鄧冠廷

經(jīng)濟學(xué)對于法學(xué)有著密不可分的關(guān)系，這兩個學(xué)科的研究主題都是為雙方、一對一的利益沖突，同時也是這兩個學(xué)科關(guān)心的焦點。那么經(jīng)濟學(xué)里面的原理如果運用到商標(biāo)侵權(quán)的相應(yīng)原理，則能得出一些結(jié)論。本文通過對商標(biāo)侵權(quán)保護的鎖定原理提出假想，并結(jié)合案件進行分析，得出結(jié)論。

案情簡介：西鳳酒作為陜西的地方企業(yè)，其商標(biāo)先后被多家企業(yè)侵權(quán)，而兩鳳酒業(yè)有限公司對其商標(biāo)專用權(quán)如“華山論劍”進行刻意模仿，即“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一類商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。以及偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)志或者未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場?！钡男袨?。同時另案中又存在利用注冊的較晚的外觀設(shè)計專利去濫用訴權(quán)。起訴其他類似侵權(quán)公司要求賠償。在案件審理中出現(xiàn)多次侵權(quán)，重復(fù)侵權(quán)與反復(fù)侵權(quán)等情況。

那么是反復(fù)侵權(quán)的原因在哪里，對于反復(fù)侵權(quán)的懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)又在哪里。本文試圖通過經(jīng)濟學(xué)的鎖定原理論證其侵權(quán)的鎖定性，最后得出結(jié)論：對于懲罰性賠償?shù)牧Χ葢?yīng)當(dāng)基于其轉(zhuǎn)移成本的投入進行綜合分析確定數(shù)額。

1 鎖定原理的來龍去脈

1.1 鎖定原理的基本概念

鎖定原理思想最早可以追溯到謝林，他在《微觀動機和宏觀行為》一書中提出“經(jīng)濟結(jié)果嚴(yán)重依賴于行為發(fā)生時的秩序”的思想，而第一個提出鎖定原理，并對其作了系統(tǒng)深入研究的是布拉恩。阿瑟，他在《increasing returns the new world of bussiness》一文中把鎖定簡介定義為：系統(tǒng)一旦達(dá)到某個解就很難退出，這種狀態(tài)就是鎖定。而繼他之后，許多主流經(jīng)濟學(xué)家也將研究的目光投向了鎖定原理。哈爾瓦里安、卡爾夏皮羅為其中的代表。他們撰寫的《信息規(guī)則—網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的策略指導(dǎo)》一書用大量篇幅討論了鎖定原理及其在商業(yè)策略領(lǐng)域中的應(yīng)用，引發(fā)了經(jīng)濟學(xué)界管理學(xué)界對鎖定在應(yīng)用領(lǐng)域研究中的重視。

1.2 轉(zhuǎn)移成本（transfer cost ）的提出

轉(zhuǎn)移成本屬于經(jīng)濟學(xué)的概念，是指人們從一種選擇轉(zhuǎn)向另一種選擇必須承擔(dān)或支付的各種成本之和，從消費選擇角度看“總的轉(zhuǎn)移成本=顧客承擔(dān)的成本+新供應(yīng)商承擔(dān)的成本”，也就是總的轉(zhuǎn)移成本包括顧客為轉(zhuǎn)移供應(yīng)商而承擔(dān)的成本和新供應(yīng)商為服務(wù)新顧客而承擔(dān)的成本，而生產(chǎn)者和供應(yīng)商的選擇同樣面臨著鎖定和相關(guān)的轉(zhuǎn)移成本。所以顧客對一位供應(yīng)商的鎖定程度的衡量，在于轉(zhuǎn)移成本，轉(zhuǎn)移成本越高，經(jīng)濟主體的選擇自由度越低；轉(zhuǎn)移成本越低，經(jīng)濟主體的選擇自由度越高。當(dāng)轉(zhuǎn)移成本超過轉(zhuǎn)移所帶來的與其增加的收益時，理性的經(jīng)濟人就會完全被鎖定，自由選擇不復(fù)存在。

1.3 退出鎖定的可能性

“自增強以為著某種特定結(jié)果或均衡具有或者已經(jīng)積累了一種經(jīng)濟優(yōu)勢，這種優(yōu)勢形成了潛在障礙，可以說特定均衡被鎖定的程度，是由影響它在均衡之間的莊邊的最小成本來衡量”，這里阿瑟所說的均衡之間的轉(zhuǎn)變的最小成本就是后來夏皮羅和瓦里安所說的轉(zhuǎn)移成本。阿瑟認(rèn)為轉(zhuǎn)移成本的大小決定了能否從劣等的均衡中退出，又進一步把轉(zhuǎn)移成本的大小和退出劣等均衡的可能性的大小歸因于自增強機制的不同 ，當(dāng)學(xué)習(xí)效應(yīng)和專用固定成本是自強化的起源時，通常是不易退出的，系統(tǒng)的重新定位因此變得困難，當(dāng)寫作效應(yīng)是鎖定的起源時，轉(zhuǎn)移是可以實現(xiàn)的。

綜上所述，而對于法律的經(jīng)濟分析，在方法論上主要考慮與經(jīng)濟學(xué)有相同點。而因為學(xué)科本質(zhì)上的特質(zhì)，經(jīng)濟學(xué)缺失有可能為法學(xué)帶進新的養(yǎng)分。

對于上述案件其實可以看出，侵權(quán)人對于侵權(quán)的投入成本越大，其撤出侵權(quán)的的概率越小，尤其是采用偷梁換柱的方法，如注冊單一商標(biāo)而使用時與外觀包裝一起而足以達(dá)到引人誤解、混淆的情形。其前期的投入愈大，其退出的幾率就愈小。而轉(zhuǎn)移成本的大小與其周邊的均衡環(huán)境也有聯(lián)系，那么同理，將該原理投放到商標(biāo)侵權(quán)的視角上。商標(biāo)侵權(quán)人之所以不停侵權(quán)，就在于其對利潤的鎖定。在經(jīng)濟人的角度，權(quán)衡利弊后會選擇繼續(xù)侵權(quán)是因為利大于弊。

2 對于商標(biāo)侵權(quán)的懲罰性賠償與鎖定原理的聯(lián)系

2.1 商標(biāo)侵權(quán)的懲罰性賠償適用上的窘境

懲罰性賠償與補償性賠償?shù)男再|(zhì)不同，目的是賠償被侵權(quán)人因侵權(quán)人的故意等不法行為而造成的損失。而我國在商標(biāo)保護的領(lǐng)域一直沿用賠償原則，而補充銀行向賠償原則并不能彌補侵權(quán)人之違法行為給被侵權(quán)人帶來的損失，懲罰性賠償通常不考慮給被侵權(quán)人造成的實際損失，而是對侵權(quán)人的一種懲罰，本質(zhì)上是侵權(quán)責(zé)任法內(nèi)部的一項制度。

而2013年商標(biāo)法第63條首次提出懲罰性賠償這一損害賠償方式。該方式的提出一度引起學(xué)術(shù)界的議論，褒貶不一。有的學(xué)則對此則不置可否，因為他們認(rèn)為此制度并不能適應(yīng)我國目前的具體情況，很難再司法實踐中得到充分運用，尤其是基于不告不理原則的限制，一般法官不會也不能主動適用該條款。而司法解釋對此也并不健全，無法成立一個系統(tǒng)的適用方式；另外法官處于自身風(fēng)險的考慮也會謹(jǐn)慎適用該條，大多數(shù)是按照本地的經(jīng)濟規(guī)模進行一個適度的賠償，再通過調(diào)解結(jié)案。所以兩者一權(quán)衡，基于需求定律的特征，法官對于懲罰性賠償?shù)倪m用幾率就慢慢變小，除非是特別重大、惡性卻又不適用刑法規(guī)制的情形，一般情況下不會適用該條。

2.2 懲罰性賠償在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用中存在的問題

《商標(biāo)法》第63條規(guī)定：“惡意侵犯他人商標(biāo)權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重、給商標(biāo)權(quán)人造成了嚴(yán)重?fù)p失。”那么具體適用中主要存在三點：

2.2.1 對于侵權(quán)人主觀“惡意”的主觀層面的認(rèn)定

對于主觀的惡意，現(xiàn)在已經(jīng)不可以僅僅從人的精神層面考慮了，尤其是在知識產(chǎn)權(quán)的保護領(lǐng)域，在《商標(biāo)法》中，“惡意”一詞最早出現(xiàn)在“惡意注冊馳名商標(biāo)的侵權(quán)人不受五年的時間限制?！倍?013年修改《商標(biāo)法》，共在四處適用了“惡意”一詞，而“惡意”與“故意”的區(qū)分又不甚明顯。、那么對于具體裁判中適用“故意”與惡意在主觀層面的考量依據(jù)是什么。

2.2.2 對于“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷

“情節(jié)嚴(yán)重”這一詞也同樣界限模糊?！缎谭ā分械那址干虡?biāo)權(quán)的罪主要集中在假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。以上罪名中才有“情節(jié)嚴(yán)重”的字樣，而《商標(biāo)法》中的“情節(jié)嚴(yán)重”與刑法中的情節(jié)嚴(yán)重的區(qū)分亦沒有一個明確的解釋。

2.2.3 懲罰金賠償額度的裁量

對于懲罰金賠償數(shù)額的裁量法律也沒有一個明確的規(guī)定。對于數(shù)額的確定一般都是根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)、影響、侵權(quán)事件的長短等因素，并結(jié)合被侵權(quán)人為了制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，最后酌情確定侵權(quán)損害的金額。同時還會考慮各個法院的數(shù)額與地方的經(jīng)濟水準(zhǔn)。中級人民法院有一個大概數(shù)額，高院有一個大概數(shù)額。這種彈性的數(shù)額大多會算在賠償范圍內(nèi)，而不會出現(xiàn)懲罰性賠償。

3 鎖定原理假想對商標(biāo)侵權(quán)的懲罰性賠償?shù)膯l(fā)

其實在鎖定原理中，貨幣或名目價格并不是焦點所在，令人關(guān)注的是名目價格所隱含或透露出的訊息，以及這種迅疾對行為的影響。對于目標(biāo)事物，也就是法律上的主體，其背后抽象的投入成本（侵權(quán)人為侵權(quán)所花費的支出）會已然影響到退出鎖定的可行性（停止侵權(quán)）。當(dāng)轉(zhuǎn)移成本（補償與賠償）耗費超過投入成本時。作為一個經(jīng)濟人就會考慮退出鎖定，而如果不超過或者與之持平，則鑒于其本身轉(zhuǎn)移

所額外的耗費，作為被侵權(quán)人不會退出鎖定，其自由選擇幾率也會縮小。換言之，如果沒有其他外在人為因素的影響下，侵權(quán)人還會繼續(xù)侵權(quán)。

3.1 應(yīng)擴大懲罰性賠償適用范圍

本文的觀點認(rèn)為，懲罰性賠償作為法律明文規(guī)定的法律歸責(zé)方式，應(yīng)當(dāng)廣泛的適用，而不是成為賠償責(zé)任重補充性賠償?shù)难a集。應(yīng)當(dāng)主動適用。

3.2 對商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品分類適用懲罰性賠償

對于商標(biāo)侵權(quán)的產(chǎn)品性質(zhì)應(yīng)當(dāng)分類討論。對于兩鳳酒業(yè)這種侵害商標(biāo)權(quán)背后所造成的危害，視為危及人的生命健康有關(guān)，此類應(yīng)當(dāng)在補償被侵權(quán)人的同時適用懲罰性賠償，作為法院裁判的目的不光適用不告不理，基于公平正義的裁判基本原則，其目的是為了防止再次侵權(quán)，并且補償被侵權(quán)人的合法支出與損失。否則就會如上文所說，被侵權(quán)人作為一個理性的經(jīng)濟人的角度，在衡量利弊之后會繼續(xù)侵權(quán)，即投入的侵權(quán)成本越大，退出鎖定的可行性就越小，而侵權(quán)不會停止，同時會造成侵權(quán)者一個侵權(quán)成本的預(yù)算估計而是侵權(quán)的范圍增加。在這里插入一個小案例：在以色列，托兒所育幼的時間是上午7點到下午4點；而大部分的父母都準(zhǔn)時在4點之前接走子女，可是少數(shù)父母會遲到。有兩位學(xué)者針對十個托兒所進行實驗：凡是遲到10分鐘以上的父母，要繳納一部分罰金。趙麗有了罰金遲到的父母應(yīng)該減少，但是遲到的父母變成了原來的兩倍。這種反向變動的原因是沒有罰金時，遲到的父母對子女安危要負(fù)責(zé)任的代價高；有罰金時，遲到的父母要負(fù)責(zé)的代價低。當(dāng)代價高時，就少一點遲到，而代價低時，就多一點遲到，作為父母會基于一個利弊衡量。同樣，侵權(quán)人也會對自己的侵權(quán)行為做一個同理心的衡量。如果不重，也會出現(xiàn)這種反向變動。

3.3 將鎖定原理假想納入懲罰性賠償參考因素

對于同樣侵權(quán)如何區(qū)分善意惡意，基于實務(wù)操作中的考慮肯定是以證據(jù)為主，然而通過侵權(quán)人的行為可以視為進入鎖定從而認(rèn)定惡意。

3.3.1 商標(biāo)附著的產(chǎn)品涉及人體健康：適用懲罰性賠償范圍力度可增強。侵權(quán)人在侵權(quán)的時候應(yīng)當(dāng)默認(rèn)其有義務(wù)對自己的行為負(fù)責(zé)。投入到侵權(quán)里的成本就有理由視為惡意的延續(xù)。

3.3.2 惡意的搶注商標(biāo)并濫用訴權(quán)：本身基于惡意搶注商標(biāo)并以此來濫用訴權(quán)攫取賠償?shù)?。對于其行為的認(rèn)定應(yīng)視為投入的侵權(quán)成本，同時納入懲罰性賠償?shù)膮⒖家蛩亍?/p>

基于鎖定原理的假想下，侵權(quán)人作為一個理性的經(jīng)濟人會通過侵權(quán)的投入成本對自己的行為做出影響。所以對于商標(biāo)侵權(quán)的懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)分類討論，對于特定情況的可以適用并主動適用懲罰性賠償。

（作者單位：西北政法大學(xué)）