陳咪咪

摘要：隨著家事訴訟案件的增多，探望權(quán)執(zhí)行難問題也日益凸顯，而探望權(quán)案件作為特殊的家事訴訟案件，對于維護社會和諧起著至關(guān)重要的作用，實踐中探望權(quán)執(zhí)行問題也存在諸多問題。因此本文將從探望權(quán)確立意義、我國探望權(quán)執(zhí)行的困境及原因和應(yīng)對策略等方面進行闡述。

1 探望權(quán)制度確立意義

探望權(quán)是指基于血親或者擬制血親的父母在婚姻或者同居關(guān)系解除后，不直接撫養(yǎng)未成年子女的一方所享有的一種可在一定時間、地點探望該未成年子女的權(quán)利。探望權(quán)概念起源于英美法系，它既維護離婚后父母對于子女的教育、撫養(yǎng)的權(quán)利，又促進子女的身心健康發(fā)展，經(jīng)過長期的實踐和發(fā)展，各國也將探望權(quán)制度納入自己的法律體系中，例如美國民法的探視權(quán)、接觸權(quán)；德國民法的人身交往權(quán)；日本民法的見面交流權(quán)等，都是對于探望權(quán)制度的確立，從而實現(xiàn)對于離婚后子女的權(quán)益保護。

探望權(quán)在我國2001年《婚姻法》中首次確定以來，成為婚姻家庭法中是一項非常重要的權(quán)利，不僅保障離婚后不直接撫養(yǎng)一方與子女的團聚，而且還在一定程度上彌補父母離異對子女的感情傷害，有利于子女的身心健康。我國憲法就規(guī)定子女從出生之日起就有自己的權(quán)利，其中就有父愛、母愛等家庭權(quán)利，是子女成長的必要條件，也是社會和諧穩(wěn)定的重要因素，對社會道德起著重要的導(dǎo)向作用。該制度的確立有著理論價值和實踐價值兩方面，理論價值方面探望權(quán)制度是對于監(jiān)護制度的補充，行使監(jiān)護權(quán)包括給付撫養(yǎng)費和行使探望權(quán)，法律規(guī)定另一方行使探望權(quán)，與子女有聯(lián)系交往的權(quán)利，間接行使監(jiān)護權(quán)，從而保證另一方撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利。實踐價值方面探望權(quán)制度的確立符合世界各國婚姻家庭立法的發(fā)展趨勢，也解決了父母雙方離異后對于子女輪流撫養(yǎng)的弊端，一方面未直接撫養(yǎng)一方在法律規(guī)定下經(jīng)常性與子女維系感情，另一方面盡可能的減少對于子女造成的心理痛苦，因此探望權(quán)制度對于維護婚姻家庭中子女的權(quán)利具有重要的作用。

2 我國探望權(quán)執(zhí)行困境與原因

探望權(quán)自確立以來，在婚姻家庭領(lǐng)域發(fā)揮著重要的作用，但是隨著社會的發(fā)展，也會凸顯出該制度在司法實踐中的一些問題，其中最主要的還是探望權(quán)的執(zhí)行難問題。主要體現(xiàn)在一下幾個方面：

（1）一般的民事案件的執(zhí)行都會有明顯的執(zhí)行標的，要么是錢財、物品，要么是履行一定的行為，然而探望權(quán)案件的執(zhí)行內(nèi)容則是探望權(quán)及其行使的方式，具有一定的抽象性，沒有明確的執(zhí)行標的，這也給案件實踐執(zhí)行造成一定的阻礙。

（2）一般的民事案件執(zhí)行內(nèi)容都具有短期性，除了定期支付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費等案件，基本上都是一次性執(zhí)行完畢，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)基于執(zhí)行結(jié)束而歸于消滅。然而探望權(quán)是基于婚姻家庭產(chǎn)生的一種權(quán)利，為維護子女的身心健康需要長期有效的執(zhí)行，而長期執(zhí)行又會無法確定案件結(jié)案的時間，因此結(jié)案時間確定難也是探望權(quán)執(zhí)行難的又一困境。

（3）探望權(quán)案件執(zhí)行發(fā)生主要是適用與子女共同生活的一方阻礙未與子女共同生活的一方探望子女的情形，而在司法實踐中出現(xiàn)父母一方的阻礙或者是親戚朋友的協(xié)助藏匿子女，不讓另一方探望，或者是履行了探望義務(wù)也僅僅是遠遠地看上子女一眼，這也就更加加劇了矛盾，對于子女的身心發(fā)展造成不利的后果。

在充分了解我國探望權(quán)執(zhí)行難的現(xiàn)狀之后，要究其原因然后提出相應(yīng)的解決對策。其表層原因主要體現(xiàn)在以下幾點：首先是協(xié)助執(zhí)行難求，其明確的執(zhí)行主體是承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的父或母，然而在離婚案件中形形色色的感情糾葛、家庭瑣事使得當(dāng)事人在審判庭上相互指責(zé)，這中矛盾也會延續(xù)到婚后，就給探望權(quán)的行使埋下了隱患。其次是抗拒執(zhí)行難糾，我國《婚姻法》48條規(guī)定了探望權(quán)的執(zhí)行可以強制執(zhí)行，但是并沒有明確當(dāng)事人抗拒執(zhí)行的懲罰性措施，在司法實踐中也會出現(xiàn)第三人協(xié)助藏匿子女的情形，由于大量情感因素的介入，執(zhí)行人員也很難在法律與情感之間找出準確的定位。最后是執(zhí)行的尺度無法把握，探望權(quán)的特殊性，一旦強制措施不當(dāng)就會進一步加劇當(dāng)事人之間的家庭矛盾，違背執(zhí)行的初衷。其深層原因主要表現(xiàn)在父母本位代替子女本位，我國探望權(quán)的制度設(shè)計并未從子女的利益出發(fā)，而是從父母的利益出發(fā)，這也就讓探望權(quán)成為離婚父母的爭戰(zhàn)平臺，最終損害子女的身心健康。另一方面是探望的方式簡單機械，司法實踐中主要是逗留和探視兩種方式，均是父母雙方與子女的直接見面，兩者主要的不同就在于時間的長短，若是一方故意阻礙，就會給探望權(quán)的行使造成困難。

3 探望權(quán)執(zhí)行難的應(yīng)對策略

探望權(quán)是人類文明的發(fā)展體現(xiàn)，也是對子女親權(quán)權(quán)益保障體現(xiàn)，它不僅是父母的權(quán)利也是子女的權(quán)利，探望權(quán)執(zhí)行難則是子女實現(xiàn)親權(quán)的一種阻礙。解決探望權(quán)執(zhí)行難的問題一方面要加大普法的力度，另一方面可以借鑒域外經(jīng)驗，在司法實踐中探索解決的路徑，不斷的積累經(jīng)驗，從而解決探望權(quán)執(zhí)行難問題。

（1）從父母本位到子女本位過渡。從“父母本位”到“子女本位”的轉(zhuǎn)換是現(xiàn)代親子法的發(fā)展趨勢，在離婚后的探望權(quán)的執(zhí)行中不僅光是考慮到父母對于子女的探望權(quán)，也要考慮到子女的利益。例如在“《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定在允許或限制探望子女時，衡量的標準是是否符合子女的最大利益”。除此之外在制度設(shè)計方面也要尊重子女的主體地位，將子女也列入到探望權(quán)的主體之中，不僅是父母可以探望子女的權(quán)利，子女也有探望父母的權(quán)利。

（2）對抗性判決到協(xié)商性養(yǎng)育計劃。因為探望權(quán)案件具有一定的特殊性，涉及到離婚之后的未來關(guān)系的持續(xù)，所以法院的強行判決就會導(dǎo)致執(zhí)行難以實現(xiàn)。在各國的實踐過程中，逐漸從對抗性判決到協(xié)商性養(yǎng)育計劃進行轉(zhuǎn)化，有離婚雙方當(dāng)事人共同協(xié)商制定相應(yīng)的協(xié)商計劃，可以有效的執(zhí)行。在現(xiàn)行澳大利亞的《家庭法》鼓勵父母就涉及養(yǎng)育子女的事項達成一致意見，而法律僅僅是作為最后的救濟手段，美國的一些州法院就鼓勵制定養(yǎng)育計劃，有些州就在受理離婚案件時要求提交協(xié)商養(yǎng)育計劃，這樣可以更好的減少當(dāng)事人對于養(yǎng)育子女的分歧，也能最大的維護子女的權(quán)益。

（3）確立父母教育制度。父母教育制度是指在離婚案件審理之前法官將會對父母雙方進行離婚指導(dǎo)，主要是離婚所產(chǎn)生的法律后果，最先發(fā)展與美國，隨后被很多國家進行借鑒，現(xiàn)今對于離婚父母教育制度較為發(fā)達的是韓國，它的離婚父母教育不僅包含離婚申請事項，離婚咨詢還有離婚所產(chǎn)生的后果，其中就包含離婚之后的子女撫養(yǎng)問題，使得父母雙方了解協(xié)商達成養(yǎng)育計劃的重要性，這樣就會很大程度上減少探望權(quán)執(zhí)行等后續(xù)問題，我國法律并沒有由此規(guī)定，僅有協(xié)助義務(wù)主體的相關(guān)規(guī)定，可以借鑒該制度更好的完善探望權(quán)制度。

（4）協(xié)助義務(wù)主體的完善。婚姻法中規(guī)定對于拒不執(zhí)行探望子女等判決或者裁定時，有關(guān)單位和個人負有協(xié)助法院強制執(zhí)行的義務(wù)，但是并沒有明確協(xié)助主體的范圍，司法實踐中也會常常出現(xiàn)祖父母與外祖父母或者其他的親戚進行藏匿子女，阻礙法院的強制執(zhí)行，因此可以將這些主體納入?yún)f(xié)助義務(wù)的主體之中，協(xié)助法院的執(zhí)行。

（5）追求探望權(quán)執(zhí)行方式的多元化。強制執(zhí)行不能從根本上解決探望權(quán)糾紛，因此可以尋求執(zhí)行方式的多元化，更好的維護子女的利益。一些國家在實踐過程中積極采取其他替代探望權(quán)執(zhí)行的方式，美國在司法實踐中鼓勵網(wǎng)上視頻等方式作為探望方式，法國則設(shè)立“子女探望中心”等，我國也應(yīng)該鼓勵通過互聯(lián)網(wǎng)等先進手段來完善執(zhí)行手段的多樣化，另一方面還可以借鑒加拿大關(guān)于對于拒絕、阻礙探望人監(jiān)禁，單處或并處罰金等措施，制定我國對于強制措施的懲罰性規(guī)定，從而解決執(zhí)行難問題。

4 小結(jié)

探望權(quán)制度的確立，是家庭親情交流的延續(xù)保障，也是建設(shè)和諧社會的需要，但是因探望權(quán)本身的制度特點，使得探望權(quán)執(zhí)行成為司法實踐的難題，該制度的完善需要我國司法實踐的不斷探索和積累。

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（作者單位：西北政法大學(xué)）