●勵賀林

新年伊始，著名體育品牌跨國公司耐克（Nike）卻收到了歐盟委員會一件“不一樣”的禮物，2019年1月10日歐盟委員會宣布將對耐克在荷蘭獲得的稅收待遇（Tax Treatment）進行深入調(diào)查（In-depth Investigation），以確認(rèn)荷蘭政府授予耐克的5項稅收事先裁定（Tax Rulings）是否給予了耐克相較于其他競爭者而言的不公平優(yōu)勢（Unfair Advantage），并因此違反了歐盟的國家援助制度 （State Aid Rules），構(gòu)成“非法國家援助”（Illegal State Aid）。

調(diào)查工作由歐盟委員會負(fù)責(zé)競爭事務(wù)的委員瑪格麗特·維斯塔格（Margrethe Vestager）領(lǐng)導(dǎo)，她指出，歐盟各成員國不應(yīng)允許跨國公司建立復(fù)雜的公司架構(gòu)，用以過度地減少課稅利潤 （Taxable Profit），并由此獲得不公平優(yōu)勢。歐盟委員會將認(rèn)真地調(diào)查荷蘭政府給予耐克的稅收待遇，評估其是否符合歐盟國家援助制度。同時，她歡迎荷蘭政府采取行動來改革公司所得稅制度，以確保在歐盟單一市場內(nèi)所有公司間的公平競爭。耐克對利潤的哪些操作招致歐盟委員會的調(diào)查，調(diào)查的依據(jù)和邏輯怎樣，耐克的調(diào)查結(jié)論會與其他被調(diào)查的跨國公司相似嗎？這些問題值得探索和思考，并且事件整體的發(fā)展動向值得我國關(guān)注和警惕。

一、耐克的利潤轉(zhuǎn)移與極端避稅

歐盟委員會對耐克的初步調(diào)查開始于2018年6月份，聚焦在耐克的巨額利潤轉(zhuǎn)移。耐克（Nike Inc.）是一家創(chuàng)建于1967年，總部設(shè)立在美國俄勒岡州比弗頓鎮(zhèn)（Beaverton），在紐約證券交易所上市的世界500強跨國集團。在2007年及以前，耐克的有效稅率（Effective Tax Rate）始終保持在約35%的水平，2000年為37%，原因主要是美國的公司所得稅聯(lián)邦稅率為35%，如果考慮州稅率，美國的公司所得稅稅率將超過39%（名義稅率）。但是到了2008年，耐克的有效稅率突然從2007年①的32.2%下降到24.8%，此后一直持續(xù)到2015年，有效稅率保持在這一水平并呈向下浮動趨勢。對此耐克沒有公開地給予過多解釋，只是在申報給美國證券交易委員會（SEC）的報告中簡單地說，這是由于源自美國以外的收入不斷增加而造成的。

由G20和OECD主導(dǎo)的應(yīng)對稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移 （BEPS）行動計劃在2015年公布了最終成果，國際稅收規(guī)則重塑進程的加快使得很多跨國公司改變了原先的避稅籌劃安排，但是耐克的有效稅率卻沒有像政策制定者預(yù)期的那樣有所回升，反而進一步降低，2016年為 18.7%，2017年為 13.2%，2018年為 15%②。耐克在公開的報告中解釋這主要是由于2017年末美國通過的《減稅和就業(yè)法案》（Tax Cut and Job Act）導(dǎo)致，這一原因確有，但無法令人信服的是在《減稅和就業(yè)法案》出臺之前，即2016年和2017年的有效稅率水平。

圖1 Nike Inc有效稅率趨勢圖

這如同魔術(shù)表演，觀眾看到的是有效稅率趨勢曲線的不斷下浮（如圖1），那魔術(shù)師的“底”在哪呢？在于耐克的利潤轉(zhuǎn)移-“騰挪術(shù)”。耐克選擇荷蘭作為美國以外的另一個“總部”，并設(shè)立關(guān)聯(lián)公司Nike European Operations Netherland BV（下文稱 NEON），由這家關(guān)聯(lián)公司負(fù)責(zé)美國以外的歐洲、中東和非洲市場銷售③（下文稱EMEA區(qū)域市場），這樣EMEA區(qū)域市場的銷售收入就記錄、歸集在荷蘭的關(guān)聯(lián)公司NEON名下。并且，耐克在避稅天堂百慕大 （Bermuda）設(shè)立了另一家關(guān)聯(lián)公司NIKE International Ltd.，用于持有耐克的核心無形資產(chǎn)：商標(biāo)和品牌，由關(guān)聯(lián)公司NEON向其支付巨額特許權(quán)使用費（Royalty）。這樣一來記錄在荷蘭關(guān)聯(lián)公司NEON名下的“離岸收入”又通過支付巨額特許權(quán)使用費的通道，被轉(zhuǎn)移、變?yōu)椤半x岸利潤”記錄在百慕大的關(guān)聯(lián)公司，原先需要向美國繳稅的利潤被“騰挪”到百慕大而無需繳稅，耐克的有效稅率自然從35%的水平降為2008年的24.8%。由于G20和OECD應(yīng)對稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移（BEPS）行動計劃及其他反避稅政策措施的影響，2015年耐克被迫部分改變了投資和價值鏈架構(gòu)，在荷蘭設(shè)立有限合伙類型（Commanditaire Vennootschap，CV）的關(guān)聯(lián)公司，如：NIKE Innovate C.V.（下文稱 NICV），原先支付給百慕大關(guān)聯(lián)公司的特許權(quán)使用費轉(zhuǎn)而支付給NICV，這樣離岸利潤就留在了荷蘭。但尤需說明的是，荷蘭稅法允許有限合伙類型公司（CV）的利潤不在公司層面征收，而將其視為公司合伙人獲得的利潤，如果合伙人為外國居民企業(yè)，則無需在荷蘭納稅。這樣離岸利潤雖然還在荷蘭，但卻規(guī)避了荷蘭的納稅義務(wù)，2017年耐克的有效稅率降至13.2%，截至2017年耐克以“永久性再投資盈利”（Permanently Reinvested Earnings）名義累積在海外的離岸利潤高達122億美元（見圖2）。

圖2 Nike的利潤轉(zhuǎn)移路線

二、歐盟國家援助調(diào)查的邏輯梳理

歐盟作為世界上主要的區(qū)域組織經(jīng)濟體，自建立之初就致力于實現(xiàn)歐盟內(nèi)的統(tǒng)一市場，實現(xiàn)資本、貨物、人員、服務(wù)等全要素的市場內(nèi)自由流動，因此維護市場的公平競爭是歐盟委員會的一項重要任務(wù)，包括對歐盟成員國政府干預(yù)市場行為的限制和約束。歐盟的國家援助制度是為了保障歐盟單一共同市場內(nèi)的公平競爭、規(guī)制成員國政府提供援助的法律制度（許地恒，2017），主要由 《歐盟運行條約》（The Treaty on the Functioning of the European Union）和制度性規(guī)范及法院判例等構(gòu)成。歐盟國家援助制度基礎(chǔ)性骨干條款是《歐盟運行條約》的第107-109條，其中以第107條尤為重要，該條規(guī)定：“除非條約另有規(guī)定，否則，由某一成員國提供的或通過無論何種形式的國家資源給予的任何援助，凡通過給予某些企業(yè)或某些商品的生產(chǎn)以優(yōu)惠，從而扭曲或威脅扭曲競爭，只要影響到成員國之間的貿(mào)易，均與內(nèi)部市場相悖?！?/p>

可以看出《歐盟運行條約》對國家援助制度的規(guī)定并不針對跨國公司的避稅安排，而是泛指“無論何種形式的國家資源給予的任何援助”，只要這種援助妨礙、限制公平競爭就可能面臨歐盟委員會的調(diào)查和調(diào)整。由于稅收措施是成員國政府對本國財政資源的應(yīng)用，財政資源當(dāng)屬國家資源，因此稅收措施屬于國家援助的范疇（李娜，2016）。為了規(guī)范援引國家援助制度對跨國公司避稅安排的調(diào)查，歐盟委員會在2016年7月特別下發(fā)通知④對《歐盟運行條約》第107條第1款進行詳細(xì)解釋（下文稱 《歐盟特別通知》），特別指出國家資源（State Resources）包括所有公共部門的資源，甚至包括某種情形環(huán)境下私人部門的資源，詳細(xì)規(guī)范國家援助制度在規(guī)制各成員國政府稅收措施方面的應(yīng)用。通過調(diào)查如果認(rèn)定稅收措施施行不當(dāng)，將被認(rèn)為是成員國政府動用本國財政資源給予特定企業(yè)以選擇性競爭優(yōu)勢，扭曲或威脅扭曲歐盟單一共同市場內(nèi)的公平競爭，影響成員國之間的正常貿(mào)易條件，如果不符合《歐盟運行條約》規(guī)定的例外或豁免判定條件，就構(gòu)成非法國家援助。一旦構(gòu)成非法國家援助，其后果就是要被追繳全部稅款附帶利息，這是歐盟委員會援引國家援助制度調(diào)查跨國公司避稅安排的法理邏輯。

名義上，歐盟委員會此次對耐克的調(diào)查是為了維護歐盟單一市場內(nèi)的公平競爭，其調(diào)查的出發(fā)點是，如果荷蘭政府給予耐克的稅收待遇使得耐克的實際稅負(fù)過低，形成相對于其他競爭者的不公平優(yōu)勢，其實質(zhì)是荷蘭政府給予耐克不適當(dāng)?shù)摹皣以痹斐傻?，意味著耐克因享受這樣的“國家援助”而獲得競爭優(yōu)勢，在歐盟委員會看來這種競爭優(yōu)勢的獲得不是源于耐克自身經(jīng)營管理、價值創(chuàng)造形成的，而是源于荷蘭政府的“不當(dāng)授予”，基于此，就要判定荷蘭政府給予耐克“非法國家援助”（Illegal State Aid）。比照之前歐盟委員會對蘋果、亞馬遜等跨國公司的調(diào)查，需要裁定荷蘭政府向耐克追繳相應(yīng)的稅款和利息。因此，名義上的公平競爭調(diào)查，依據(jù)的是歐盟國家援助制度，而實質(zhì)上的核心事項仍然是一個調(diào)查跨國公司利用關(guān)聯(lián)交易進行利潤轉(zhuǎn)移的避稅案例。對于耐克而言，歐盟委員會把目光聚焦在荷蘭的關(guān)聯(lián)公司NEON，對于其記錄EMEA區(qū)域市場的銷售收入不持異議，但對NEON向外支付巨額特許權(quán)使用費并不認(rèn)同，認(rèn)為巨額特許權(quán)使用費不僅在荷蘭獲得了稅前扣除（deduction before income tax），侵蝕了荷蘭政府的稅基（Tax Base），還使耐克在荷蘭的公司架構(gòu)脫離了歐盟的國家援助制度監(jiān)管。

歐盟委員會認(rèn)為荷蘭政府在2006年至2015年期間授予耐克的5項稅收事先裁定（Tax Ruling）所確認(rèn)的特許權(quán)使用費計算方法（a method to calculate the royalty）是關(guān)鍵驅(qū)動原因，質(zhì)疑用這一方法計算確認(rèn)、對外支付的特許權(quán)使用費沒有反映關(guān)聯(lián)交易的經(jīng)濟事實（E-conomic Reality），相對于獨立公司間的正常市場交易而言，這樣的特許權(quán)使用費定價過高，不符合國際稅收規(guī)則轉(zhuǎn)讓定價指南的獨立交易原則 （Arm's Length Principle）。歐盟委員會的初步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，NEON在荷蘭擁有超過1000名員工，負(fù)責(zé)開發(fā)、管理和利用耐克的知識產(chǎn)權(quán)（商標(biāo)、品牌等），并且相關(guān)的成本費用由NEON自行承擔(dān)，但是注冊在百慕大的特許權(quán)使用費的收取方卻僅是一家空殼公司，沒有任何員工，不進行任何的廣告和市場營銷行為，歐盟委員會認(rèn)為耐克這樣的投資架構(gòu)設(shè)置和全球價值鏈搭建僅僅服務(wù)于極端避稅（Aggressive Tax Avoidance）目的，耐克由此獲得了其競爭對手無法獲得的選擇性競爭優(yōu)勢（Selective Advantage，即前文述及的不公平優(yōu)勢），因此決定開啟正式的深入調(diào)查，并宣稱一旦確認(rèn)，將構(gòu)成“非法國家援助”。

近年來歐盟委員會援引國家援助制度開啟對著名跨國公司的“非法國家援助”調(diào)查勢頭不減，已經(jīng)裁定的案例有蘋果（Apple）、星巴克（Starbucks）、菲亞特（Fiat）、麥當(dāng)勞（McDonald's）、亞馬遜（Amazon）等，其中對蘋果裁定追繳的稅款和利息高達143億歐元，蘋果方面和愛爾蘭政府不服裁定并已上訴至歐盟法院等待最終裁決。已有案例中歐盟委員會的調(diào)查和裁定一般都會認(rèn)定跨國公司享受了“非法國家援助”，但是也有例外，2018年9月終結(jié)的對麥當(dāng)勞的調(diào)查，判定由于盧森堡與美國之間存在稅法規(guī)則上的錯配（Mismatch），麥當(dāng)勞的稅收籌劃安排造成在盧美兩國間雙邊不納稅的避稅實踐不構(gòu)成“非法國家援助”（姚麗和勵賀林，2018）。

三、對歐盟國家援助調(diào)查的幾點疑問

預(yù)計歐盟委員會以“非法國家援助”進行的調(diào)查仍會繼續(xù)，美國政府與歐盟的稅收利益爭奪仍會持續(xù)，但是對于歐盟委員會已開展的“非法國家援助調(diào)查”和此次對耐克的調(diào)查，有幾點疑問，值得深刻思考。

（一）選擇性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與獨立交易原則的矛盾

《歐盟運行條約》規(guī)定了構(gòu)成“非法國家援助”的五項條件：一是客觀存在競爭優(yōu)勢；二是競爭優(yōu)勢源于成員國的國家資源；三是個別企業(yè)因競爭優(yōu)勢而真實獲益；四是競爭優(yōu)勢的選擇性特征；五是選擇性競爭優(yōu)勢扭曲或威脅扭曲歐盟單一共同市場的公平競爭。以耐克為例，歐盟委員會認(rèn)為耐克在歐洲、在荷蘭極低的納稅繳出形成相較于其他競爭者的競爭優(yōu)勢，并且這是源于荷蘭政府的國家資源（財政資源），扭曲了歐盟單一共同市場的公平競爭，如果這種競爭優(yōu)勢滿足國家援助制度對“選擇性”（Selectivity）的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，隨即構(gòu)成“非法國家援助”，可見對于選擇性的認(rèn)定是核心問題。

《歐盟特別通知》對選擇性進行了詳細(xì)規(guī)范，將其劃分為“區(qū)域選擇性”（Regional Selectivity）和“實質(zhì)選擇性”（Material Selectivity），《歐盟特別通知》規(guī)定只要成員國政府的措施不適用于該國全部行政管轄范圍就自動構(gòu)成區(qū)域選擇性（規(guī)定的例外情形除外），而實質(zhì)選擇性具體又分為“法理實質(zhì)選擇性”（de jure selectivity）和“事實實質(zhì)選擇性”（de facto selectivity），前者指由于法定標(biāo)準(zhǔn)而直接導(dǎo)致的選擇性國家援助，例如滿足確定的規(guī)模、行業(yè)或法律形式；后者指由于成員國政府設(shè)定的某些條件或壁壘而事實形成的選擇性國家援助，例如只針對超過某一標(biāo)準(zhǔn)的投資給予稅收優(yōu)惠?！稓W盟特別通知》的第5.2.3條明確規(guī)定了分析、判定選擇性的“測試三步法”：第一步，要確定一般標(biāo)準(zhǔn)（Reference）；第二步，要分析、判斷被測措施（a given measure）是否構(gòu)成對一般標(biāo)準(zhǔn)的背離，如果不構(gòu)成背離則不構(gòu)成選擇性，如果構(gòu)成背離就要進行下一步測試；第三步，如果被測措施的背離可以被證明遵從一般標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)屬性，則可以排除其選擇性，否則即構(gòu)成選擇性。對于一般標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)屬性檢驗，《歐盟特別通知》對騙稅和逃稅進行了舉例說明，需要考慮的規(guī)則包括：會計準(zhǔn)則、稅收規(guī)則等。換言之，如果被測措施遵從、符合相應(yīng)的準(zhǔn)則或規(guī)則，則不構(gòu)成背離，不構(gòu)成選擇性。

耐克并不避諱其是否實施了避稅安排，但始終堅稱其安排和操作沒有違反包括國際稅收規(guī)則在內(nèi)的任何法律法規(guī)，包括美國稅法和荷蘭稅法。這說明現(xiàn)行國際稅收規(guī)則確實存在漏洞、空白和不足，因此G20委托OECD制定和實施應(yīng)對BEPS的行動計劃。但如果可以判定耐克確實沒有違反其實施避稅安排操作時適用的國際稅收規(guī)則，包括《OECD轉(zhuǎn)讓定價指南》的獨立交易原則，耐克“合規(guī)”地利用了規(guī)則漏洞而進行了“有效”避稅，那么是否就不構(gòu)成國家援助制度“測試三步法”規(guī)定的“選擇性”呢？從以往的國家援助調(diào)查案例來看，答案并不樂觀。

選擇性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則之間存在矛盾之處。在對蘋果的調(diào)查和裁定中歐盟委員會沒有完全采用現(xiàn)行國際稅收規(guī)則體系下的轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則（獨立交易原則），而是認(rèn)為應(yīng)采用體現(xiàn)歐盟國家援助制度要求的“獨立交易原則⑤”（state-aid-specific arm's length standard），《OECD轉(zhuǎn)讓定價指南》規(guī)定的獨立交易原則僅僅作為歐盟分析判斷的參考，這種全新的方法被稱為“歐盟版”獨立交易原則（廖體忠，2017）。如果歐盟委員會判定荷蘭政府授予耐克的5項稅收事先裁定 （被測措施）背離“歐盟版”獨立交易原則，構(gòu)成選擇性，其實是證明了選擇性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與獨立交易原則之間的矛盾。

（二）國家援助調(diào)查目的是“守規(guī)”還是“為財”

歐盟國家援助制度的設(shè)計初衷是維護歐盟單一共同市場內(nèi)的公平競爭，對耐克以及其他著名跨國公司的調(diào)查也是認(rèn)為避稅安排使這些公司獲得了選擇性競爭優(yōu)勢，扭曲了公平競爭，需要受益者返還利益（Recovery），使公平競爭得以恢復(fù)，目的是讓所有在歐盟單一共同市場內(nèi)的公司遵從國家援助制度，即要“守規(guī)”。但是從歐盟委員會已有的調(diào)查和對耐克的初步調(diào)查信息來看，歐盟委員會對跨國公司的要求不僅限于“守規(guī)”，還包括“為財”。歐盟委員會對蘋果的調(diào)查和裁定要求蘋果將在愛爾蘭獲得避稅的利潤全部繳稅在愛爾蘭，對耐克的初步調(diào)查顯示歐盟委員會認(rèn)為耐克在荷蘭獲得避稅的利潤應(yīng)全部繳稅在荷蘭，而事實是，蘋果在愛爾蘭避稅的利潤來自于歐洲、中東、亞太、非洲市場，耐克在荷蘭避稅的利潤來于歐洲、中東和非洲市場，顯而易見，不完全來自于歐洲，那么歐盟委員會裁定跨國公司將來自于歐洲以外的避稅利潤全部繳稅在歐洲，是為了公平競爭，還是“為財”呢？BEPS行動計劃的重要成果“利潤應(yīng)在經(jīng)濟活動發(fā)生地和價值創(chuàng)造地被征稅”，在歐盟委員會看來是否需要落實在對耐克的裁定上呢？如果耐克EMEA區(qū)域市場的全部利潤都在荷蘭繳稅是否意味著耐克遵從了國際稅收規(guī)則呢？這些問題的答案似乎不難獲得。

歐盟委員會的“非法國家援助”調(diào)查遭到了美國政府的強烈反對，美國時任財政部長雅各布·盧（Jacob J.Lew）在 2016年2月 11日致歐盟主席容克 （Jean-Claude Juncker）的信中直言不諱地指出，一段時期以來歐盟委員會發(fā)起的對跨國企業(yè)集團的“非法國家援助”調(diào)查是針對美國的，更準(zhǔn)確地說，針對美國跨國企業(yè)集團調(diào)查的真實目的是看中了這些富有公司口袋里的錢。美國政府認(rèn)為歐盟委員會援引歐盟國家援助制度傾向性地選擇美國跨國公司進行調(diào)查，是在動美國政府的“奶酪”，因為美國政府早已將美國跨國公司通過避稅留存海外的利潤視為自己的“囊中之物”，按照當(dāng)時的美國稅法，只要留存海外的利潤匯回美國將立即激活納稅義務(wù)，向美國政府繳稅。美國政府同時指出，歐盟委員會的裁定所依據(jù)的是區(qū)域性的法律，而不是被各國普遍接受的、通用的國際稅收規(guī)則，這是有悖于國際稅收秩序的。

（三）國際稅收競爭下的規(guī)則“拿來主義”

盡管歐盟委員會頻繁援引歐盟國家援助制度開啟對跨國公司避稅安排的調(diào)查，但這項制度最初并不是專門為此而設(shè)計的，面對日趨嚴(yán)重的跨國公司避稅和日益激烈的國際稅收競爭，歐盟選擇國家援助制度作為重要規(guī)則工具來為歐盟自己的目標(biāo)服務(wù)，趁BEPS行動計劃最終成果在全球范圍內(nèi)的實施，打擊跨國公司的極端避稅行為，爭取和維護歐盟區(qū)域性核心稅收利益，在國際稅收競爭中獲取更加優(yōu)勢的地位。此外，歐盟委員會援引國家援助制度對成員國政府的調(diào)查和裁定還有另外一層深意，那就是將歐盟委員會對成員國的權(quán)力邊界從對成員國稅收立法的審查擴張到對稅收行政領(lǐng)域的監(jiān)督和調(diào)整，加速推動歐洲稅收一體化進程，以更好應(yīng)對國際稅收競爭。如果歐盟委員會對耐克的調(diào)查最終裁定荷蘭須向耐克追繳稅款和利息（類似對蘋果的裁定），那么就意味著荷蘭政府依據(jù)其國內(nèi)稅法和國際稅收規(guī)則做出的稅收行政行為的效力，被歐盟委員會的裁定否決，雖然是歐盟成員國，但作為獨立國家的政府行政行為的穩(wěn)定性權(quán)威被打破，同時意味著跨國公司從荷蘭政府獲得的行政裁定（稅收事先裁定）不再支持其與政府的契約性合作，未來的合作必須事先獲得歐盟層面的批準(zhǔn)，否則合作契約存在被推翻和調(diào)整的重大風(fēng)險，這實際上極大地擠壓了歐盟成員國政府稅收行政的自由裁量空間，歐盟成員國政府的稅收行政主權(quán)被嚴(yán)重削弱。

其實，耐克是否進行了避稅籌劃安排和操作，各利益相關(guān)方已有默契，調(diào)查的重點也不在于此，重點在于尋找獲得避稅的利潤留在何地以及如何征稅。歐盟委員會認(rèn)為得以避稅的利潤留在歐盟以外，沒有向歐盟成員國政府繳稅，就是獲得了成員國政府給予的“非法國家援助”，耐克因此形成選擇性競爭優(yōu)勢，破壞了歐盟單一共同市場內(nèi)的公平競爭。在應(yīng)對國際稅收競爭的前提下，歐盟委員會國家援助調(diào)查的法律制度依據(jù)似乎有“拿來主義”之嫌，有利的則用之，不利的則棄之。仍以耐克為例，判定耐克進行避稅操作，仍借助國際稅收規(guī)則認(rèn)為耐克進行了利潤轉(zhuǎn)移，形成沒有繳稅的“離岸利潤”；而對于利潤應(yīng)在哪里繳稅，則一概默認(rèn)為在荷蘭，對于BEPS行動計劃最終成果“利潤應(yīng)在經(jīng)濟活動發(fā)生地和價值創(chuàng)造地被征稅”的規(guī)則視而不見。

四、思考與啟示

（一）歐盟國家援助調(diào)查增加國際稅收規(guī)則不確定性

2015年OECD發(fā)布的應(yīng)對BEPS行動計劃最終成果確立了國際稅收規(guī)則的三大核心支柱：一是將稅收與經(jīng)濟實質(zhì)相匹配，確保應(yīng)稅利潤不被人為地從價值創(chuàng)造地轉(zhuǎn)移至別的地方；二是提高有關(guān)裁定的透明度，包括就相關(guān)特定裁定開展強制性自發(fā)情報交換；三是確保國際稅收規(guī)則的一致性。然而，歐盟不斷開啟的對跨國公司的國家援助調(diào)查似乎在有意無意地背離這些基礎(chǔ)性原則，歐盟的調(diào)查并沒有完全依據(jù)國際稅收規(guī)則，尤其是對《OECD轉(zhuǎn)讓定價指南》規(guī)定的獨立交易原則，對歐盟的國家援助調(diào)查而言，國際稅收規(guī)則僅僅起到“參考”作用。雖然嚴(yán)格說來《OECD轉(zhuǎn)讓定價指南》等國際稅收規(guī)則僅僅是各國稅收立法的技術(shù)性建議，不具備嚴(yán)格意義上可以對各國起到強制執(zhí)行力的法律硬約束，但卻屬于全球稅收治理的“軟法治理”，各國一致遵守，以及內(nèi)心形成法律確信（崔曉靜，2015），由此構(gòu)成以國際稅收規(guī)則確定性和便利性為核心的國際稅收秩序。

但是，歐盟國家援助調(diào)查對國際稅收規(guī)則的“拿來主義”，對歐盟成員國政府的稅收行政行為進行事后審查和裁定，推翻歐盟成員國政府與跨國公司簽訂的合作契約（稅收事先裁定），使得國際稅收規(guī)則賴以在各國之間發(fā)揮“軟法治理”效力的“確定性”發(fā)生巨大動搖。僅就稅收事先裁定而言，在歐盟國家援助調(diào)查的高壓之下，歐盟成員國政府與跨國公司還要尋求簽訂稅收事先裁定以規(guī)避風(fēng)險和提升稅收行政效能嗎？如果答案是“不”，那么歐盟成員國政府和跨國公司將不得不考慮投入大量管理資源來應(yīng)對雙方都不情愿的轉(zhuǎn)讓定價的關(guān)聯(lián)交易調(diào)查，這不僅僅是浪費管理資源，更是曠日持久的時間消耗，對于跨國公司的市場競爭力是一個巨大的拖累。如果答案是“是”，那么雙方簽訂的稅收事先裁定是否需要首先提交歐盟委員會進行審查，而后再付諸執(zhí)行呢？這將同樣面臨曠日持久的資源耗費，并且歐盟委員會的審查結(jié)果未必就是“放行”，如果不放行，需要歐盟成員國政府和跨國公司“推倒重來”?？梢钥闯?，無論如何歐盟委員會的國家援助調(diào)查都增加了國際稅收規(guī)則的不確定性。

我國正在實施企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略，雖然截至目前歐盟委員會還沒有開啟對我國公司的國家援助調(diào)查，但我國企業(yè)不能對歐盟國家援助調(diào)查視而不見，置之度外。我國企業(yè)需要密切關(guān)注歐美之間的利益爭奪和規(guī)則較量，如果美國能夠說服歐盟從目前的單邊利己行動回歸到G20倡導(dǎo)的多邊協(xié)調(diào)框架中來解決爭議，對我國企業(yè)而言是有利的，但是從2019年1月10日歐盟委員會再一次開啟對美國跨國公司耐克的調(diào)查來看，歐美之間的博弈仍將持續(xù)。我國企業(yè)赴歐投資或者在歐洲國家開展經(jīng)營業(yè)務(wù)，在國際稅收管理上要盡量避免過度的、極端的稅收籌劃安排，同時盡量與歐盟成員國爭取簽訂雙邊預(yù)約定價安排（Bilateral APA），將我國政府引入為重要的利益相關(guān)方，增加稅收安排的確定性和穩(wěn)定性。

（二）高度警惕歐盟國家援助調(diào)查發(fā)展動向

歐盟委員會對耐克的調(diào)查值得警惕，不僅因為耐克的避稅籌劃安排，更要注意到歐盟依舊堅持的國家援助制度。各利益相關(guān)方均不否認(rèn)耐克實施了避稅籌劃安排，使得巨額利潤規(guī)避了稅負(fù)，但是如果歐盟依據(jù)國家援助制度將相應(yīng)的稅負(fù)強行留在歐盟以內(nèi)，是值得高度警惕的。因為這部分利潤不僅僅源自歐洲，就耐克而言，NEON負(fù)責(zé)的區(qū)域市場包括歐盟、中東和非洲。歐盟委員會主張將利潤對應(yīng)的全部稅負(fù)都留在歐盟以內(nèi)，這本身既不符合國際稅收規(guī)則，也不符合歐盟國家援助制度冠冕堂皇的出發(fā)點——為了維護歐盟單一市場內(nèi)的公平競爭，其實質(zhì)應(yīng)該還是從單邊利己主義出發(fā)的國際稅收競爭。這種競爭既涉及稅收管轄權(quán)的邊界，也涉及利潤歸屬的分配，而更加重要和關(guān)鍵的是規(guī)則適用，如果任由歐盟保留可以超越國際稅收規(guī)則的制度和權(quán)力，那么現(xiàn)行國際稅收秩序?qū)斜煌耆蚱频娘L(fēng)險，被廣泛接受的國際稅收規(guī)則和可用于充分協(xié)調(diào)的機制將受到嚴(yán)重威脅。

我國應(yīng)密切關(guān)注歐盟委員會這一類調(diào)查的發(fā)展動向，追蹤個案的進展。就耐克而言，2018年耐克全球364億美元的銷售額有58%源自美國以外，大中華區(qū)（Greater China）的銷售額為35億美元，我國有必要關(guān)心源自中國市場的利潤留在哪兒了，繳稅情況怎樣。并且，我國還要觀察規(guī)則的較量，2015年BEPS行動計劃最終成果公布以來，國際稅收競爭出現(xiàn)了新趨勢，隨著經(jīng)濟數(shù)字化的不斷深入發(fā)展，已有國家和區(qū)域組織不斷推出利己的單邊措施，如英國的轉(zhuǎn)移利潤稅（Diverted Profits Tax，亦稱 “谷歌稅”）、歐盟的數(shù)字服務(wù)稅（Digital Service Tax）、印度的均衡稅（Equalization Tax），法國的“YouTube 稅”、意大利的“網(wǎng)絡(luò)稅”（Web Tax），等等，這些單邊措施加劇了國際稅收競爭的強度，使得現(xiàn)行國際稅收規(guī)則的適用性面臨巨大挑戰(zhàn) （高運根，2015；勵賀林，2018）。我國應(yīng)對此保持高度警惕，更加積極地參與到國際稅收秩序的治理體系當(dāng)中，提升話語權(quán)，維護我國核心稅收利益。■

注釋：

①這里的年，指美國的 “財年”概念Fiscal Year，例如2018財年指2017年6月1日至2018年5月31日的一年。

②數(shù)據(jù)來源于 Nike官網(wǎng)：https：//investors.nike.com/investors/news-events-and-reports/?toggle=earnings，2018年報告的有效稅率是55.3%，主要原因是為海外留存利潤計提一次性公司所得稅費用，這里用2019財年季度報告中相應(yīng)的數(shù)字暫代。

③實際上耐克還在荷蘭設(shè)立了一家公司Converse Netherlands BV，為敘述方便，本文只論及NEON。

④歐盟委員會2016年7月19日下發(fā)通知：Commission Notice on the Notion of State Aid as Referred to in Article 107（1）of the Treaty on the Functioning of the European Union，Official Journal of the European Union C262，https：//eur -lex.europa.eu/legal -content/EN/TXT/?uri=uriserv：OJ.C_.2016.262.01.0001.01.ENG&toc=OJ：C：2016：262：TOC.

⑤詳見歐盟委員會對蘋果的非法國家援助裁定書文本第 250-256 段 ，http：//ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=3_SA_38373.