fā)現(xiàn)的一系列冤假錯案等，這些都是在社會引發(fā)廣泛關注的法律事件，其中都包含了很多值得研究的法律問題。

4.觀點的爭議。法律人是一個涵蓋多方主體的概念，包括法官、檢察官、警察和律師等，這些主體在思維方式上都具有不同的特點。舉個例子來看，曾有一本名為《控辯審三人談》的對話錄，對話者是張軍、姜偉和田文昌，這三人當時分別是最高法院刑二庭庭長、最高檢察院公訴廳廳長以及中國著名刑辯律師。在這本書中，三人關于刑訊逼供的一段對話給我留下了十分深刻的印象。張軍和姜偉作為最高法、最高檢的代表，一致認為刑訊逼供是一種違法犯罪行為，誰刑訊逼供、違法取證，就應當追究誰的責任。田文昌作為一名律師，則提出刑訊逼供應當分為兩種，一種是程序法上的刑訊逼供，另一種是實體法上的刑訊逼供，前者是一種非法取證的行為，通過非法手段所獲取的證據(jù)不具有證據(jù)能力，應當被視為非法證據(jù)予以排除；而后者即實體上的刑訊逼供則構成刑訊逼供罪，追究刑事責任。這段對話體現(xiàn)了中國檢察官、法官、律師在思維方式上的差別。再如，在關于法官能否變更罪名的問題上，我們可以發(fā)現(xiàn)，法官和律師的認識也存在很大的差別?！缎淌聦徟袇⒖肌吩橇艘粋€法院變更起訴罪名的案例，一審法院把檢察機關起訴的民事枉法裁判罪改為受賄罪。對此，律師界提出了異議，認為法院無權變更罪名，檢察官起訴什么罪，法院就只能審理什么罪，判斷該罪是否能夠成立，而不能隨意變更。也就是說，法院審理的范圍要受到約束。但是法官認為，法院審判的對象既包括人也包括行為，還包括罪名，而根據(jù)罪刑法定原則和罪責刑相適應原則，法官當然可以改變罪名。法官還認為自己既然享有獨立審判權，當然就擁有獨立定罪的權力，而變更起訴罪名就屬于這種獨立審判權的表現(xiàn)。透過這些有爭議的問題，我們就可以看到法官與律師在思維方式上存在的顯著差異。當出現(xiàn)激烈沖突的時候，也就是我們學者可以出場、開展研究或者發(fā)表觀點的時刻了。

5.歷史上的制度和域外的法律規(guī)定。法律史所關注的無非是歷史上的經(jīng)驗事實，而比較法所研究的則是外國法的經(jīng)驗事實。歷史上曾經(jīng)發(fā)生過的某個事件、存在的某個制度或者理念，也可以成為我們研究的對象。我曾做過的一些研究都與歷史考察相關，其中最為典型的就是對法律責任制度的考察。我國法官責任制來源于西周，法官只要辦錯了案件就要被追究責任，后來盛行于秦漢，一直到隋唐時期，法官責任制達到成熟的狀態(tài)，并延續(xù)到明清。3參見鞏富文：《中國古代法官責任制度的基本內(nèi)容與現(xiàn)實借鑒》，載《中國法學》2002年第4期。我國這種來源于古代的，與結果相關的法官責任制度到現(xiàn)在都還在對我們產(chǎn)生影響：法官的利益與所辦案件的結果緊密地結合在一起，現(xiàn)在的責任倒查制和責任終身問責制都是這種思想的體現(xiàn)。對于歷史上曾經(jīng)發(fā)生的或者正在經(jīng)歷的變遷，我們要分析哪些發(fā)生了變化，哪些沒有變化，以及制約這些變化發(fā)生的因素。域外的法律制度也可以成為我們研究的對象，因為這些在域外國家是真實發(fā)生過的或者存在過的，因此可以在域外的法律背景中進行研究。

三、問題

我們要將已經(jīng)發(fā)生過的經(jīng)驗事實作為研究的對象，不要研究沒有發(fā)生過的問題；但在大千世界中，經(jīng)驗事實也猶如汪洋大海一般。單看法條的話，我國生效的刑事訴訟法及司法解釋的條文數(shù)加在一起就超過了2000余條。民法、刑法等實體法的情況就更加復雜了。我們需要在大量的經(jīng)驗事實中找到真正值得研究的問題，發(fā)現(xiàn)實踐中存在的某個問題或者疑問，在現(xiàn)有的理論上無法得到解釋，那么這個問題就值得我們?nèi)パ芯俊?參見［英］卡爾·波普爾：《無盡的探索》，邱仁宗譯，江蘇人民出版社2000年版，第90頁。將這些有學術價值的問題作為我們研究的對象，這也就是我們常說的要有“問題意識”。

在“問題意識”的前提下，我們就可以從經(jīng)驗事實中提煉出問題來。當然，“問題”本身也是分層次的，有的時候我們以為自己找到了真正的問題，但其實只是發(fā)現(xiàn)了問題的表象。因此，我們有必要搞清楚問題的三個層面：第一層面的問題是“疑問”（question），第二層面的問題是“缺陷、不足”(problem)，第三層面的問題是“理論問題”(issue)。做學術研究，我們要從第一層面的問題開始，逐步向前探索，直到找到第三層面的理論問題。如果找不到這個理論問題，僅僅只是停留在前兩個層面，那寫出來的論文可能就不會有較大的理論含量，或者說不太可能是一篇質(zhì)量上乘的論文。比如，有的論文只找到了第二個層面的問題，也就是發(fā)現(xiàn)了各種社會問題背后存在的制度缺陷和不足，如果論文的落腳點就是通過立法解決這些制度缺陷，那這篇文章的檔次就上不去了。這是因為，你提出的立法建議有充分的正當性、可行性論證嗎？能得到立法者的接受和采納嗎？即使被采納并在法律條文中得以確立，制度變化了，社會問題就一定能夠得到解決嗎？由此可見，這種針對制度缺陷和不足而進行的對策法學研究是存在很大問題的。這也從反面提醒我們，只有理論問題，才真正具有長久的生命力。

以下是我列出的四個例子：證人出庭、涉案財物處置、辯護人地位與刑事和解，并從這四個例子出發(fā)，解釋了三個層面的“問題”。

證人出庭 涉案財物處置 辯護人地位 刑事和解問題的第一個層面：疑問（question） 證人不出庭 涉案財物被任意扣押 辯護人與委托人經(jīng)常發(fā)生觀點上的沖突被告人通過賠償換得從輕處罰問題的第二個層面：缺陷、不足（problem）證人不出庭沒有法律后果；庭外筆錄有證據(jù)能力沒有司法審查，執(zhí)行權和決定權合二為一；沒有統(tǒng)一的涉案財物管理中心無效辯護律協(xié)的處罰不足刑事附帶民事制度失靈協(xié)商的幅度和范圍不受限制問題的第三個層面：論題（issue） 法庭審判的功能 對人之訴與對物之訴 辯護人的雙重地位 私力合作模式

（一）問題的第一個層面——疑問（question）

問題的第一個層面，可稱為“疑問”，是我們對制度和實踐產(chǎn)生的困惑，比如犯罪構成要件，到底是四要件好還是三階層好？為什么要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則？為什么民法有公平等價有償原則，又有情勢變更原則？為什么要強調(diào)罪刑法定原則？為什么要確立無罪推定原則……這些都是疑問或者困惑，屬于最表層的問題。就像醫(yī)生發(fā)現(xiàn)了病人具有頭痛、皮膚瘙癢、發(fā)熱等癥狀一樣，這些困惑或者疑問也只是問題的最淺層表現(xiàn)而已。

疑問具有三方面的特點。首先，疑問只是問題最表層的現(xiàn)象。比如在刑事訴訟中，證人不出庭是老生常談的問題，有的死刑案件有數(shù)十位證人，但庭審中一個證人都不出庭，全都是念證人筆錄，那么證人為什么不出庭呢？再如，現(xiàn)在在大量經(jīng)濟犯罪案件中，在偵查階段，公安機關就將大量涉案財物隨意查封扣押凍結，甚至拍賣直接轉(zhuǎn)到公安機關的賬戶（吳英案就是典型），為什么在開庭前偵查機關就可以隨意處理涉案財物呢？再如，在刑事審判的法庭上，同為辯護方的辯護人和被告人經(jīng)常發(fā)生觀點上的沖突，被告人說自己無罪，辯護人說被告人有罪，并認為自己是獨立辯護，為什么辯護人與委托人會發(fā)生觀點上的沖突呢？還有，發(fā)生命案后，被害人及其近親屬如果向法院提起刑事附帶民事訴訟，法院只支持直接的物質(zhì)損失，精神損失根本無法得到賠償，但是被害人如果與被告人達成和解的話，被害人則可以獲得可觀的經(jīng)濟賠償。那么為什么命案中的被害人及近親屬通過刑事附帶民事訴訟得不到賠償，而通過刑事和解則能帶來大量的賠償呢？這些都是問題的表象，都是司法實踐中存在的諸多讓我們產(chǎn)生困惑的問題。其次，這些“疑問”有的能用現(xiàn)存的理論進行解釋，有些則解釋不了。司法實踐錯綜復雜，初學者可能會對很多問題都產(chǎn)生困惑，但慢慢那些“假問題”就能得到解釋了，所以，我們會發(fā)現(xiàn)存在很多假問題，這些假問題不是我們研究的對象。最后，第一層面的問題雖然只是表象，卻是發(fā)現(xiàn)、挖掘真正問題的突破口。因此，我們在尋找真正問題的時候，不妨把與此相關的所有問題都羅列出來，越多越好，這樣就能讓我們對真正的問題有更多的感性認識。比如在證人不出庭的問題上，與此相關聯(lián)的還有，法官為什么不聽證人的當庭證言？檢察官為什么可以隨便宣讀證言筆錄？法官為什么直接就采納了證人的證言？這些疑問都是我們思考真正問題的切入點。這就好像在勘探礦產(chǎn)的時候，我們需要觀察地表的植被狀況。一般如果地表一片森林茂盛，地下一般都沒有煤炭，煤炭一般出現(xiàn)在沙漠、荒漠之下，當年地上的森林經(jīng)過地殼運動被埋在地下，后經(jīng)幾千年復雜的生物化學作用才形成了煤炭。與此相類似，我們想要發(fā)現(xiàn)真正值得研究的問題，也需要從那些表層的疑問開始。

（二）問題的第二個層面——缺陷、不足（problem）

問題的第二個層面，可用英文“problem”這個詞來表達，主要是指缺陷、不足或者漏洞，也就是某個制度運轉(zhuǎn)不靈或者實踐中運行效果不好的問題。這里帶有評價的色彩，是表層疑問下更深一步的問題。比如，我們發(fā)現(xiàn)了證人不出庭，公訴方在法庭上隨便宣讀證言筆錄這一表層的疑問，往里面再深入地思考一下，可以發(fā)現(xiàn)原來存在制度上的缺陷：大量證人不出庭是因為在立法上證人不出庭并沒有法律上的強制性后果。2012年刑事訴訟法修改之后，立法上作出了調(diào)整，證人不出庭的，可以適用拘傳，還可以拘留，這是我國在強制措施方面作出的重大突破。立法雖作了上述調(diào)整，但是法院法警人數(shù)有限，真的能夠做到在每個案件中都拘傳不出庭的證人嗎？這似乎是不現(xiàn)實的。針對證人不出庭問題，最高人民法院還有一種聲音是要推動藐視法庭罪的確立，但確立蔑視法庭罪的可能性又有多大呢？再者，即使證人出庭，法庭上照樣宣讀證人的庭外證言筆錄，而且庭外證言筆錄還可以否定當庭證言的效力，可以直接作為定案的根據(jù)，在這種情況下，證人出庭的意義又有多大？所以說，要想讓證人出庭成為現(xiàn)實，就必須不能再宣讀證人的庭外證言筆錄，該筆錄最多只能作為彈劾證據(jù)。5參見陳瑞華：《什么是真正的直接和言詞原則》，載《證據(jù)科學》2016年第3期。

我們再來看，為什么涉案財物在偵查階段就被隨意扣押凍結甚至被拍賣呢？原因是我國在處理涉案財物時，法院并不介入其中，缺乏中立的司法機關進行審查。而在那些庭前存在司法審查的國家中，中立的司法機關會以聽證會的形式對涉案財物的處理作出一個命令，警察要根據(jù)法院的指令對財物作出處理，決定權和執(zhí)行權實現(xiàn)了分離，并相互制衡。除此之外，我國目前并不存在統(tǒng)一的財物管理中心，而是誰辦案誰負責。北京海淀公安分局辦理案件，它就負責查封、扣押、凍結和拍賣。為什么不能建立一個統(tǒng)一中立的涉案財物管理中心呢？比如交由北京市司法局管理，這樣在涉案財物的管理和處理方面就能與公安機關形成相互制衡的力量，公安機關隨意處理、拍賣財物就不會那么容易了。事實上，實踐中已經(jīng)有地方開始這么做了，有些地方的公安機關就不再對涉案財物享有管理權。

疑問背后存在的制度缺陷和不足，屬于問題的第二個層面。根據(jù)這些不足，我們很容易得出結論，那就通過改進制度構建，解決這個缺陷不足就好了，這就是我們常說的“提對策”，這也是我們根深蒂固的思維方式，即“發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題”。這種思維方式根源于我國古人“學以致用”的傳統(tǒng)，不做空洞的研究，要務實，要根據(jù)存在的問題對癥下藥。這樣的思維方式就會導致一個后果，即所做研究的結論都是對策或者策論。換句話說，永遠以解決問題作為研究的歸屬和目的。實踐中的問題多之又多，成千上萬，但無非都是制度問題或者實踐中的難題，如果僅僅只停留在這個層面上，那我們的研究就會出現(xiàn)以下三個方面的問題：第一，必然會走向?qū)Σ叻▽W，對策法學的結論通常是“我認為的”，這是主觀的；進一步講，“你認為的”對策就有用嗎？就算是有用，能得到實施嗎？對策法學不是真正的理論研究，應當從“我認為”轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔野l(fā)現(xiàn)”。第二，對策法學是主觀結論，無法得到驗證。作為研究者，我們解決問題的能力是最為薄弱的，一個實踐問題的解決一般要涉及多方面的因素。我們的使命應當是作出理論上的推進，通過理論來對實踐發(fā)揮指導作用。第三，我們得出的對策通常來源于西方經(jīng)驗或者抽象理論這一大前提，往往也都是武斷的演繹推理，在實踐中缺乏可操作性，也無法驗證其運行的效果。

所以，問題的第二個層面即“缺陷、不足”也不是我們研究的真正落腳點，我們要透過這些疑問和制度上的不足，找到理論上的真正問題。

（三）問題的第三個層面——理論問題（issue）

問題的第三個層面是論題，即理論上的命題或者疑問。要想找到論題，一般要有兩個前提：一是對制度缺陷和不足進行思考，找到與之相關的理論上的命題，并與現(xiàn)有的理論進行對話。例如，在證人出庭的問題上，有哪些因素會發(fā)揮制約作用呢？這背后體現(xiàn)了怎樣的理論命題呢？當我們思考到這一步的時候，我們就不僅在制度層面上探討了，已經(jīng)深入到了理論層面。證人不出庭背后的理論問題是“中國法庭的功能”。在我國，法庭審判的功能是發(fā)現(xiàn)真相，并堅信證人庭外的證言筆錄更具有真實性，因此證人是否出庭無所謂，庭外證言筆錄可以在法庭上被宣讀并使用。6參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學研究》2006年第4期。除此之外，由于中國是人情社會，法官認為證人一旦出庭，面對被告人以及其他利害關系人，證人不敢說真話，很有可能會說謊，并且證人庭外的證言筆錄也更有可能得到其他案卷筆錄的印證，因此法官更青睞于證人的庭外筆錄。正是因為如此，實踐中，有的時候不是證人不出庭，而是法官不讓證人出庭，很多證人到了門口，法官也不讓他進。所以，我國的法庭就是發(fā)現(xiàn)真相的場所，證人出庭作證所體現(xiàn)的被告人的對質(zhì)權等程序正義不是我國法庭審判功能的重點。概括一下，這是發(fā)現(xiàn)理論問題的第一個前提，也就是要通過大量的經(jīng)驗事實，發(fā)現(xiàn)理論上解釋不了的現(xiàn)象，提出理論上的命題并與現(xiàn)有理論進行對話。發(fā)現(xiàn)理論問題的第二個前提是，當現(xiàn)有的理論無法解釋時，我們就可以提出新的理論命題。比如在涉案財物的追繳和處理的問題上，就可以提出“對物之訴”這個概念。我們發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的刑事訴訟是以追究人的刑事責任為核心，審判的對象也是人，在涉案財產(chǎn)處理的司法化問題上，我們可以提出與傳統(tǒng)刑事訴訟截然不同的概念，那就是“對物之訴”，以涉案財物作為審判的對象。這是一個全新的訴訟，包括全新的訴訟標的、全新的訴訟構造、全新的訴訟程序，與“對人之訴”形成了鮮明的對比，這就是一個新的理論。7參見陳瑞華：《刑事對物之訴的初步研究》，載《中國法學》2019年第1期。辯護人與委托人發(fā)生觀點沖突背后存在的一個理論問題就是辯護人的訴訟地位問題：是應當更加強調(diào)辯護人的代理屬性還是公益屬性。如果強調(diào)代理屬性，那辯護人當然要忠誠于委托人的利益，不能與委托人的觀點發(fā)生沖突；如果強調(diào)公益屬性，那辯護人就當然要以事實為依據(jù)，維護司法正義，他（她）的觀點就可以與委托人的不一致。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，辯護人與委托人在觀點上發(fā)生沖突，其背后的制約因素是辯護人的訴訟地位問題。這也就是我們說的理論問題。

總之，要想找到“問題的第三個層面”，就要通過發(fā)現(xiàn)司法實踐和制度表層的疑問、缺陷與不足，經(jīng)過深入的分析，與現(xiàn)有的理論進行對話，發(fā)現(xiàn)那些解釋不了的問題，并將這些問題轉(zhuǎn)化為理論上的命題。前面所說的“法庭審判的功能”“對物之訴”“辯護人的地位”“刑事訴訟的合作模式”8參見陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，載《中國法學》2006年第5期。等問題，都是理論層面的問題。只有找到了這些理論問題，我們才算在作真正的研究，才能在可能的范圍內(nèi)推動理論的發(fā)展，形成自己的理論脈絡，變成法學理論乃至思想。

四、理論

（一）什么是理論？

“理論的提煉”來源于經(jīng)驗事實，屬于根據(jù)經(jīng)驗事實所作的思維跳躍。研究者唯有具備基本的抽象概括能力，具有理論上的想象力，才能完成這種由經(jīng)驗的此岸世界向理論的彼岸世界的跳躍。作為一個法律研究者，其抽象思維能力需要經(jīng)過后天的訓練才能具備，這就要擺脫“形象思維”這一與生俱來的“地球引力”。我們需要將經(jīng)驗事實作為研究對象，經(jīng)驗也是形象思維的產(chǎn)物。經(jīng)驗事實是已經(jīng)發(fā)生過的，且有證據(jù)證明的事實，比如案例、數(shù)據(jù)、判決書、事件、公共討論，等等。

舉個例子來看，有同學要研究“逮捕”，一上來就作比較法研究，研究美國的“逮捕”，但是，美國的“逮捕”與中國我們所說的“逮捕”是一回事嗎？美國的逮捕（arrest）是警察把人抓了最多只能關24小時，之后就要把人帶到法官面前，由法官主持進行是否繼續(xù)羈押的聽證會（hearing）。聽證過后，犯罪嫌疑人可以被取保，也可以決定被羈押，而實踐中2/3的人都被保釋。所以，美國的逮捕相當于我國的拘傳，與我國作為強制措施的“逮捕”不是一回事。在我國，嫌疑人或者被告人一旦被逮捕，就至少要被羈押2個月，甚至可延長到7個月。在例外情況下，羈押期限還可以繼續(xù)延長。由此可見，要研究“逮捕”，就要說清楚研究的是中國的逮捕，要研究我國當前存在的問題。

透過經(jīng)驗事實，我們產(chǎn)生疑問或者若干個疑問，比如現(xiàn)在強調(diào)法官責任，一是要終身問責，二是要責任倒查，但這與域外普遍的經(jīng)驗都是相背離的。在美國，讓法官承擔錯案責任是難以想象的事，法官享有獨立審判權，即使法官所做的判決被上級法院推翻，法官也認為這僅僅只是觀點上的不同而已。反觀我國規(guī)范性文件中的法官責任，要追究法官的三種責任：一是法官故意違法，二是過失導致嚴重后果，三是嚴重違反職業(yè)倫理。按照我們以往的邏輯，要想解決法官責任的問題，那么只要把這些制度給改了，比如讓法官責任與其所辦理的案件結果之間沒有關系，只在法官違反法律或者違反紀律的時候，才承擔責任，也就是將法官責任等同于違法責任，這也是很多人的觀點。但我們要反思的是，就算這種方案能夠解決問題，就一定會被采納嗎？即便我們提出的方案被采納了，這個研究在理論上又有什么樣的貢獻呢？如果僅停留在制度層面上，在發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的思維框架內(nèi)運行，而沒有進入理論的世界，我們將很難在理論上作出任何的突破。所以，我們一定要在制度缺陷、不足的基礎上找到理論命題。比如在法官責任制度的問題上，我通過研究發(fā)現(xiàn)，法官責任制在我國有悠久的法律史，法官責任早在西周時期就已經(jīng)產(chǎn)生了，對法官的“出入人罪”更是中華法系的獨創(chuàng)，那么，為什么會有這樣的制度設計呢？一是受儒家文化的影響，中國古代法律中存在“慎刑”的思想；二是認為只有將案件結果與法官產(chǎn)生關系，法官才能認真辦案，這體現(xiàn)了“體恤民情”的思想，也是原始的人道主義精神的體現(xiàn)。由此可見，我國法官責任中“結果責任”的背后是存在深厚理論基礎的。而現(xiàn)代法官責任體系中仍存在結果責任，則體現(xiàn)了目前我國對法官的管理制度出現(xiàn)了功能上的失靈。

發(fā)現(xiàn)了理論上的困惑和難題的前提下，我們可以提出一個解釋性的命題，使該理論困惑得到解答，這種解釋性的命題就是理論。如何形成理論呢？比如在法官責任的問題上，我們就可以提出引入多元化的法官治理機制，克服程序內(nèi)制度失靈問題。又如，在證人不出庭的問題上，我們發(fā)現(xiàn)其背后的理論問題是法庭審判的功能出現(xiàn)了異化，過于追求發(fā)現(xiàn)真相；那么，為了讓證人出庭，就必須使法庭審判在發(fā)現(xiàn)真相方面比庭外調(diào)查發(fā)揮更大的作用，想辦法讓證人出庭說真話。再如，在刑訊逼供屢禁不止的問題上，其背后的理論問題就是證據(jù)供給不足，為了解決這個問題，就必須要擴大證據(jù)源，減少偵查人員對口供的依賴。再如，在被告人與辯護律師的關系問題上，之前獨立辯護理論盛行多年，辯護律師可以違背被告人的意志作獨立辯護，有的律師甚至以此為由提出不利于被告人利益的辯護意見，9對獨立辯護人理念的反思，參見陳瑞華：《獨立辯護人理論的反思與重構》，載《政法論壇》2013年第6期。后來辯護律師的忠誠義務被提出，這是對律師獨立辯護的一個限制和約束。10對律師忠誠義務的討論，參見陳瑞華：《論辯護律師的忠誠義務》，載《吉林大學社會科學學報》2016年第3期。接著，我發(fā)現(xiàn)僅有忠誠義務還不夠，委托人身陷囹圄，自身辯護能力不足，難以對辯護律師進行有效的監(jiān)督和制約，辯護律師和委托人在辯護能力方面是無法匹敵的，因此有必要激活委托人的辯護能力，于是我就提出了自主性辯護這個概念。11關于律師的自主性辯護權，參見陳瑞華：《論被告人的自主性辯護權——以“被告人會見權”為切入的分析》，載《法學家》2013年第6期。這個概念出現(xiàn)之后，又出現(xiàn)了新的問題，委托人的辯護能力得到了激活，但是假如他閱完卷、了解了案情，對辯護律師提出了苛刻的要求，怎么辦？辯護律師與委托人在辯護策略上意見不一樣，又怎么辦？接下來我們就發(fā)現(xiàn)，激活委托人的辯護能力是一方面，最重要的還是二者要溝通、協(xié)商，所以，我又提出了“協(xié)同性辯護”這個概念。協(xié)同性辯護的要點有二：一是辯護律師要說服被告人接受自己提出的辯護策略，二是還要給被告人安排辯護角色，二者要形成辯護合力，比如被告人負責事實問題，辯護律師負責法律問題。辯護律師與被告人形成強大的辯護方這是辯護的最高境界。當然，目前協(xié)同性辯護要實現(xiàn)還存在很多的制度性的障礙，如被告人的座位問題等。12關于“協(xié)商性辯護”，參見陳瑞華：《論協(xié)同性辯護理論》，載《浙江工商大學學報》2018年第3期。忠誠義務、自主性辯護理論、協(xié)同性辯護理論，這些都是理論，都是為了處理委托人與被告人關系中存在的諸多問題所提出的理論。能夠?qū)碚撋系睦Щ?、難題進行解釋、判斷的命題就構成了理論，比如忠誠義務的核心就是辯護律師要忠誠于委托人的利益和意志，忠誠義務要高于獨立辯護；自主性辯護理論的核心就是要激活被告人的辯護能力；協(xié)同性辯護理論的要點就是被告人要與辯護律師進行充分的溝通、交流，使被告人理解并接受辯護律師的辯護策略，與被告人達成辯護合力。

那么，我們?yōu)槭裁匆芯坷碚撃兀炕蛘哒f，理論有什么樣的功能呢？對這個問題感興趣的同學可以閱讀林毅夫的《論經(jīng)濟學方法》。13參見林毅夫：《論經(jīng)濟學方法》，北京大學出版社2005年版。在這本書里面，林教授對理論的功能進行了探討。概括說來，理論有三個功能：第一，理論是提高交流效率、節(jié)約信息的工具。在日常的交流中，如果某一理論被大家所普遍接受，那么大家在交流時就可以直接用這個抽象的理論進行溝通，而不用再講這個理論的具體內(nèi)容，可以節(jié)約交流的成本。第二，理論可以促進思想的發(fā)展，加強思想交流，理論往前走是一種思想，大量的理論提出來后有助于人類思想的發(fā)展。比如馬克思就經(jīng)濟基礎和上層建筑關系的理論對復雜多樣的經(jīng)濟社會生活進行了很好的解釋。第三，理論可以從深層次推動人類社會的發(fā)展，促進社會的變革。任何社會改革或者變革，都必須有深刻的理論作指引，否則，只能“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，無法從根本上解決問題。

（二）解釋性理論與規(guī)范性理論

法學理論可以分為兩類：一是解釋性理論，二是規(guī)范性理論。所謂“解釋性理論”，是指對現(xiàn)象或者問題進行解釋的理論，例如某現(xiàn)象為什么會發(fā)生，現(xiàn)在的狀態(tài)如何，未來會如何演變。解釋性理論，又稱為描述性理論，它可以描述現(xiàn)狀、揭示原因，總結制度或者現(xiàn)象發(fā)展變遷的規(guī)律，因此解釋性理論又是實然性理論。我們之前談到的，針對刑訊逼供為什么會發(fā)生，所提出的“成本收益理論”，就是一種解釋性理論。

“規(guī)范性理論”主要是對制度建構、規(guī)則制定乃至體制改革提供理論指引的理論。規(guī)范性理論屬于應然性理論。在各個法學教科書中，“總論”部分包含著大量的規(guī)范性理論，如刑法中的罪刑法定原則，刑訴中的無罪推定原則，民法中的公平、等價有償原則，等等。這些原則都是應然性理論，它們充斥在教科書中，指導著法律的制定、法律條文的適用以及司法實踐的展開。

在提出“規(guī)范性理論”時，我們反對在沒有任何實踐指導的情況下，就提出應然性的判斷。在提出應然判斷之前，我們一定要論證這個理論的效果好。當然“效果好”也是一個實然判斷，即實然考察是前提，應然判斷是結論；沒有實然判斷，就不要得出應然結論，否則應然結論就無法得到驗證。比如，我國刑事和解制度在產(chǎn)生之時并沒有多少理論支撐，主要是在實踐中取得了好的效果。以前通過刑事附帶民事訴訟，被害人及其家屬難以得到足夠的賠償，被害方只能不斷申訴，有的甚至釀成公共事件。后來實踐中出現(xiàn)了加害方和被害方私下和解，前者足額賠償，后者向檢察院或法院表示諒解，檢察院作出不起訴或者法院判處緩刑。刑事和解使加害方和被害方雙方獲得了“雙贏”，在實踐中取得了很好的效果，后來這一制度在2012年被正式寫入刑事訴訟法中，形成了刑事和解制度，并被規(guī)范化。后來，也是在對司法實踐進行大量觀察和反思的基礎上，我根據(jù)刑事和解制度，提出了私力合作模式這一理論，為這一制度的未來實踐提供了指引。可見，理論一旦提出來，將會對司法實踐產(chǎn)生更為深遠的指導作用。

根據(jù)我國大量的改革實踐，我們可以總結出以下的經(jīng)驗：第一，先有改革的探索；第二，經(jīng)過探索，實踐中有良好的效果，形成了經(jīng)驗；第三，在經(jīng)驗的基礎上提煉出理論，形成解釋性理論；第四，解釋性理論一旦成立，就可以對未來的改革實踐提供指引，就變成了規(guī)范性理論。所以，我并不反對文章最后寫“應當怎樣辦”，但要拿證據(jù)證明“這樣做”的好處，不要主觀上認為是好的就寫，一定要從實踐中的數(shù)據(jù)、案例和經(jīng)驗中尋找對應然觀點的支撐，避免“空對空”，避免“紙上談兵”。比如有學者支持“逮捕聽證會”這種改革，就不能僅從現(xiàn)有的理論上進行論證，僅說“聽證會”符合無罪推定、滿足程序正義是不夠的，還要從地方改革試點的經(jīng)驗、有無聽證會的對比中，找到更多的經(jīng)驗事實證明“聽證會”的效果好，這樣對這一觀點的論證才扎實，有說服力。

（三）解釋性理論的三種模式

我們可以把解釋性理論劃分為三種模式，分別是“模式理論”、“因果關系理論”以及“制度變遷理論”。當然，這只是三種常見的解釋性理論模式，并不排除其他解釋性理論模式的存在。

1.模式理論

所謂“模式理論”，是把處于同一層面的兩個或兩個以上的制度、實踐和理念進行類型化的分析。“模式研究”一般是學術研究的第一步，比較好入門。“模式研究”有三點值得注意：第一，研究的對象是同一層面上的經(jīng)驗事實，要避免將不同層面的對象放在一個層面上，比如有同學將刑事訴訟分為兩個模式，正當程序模式和被告人缺席審判模式，請問這兩個模式是在同一個層面上嗎？正當程序是價值論，被告人缺席是構造論，這兩個模式顯然不在一個層面上。第二，要窮盡同一層面上的所有事物，避免遺漏。目前，在刑事訴訟中最成功的就是訴訟構造的模式分析，即在訴訟構造上分為大陸法系的職權主義模式和英美法系的當事人主義模式，這種模式分析是比較成功的。第三，每一個模式要概念化，要以抽象、簡練的語言概括出來。

“模式理論”也是我比較常用的研究方法，比如之前講到的“協(xié)同性辯護理論”就是被告人與辯護律師關系模式的一種，現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了四種模式：獨立辯護模式、忠誠義務模式、自主性辯護模式、協(xié)同性辯護模式。還有我在《法學研究》2015年第4期上發(fā)表的《法官責任制度的三種模式》也是一篇運用“模式理論”進行研究的論文。通過對實踐的觀察，我發(fā)現(xiàn)我國在法官責任制度上存在三種模式——結果責任模式、過程責任模式、職業(yè)倫理責任模式。我對這三種模式的內(nèi)涵、表現(xiàn)和產(chǎn)生的原因進行了分析，并對其未來的走向進行了預測：結果責任模式日漸衰落，過程責任模式得到越來越多的強調(diào)，而職業(yè)倫理責任模式開始興起。14前引注9，陳瑞華文。

在“模式理論”的運用上，域外學者也做過非常成功的研究。1968年美國學者帕克教授在《賓夕法尼亞大學法律雜志》上發(fā)表了一篇論文，他根據(jù)當時美國的社會思潮，將刑事訴訟程序劃分為兩種模式：正當程序模式和犯罪控制模式。正當程序模式以個人權利為前提，強調(diào)要對國家權力進行嚴格的控制，刑事訴訟法就是國家權力的控制法。犯罪控制模式則認為刑事訴訟法是打擊犯罪的法律，要給予法官、檢察官和警察等高度的信任。帕克教授還把體育比賽中的概念引入對兩種模式的解釋之中，認為正當程序就是跨欄賽跑，法律給國家打擊犯罪設置了一個又一個的障礙；而犯罪控制則是接力賽跑，警察、檢察官、法院通力合作、前后接應，共同完成打擊犯罪的目標。“跨欄賽跑”“接力賽跑”這兩個概念的引入非常貼切，這也啟發(fā)我們要善于將不同學科的概念引入刑事訴訟中，這對于我們進行概念化有很大的幫助。帕克教授所做的正當程序模式和犯罪控制模式這兩大模式的劃分，在刑事訴訟法學界的影響極為深遠，在很長的時間里都未有學者能對這一模式劃分提出有力的挑戰(zhàn)。15參見［美］赫伯特·L.帕克：《刑事訴訟的兩種模式》，梁根林譯，載虞平、郭志媛編譯：《爭鳴與思辨——刑事訴訟模式經(jīng)典論文選譯》，北京大學出版社2013年版，第3—50頁。直到后來，耶魯大學法學院副教授格里菲斯提出了第三種模式——“家庭模式”，認為正當程序模式和犯罪控制模式都是國家和個人之間的斗爭，但是在未成年人案件中，國家要為未成年人提供法律援助，整個法庭都以治療和關愛為主。未成年被告人就像生了病的學生一樣，刑事訴訟程序主要是對他進行治療，正當程序模式所強調(diào)的保護對治療被告人沒有用，犯罪控制模式所強調(diào)的打擊也沒有用；對于未成年被告人，更應該做的是矯正他的不良惡習，讓他早日回歸社會，這就是格里菲斯所提出的“家庭模式”。16參見［美］約翰·格里菲斯：《刑事程序中的理念或刑事訴訟的第三種“模式”》，吳啟錚譯，載虞平、郭志媛編譯：《爭鳴與思辨——刑事訴訟模式經(jīng)典論文選譯》，北京大學出版社2013年版，第51—94頁。這一模式顯然是對帕克教授兩種模式的一個發(fā)展，具有深厚的理論含量，它的影響力也持續(xù)至今。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，理論具有穿越時空的強大生命力。法條可以修改，制度可以變化，規(guī)范可以消失，但理論一旦提出，將會持續(xù)存在，在實踐中被驗證、被發(fā)展。

2.因果關系理論

“因果關系理論”是指，針對長期、反復存在的社會現(xiàn)象，揭示它存在的原因，并將其概念化。在社會科學研究中，因果關系理論是最為關鍵的研究方法之一，很多基礎性研究都是這一方法運用的結果，比如科斯定律，費孝通提出的“差序格局”，等等。“因果關系”的關鍵在于找到“因”，然后將“因”予以概括化和概念化。通常情況下，“因”與“果”存在時間順序，先有因才有果，而不能是相反的順序。與此同時，當某一變量與某一結果僅僅具有某種聯(lián)系時，也不一定意味著兩種具有因果關系。這里的關鍵在于作為“因”的變量一旦存在，就會導致結果的出現(xiàn)，前者是后者的充分條件，具有“只要A,就有B”的密切關系。不僅如此，我們不僅要善于發(fā)現(xiàn)法律領域中的因果關系，還要解釋為什么某種變量的發(fā)生，就會導致某種結果的出現(xiàn)。在對因果關系及其成因作出揭示的過程中，我們可以提出一些富有新意的解釋性理論。

例如，有學者研究“逮捕”問題，發(fā)現(xiàn)我國逮捕在功能上出現(xiàn)了異化：逮捕本來是一種強制措施，但在我國變?yōu)椤岸ㄗ锏那白?，量刑的預演”，逮捕與定罪的標準差別不大，而美國的逮捕只相當于拘傳。為什么我國逮捕的條件這么高？為什么逮捕在我國出現(xiàn)了功能上的異化？如何對這一異化進行解釋？我們可以運用社會學上的“結構—功能主義”理論對這個問題進行解釋?！敖Y構—功能主義”是結構主義和功能主義的合稱，這是社會學上的經(jīng)典理論。根據(jù)這一理論，我們可以透過強制措施的結構，看它的功能。我國的強制措施體系分為兩類：羈押性的強制措施和非羈押性的強制措施。前者包括逮捕、拘留和監(jiān)視居住（變相羈押），后者包括取保候?qū)?、拘傳。其中非羈押性強制措施適用的條件太窄，可選擇的空間太小。換句話說，就是在完全的剝奪行為人的人身自由和完全的釋放行為人之間缺乏中間狀態(tài)。反觀域外國家，法國、意大利等國家的刑事訴訟中都設置了十余種強制措施，給予法官充分的選擇，比如駐地逮捕、醫(yī)院逮捕。我國可適用的強制措施的種類太少，尤其是非羈押性強制措施的條件過于嚴苛，使強制措施的功能難以得到充分的發(fā)揮。結構和功能的失衡，導致的結果就是濫用逮捕、拘留，濫用羈押性強制措施。羈押時間一長，法院就不敢再判無罪，否則就要國家賠償，所以一旦逮捕，就要定罪，這就是逮捕功能出現(xiàn)異化的根本原因。

3.制度變遷理論

我有一篇題為《義務本位主義的刑事訴訟模式——論“坦白從寬、抗拒從嚴”政策的程序效應》的論文，發(fā)表在《清華法學》2008年第1期。17參見陳瑞華：《義務本位主義的刑事訴訟模式——論“坦白從寬、抗拒從嚴”政策的程序效應》，載《清華法學》2008年第1期。在這篇論文中，我對“坦白從寬、抗拒從嚴”政策進行了考察，發(fā)現(xiàn)從戰(zhàn)爭年代，到“文化大革命”時期，再到改革開放之后，這個刑事政策一直都在發(fā)揮著作用。在這個政策的影響下，我國嫌疑人對偵查人員的提問有如實回答的義務，如果不如實回答的話，就會被視為認罪態(tài)度不好，在量刑上要從重處罰。由此可見，被告人雖是刑事訴訟程序中的當事人，但是其當事人的主體地位難以得到保障；面對偵查人員的提問，被告人不能不說話，更不能說謊。這里就存在一個理論上的悖論，難道被告人還有如實辯護的義務嗎？辯護是一項權利，而權利是可以放棄的；如實辯護則是一項義務，“如實回答”其實就是混淆了權利和義務的界限。而“坦白從寬、抗拒從嚴”政策雖一直都在發(fā)揮作用，但其功能發(fā)生了變化，從之前的“瓦解犯罪分子、打擊犯罪”到現(xiàn)在變成了偵查的手段，這也是我國現(xiàn)在“口供中心主義”的偵查模式所決定的。

概括而言，運用制度變遷理論需要注意幾個要素：第一，研究對象一般是在相當長的時間里存在，沒有發(fā)生變化或者問題百出的某個制度或者某種現(xiàn)象；第二，要透過制度變遷的現(xiàn)象，分析其背后的制約因素；第三，要把制約因素提升到理論層面，并將其予以概念化。比如，我曾經(jīng)用這個方法研究過“勞動教養(yǎng)制度”，對這個制度的發(fā)展演變做了一點研究。在20世紀50年代，勞教制度是一種人道主義措施，出發(fā)點是安置；“文化大革命”結束后，勞教就變成了刑事處罰和行政處罰之間的第三公法處罰之一，與此相類似的還有收容審查、收容遣送、收容教養(yǎng)等。它們主要是為了應對那些比行政違法更嚴重，但尚未構成犯罪的行為，因此說它們屬于第三公法領域的處罰。18對勞動教養(yǎng)制度的研究，參見陳瑞華：《警察權的司法控制——以勞動教養(yǎng)為范例的分析》，載《法學》2001年第6期。

五、論文的結構

上面講了研究方法、如何選題、如何找到真正的理論問題，那么，確定好研究對象后，應當如何形成一篇論文呢？一篇論文至少由三部分構成：引言、論證、結語。

（一）引言

“引言”又可稱為“問題的提出”。引言是文章的第一部分，一般不宜過長，2萬字以內(nèi)的文章引言最好不要超過2千字。引言可以有三個功能：第一，提出理論問題，比如，如果要寫證人不出庭問題，在引言部分就可以首先列舉證人不出庭在實踐中存在的大量問題，并提出“筆者認為，其背后的根本原因就是法庭審判的功能出現(xiàn)問題”。第二，作出文獻綜述，概述國內(nèi)外學者對本研究主題已有的研究，要對學者的觀點進行總結，指出學界現(xiàn)爭議的問題。文獻綜述的功能是總結現(xiàn)有的研究，站在前人的基礎上繼續(xù)研究。第三，提出本文的理論命題，可以提出新的觀點，贊同其中的某個觀點但有不同的理由，或者論證一個已提出但還未被論證的觀點。

（二）論證

論證是文章的主體部分，一般分為兩種：一種是證實，另一種是證偽。證實是證明自己觀點成立的活動，通常包括兩種方法：一是運用“唯理論”的原理，運用邏輯、理性能力證明一個理論命題的正當性；二是從“經(jīng)驗論”的視角，對該項理論的實踐效果做出驗證，對那些“實踐效果好”的理論肯定其合理性。

在從正面論證自己的觀點得以成立后，研究者為慎重起見，還要再進行證偽。所謂“證偽”，就是證明一個觀點不成立的活動。證偽的目的是讓文章的論證更為嚴謹，確保自己的觀點不被推翻。證偽大體上包括兩個方面：一是反駁現(xiàn)有的觀點，即證明與自己相反的觀點不能成立，對這些觀點逐一加以駁斥；二是證明潛在的反對觀點不能成立，將那些在邏輯上可能出現(xiàn)的相反觀點逐一加以反駁。

運用證偽這一方法比較典型的作品，就是美國法學家羅伯特·薩默斯（Robert Summers）在1974年發(fā)表的題為《對法律程序的評價與改進——關于“程序價值”的陳辯》的文章。19Robert S. Summers, "Evaluation and Improving Legal Process: A Plea for 'Process Value'", Cornell Law Review, Vol. 60,No. 1, 1974.在這篇文章中，正面陳述自己觀點的文字不到1/3的篇幅，大部分篇幅都是在對幾種典型的反對觀點進行反駁。通過閱讀這種證偽方面的文字，我們發(fā)現(xiàn)，薩默斯不僅論證了自己提出的“尊嚴理論”，而且對現(xiàn)有的挑戰(zhàn)這一理論的觀點逐一進行了反駁，從而有理有據(jù)地捍衛(wèi)了這一理論的正當性，具有較強的邏輯力量。

（三）結語

結語是文章的最后一部分，是總結本文觀點和論證過程的部分。我們常說論文的結構是“總—分—總”，結語就是最后的“總”。結語的功能有二：一是綜合概括本文的觀點，總結本文的論證過程和論證脈絡，厘清各個分論點之間的關系。音樂作品中其實也常有這樣的結構，就像小約翰·施特勞斯的《維也納森林的故事》圓舞曲，開頭雄壯開闊，中段緩慢舒暢，最后又給人激昂遼闊之感。二是指出研究的局限性，引出其他的命題、研究線索，讓學界對這個主題的研究能夠延續(xù)下去。如此薪火相傳，引領后來者在這一領域中繼續(xù)進行開拓，從而引出更深刻的討論和更新的理論。