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以非法占有為目的，利用“黑科技”改裝POS機竊取他人信用卡信息，“克隆”偽造信用卡并持偽卡使用盜取他人資金，是近年來信用卡詐騙犯罪的新手段。由于刑法對信用卡詐騙罪的部分預備行為實行化的立法，連續(xù)實施的竊取信用卡信息、偽造信用卡和持偽卡使用三個關(guān)聯(lián)行為分別觸犯了竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪。司法實踐中，對于行為人長期從事上述犯罪（連續(xù)犯行為）直至被破獲的案件中，不同信用卡信息上的關(guān)聯(lián)行為（牽連犯行為）會停止在不同的犯罪階段。此種情形下，連續(xù)犯行為與牽連犯行為不完全對稱，多種競合關(guān)系交錯，實務中對行為人的罪數(shù)認定產(chǎn)生了一定爭議。筆者從中國裁判文書網(wǎng)擇選具有代表性的兩份生效裁判文書為研判對象，探討此類案件的罪數(shù)認定。

【基本案情及裁判思路】

案例一：安徽省合肥市中級人民法院（2017）皖01刑終554號刑事判決書載明，一、二審法院查明的案件事實相同：雷震東等三人以非法占有為目的，將改裝的POS機提供給商戶使用以竊取他人信用卡信息，并用寫卡器將盜得的信用卡信息復制到磁條卡內(nèi)，偽造王某等6人信用卡盜取資金34萬余元。查獲經(jīng)鑒定系偽造的信用卡104張。

一審公訴及審判機關(guān)認定，雷震東等三人非法竊取他人信用卡信息偽造信用卡100余張，構(gòu)成偽造金融票證罪；使用偽造的信用卡詐騙資金34萬余元，構(gòu)成信用卡詐騙罪，應數(shù)罪并罰。雷震東以構(gòu)成牽連犯，應從一重罪處罰為由，提出上訴。

二審檢察機關(guān)建議維持原判。二審法院改判雷震東等三人構(gòu)成偽造金融票證罪。裁判理由是“行為人既有偽造信用卡行為，又有使用部分偽造信用卡行為。前者構(gòu)成偽造金融票證罪，后者構(gòu)成信用卡詐騙罪?；谛袨槿耸褂脗卧煨庞每_取錢財是目的，偽造信用卡是實現(xiàn)其騙取錢財?shù)姆椒?、手段，這種具有內(nèi)在牽連關(guān)系的方法行為與目的行為分別構(gòu)成犯罪的，應擇一重罪處罰（法律明確規(guī)定的除外）。雷震東等三人偽造信用卡100余張，屬情節(jié)特別嚴重，應處十年以上有期徒刑，使用偽造的信用卡詐騙34萬余元，屬數(shù)額巨大，論罪應處五年以上十年以下有期徒刑。因此，本案應定性為偽造金融票證罪，使用偽造信用卡詐騙34萬余元的情節(jié)應在量刑上予以考量，但基于上訴不加刑原則，維持原判認定雷震東等三人構(gòu)成偽造金融票證罪的定罪量刑?！?/p>

“段性整體牽連”從一重處裁判思路。該類案例的裁判思路是：以實行行為為單位，首先分段考量各竊取、偽造、使用行為構(gòu)成連續(xù)犯，分別疊加各行為的犯罪數(shù)額，再將竊取、偽造、使用行為分別整體上進行評價，按牽連犯從一從重處罰，即“段性整體牽連”從一重處。

案例二：上海市第二中級人民法院（2016）滬02刑終1047號刑事裁定書載明，一、二審法院查明的案件事實相同：高峰以非法占有為目的，將改裝的POS機提供給商戶使用，竊得信用卡信息43條，伙同他人用寫卡器將盜得的信用卡信息復制到磁條卡內(nèi)，偽造李某等7人信用卡并盜取資金39萬余元。查獲經(jīng)鑒定系偽造的信用卡6張。

一、二審司法機關(guān)均認定高峰非法竊取他人信用卡信息43條，構(gòu)成竊取信用卡信息罪；偽造信用卡6張，構(gòu)成偽造金融票證罪；使用偽造的信用卡詐騙資金39萬余元，構(gòu)成信用卡詐騙罪，應數(shù)罪并罰。高峰的上訴理由同樣是構(gòu)成牽連犯，應從一重罪處罰。

二審法院的裁判理由是：“高峰共竊得信用卡信息52條，其中2條因已被偽造成信用卡而構(gòu)成偽造金融票證罪，7條因已被用于信用卡詐騙而構(gòu)成信用卡詐騙罪，剩余竊得的43條信用卡信息構(gòu)成竊取信用卡信息罪。高峰實施的三個犯罪行為分別具有相對的獨立性，除竊取的部分信用卡信息已用于其他犯罪活動而被認定為牽連犯，并擇一重罪處罰外，其余竊取的43條信用卡信息在沒有證據(jù)證明將實施其他犯罪活動的情況下，以竊取信用卡信息罪定罪處罰，既符合充分評價原則，也不違背禁止重復評價原則。”

“線性部分牽連”數(shù)罪并罰裁判思路。該類案例的裁判思路是：以信用卡信息為單位，首先線性判斷竊取、偽造、使用行為構(gòu)成牽連犯、連續(xù)犯的情形，從一重罪定性，再剔除因牽連關(guān)系不重復評價的部分，根據(jù)剩余犯罪行為罪名的異同，實行數(shù)罪并罰，即“線性部分牽連”數(shù)罪并罰。

【罪數(shù)認定分歧】

對于上述行為模式相同犯罪行為的罪數(shù)認定，兩種裁判思路的相同之處在于均認定橫向的關(guān)聯(lián)行為構(gòu)成牽連犯，縱向的重復實施行為構(gòu)成連續(xù)犯；不同之處在于認定橫向關(guān)聯(lián)行為與縱向連續(xù)行為的先后順序以及是否剔除重復評價部分。判解焦點在于，是對各連續(xù)竊取、偽造、使用行為分別整體評價，按牽連犯從一從重處罰；還是對有事實上關(guān)聯(lián)的各連續(xù)竊取、偽造、使用行為按牽連犯從一重罪定性，再剔除重復評價部分，根據(jù)剩余行為罪名的異同，實行數(shù)罪并罰。

【罪數(shù)認定分析】

此類信用卡詐騙犯罪行為罪數(shù)認定的復雜之處在于案件中存在多個關(guān)聯(lián)行為，交錯著多個競合關(guān)系。要對其進行正確分析，關(guān)鍵是要把握好分析步驟和邏輯順序，使思路清楚、邏輯順暢。應遵循先整體后個別再整體的原則，即首先從整體上確定構(gòu)成要件行為個數(shù)；再考察數(shù)個行為之間的關(guān)系，進行競合關(guān)系判斷；最后再整體評價整個案情，確定罪數(shù)形態(tài)。筆者贊同“線性部分牽連”數(shù)罪并罰的裁判觀點。

（一）構(gòu)成要件行為單、復數(shù)判斷

行為人實施了三個行為：竊取信用卡信息的行為、偽造信用卡的行為、使用偽造的信用卡的行為，竊取信用卡信息行為和偽造信用卡行為是使用偽造的信用卡進行信用卡詐騙的預備行為實行化[1]，分別是不同獨立犯罪的實行行為觸犯了竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪。顯然，行為人的行為是犯罪構(gòu)成要件的復數(shù)行為。

（二）競合關(guān)系判斷

首先，行為人基于一個概括的犯罪故意，重復實施多個同質(zhì)的行為，構(gòu)成連續(xù)犯，存在竊取或竊取并偽造或竊取、偽造并使用的三種不同行為停止狀態(tài)的連續(xù)犯競合情形。其次，犯罪的手段行為與目的行為分別觸犯不同罪名，構(gòu)成牽連犯，存在竊取并偽造或竊取、偽造并使用的兩種不同行為停止狀態(tài)的牽連犯競合情形。案件的復雜特殊之處就在于此，多個關(guān)聯(lián)行為存在多種停止階段的連續(xù)犯競合和多種停止階段及多次牽連的牽連犯競合情形。即（如圖A所示），如果按犯罪行為的橫向進程，在非法占有卡內(nèi)資金這一概括犯罪目的下，隨著行為進行到不同階段，分別觸犯的三個罪名在橫向上構(gòu)成多次牽連犯關(guān)系。同時，隨著犯罪行為的不斷重復實施，在縱向上構(gòu)成連續(xù)犯關(guān)系。

（三）罪數(shù)判斷

在整體上對案件進行罪數(shù)形態(tài)評價時，對于縱向的連續(xù)犯行為與橫向的牽連犯行為不完全對稱，多個競合關(guān)系交錯的情形下，如何確定罪數(shù)形態(tài)？

1.禁止重復評價。連續(xù)犯、牽連犯的判斷及是否排除重復部分有四種情形，分別圖示分析如下：

如圖B和圖C的思路：先橫向判斷牽連犯關(guān)系，再縱向判斷連續(xù)犯關(guān)系，如不去除重復部分，圖B則存在重復評價部分；去除重復部分，則不存在重復評價情形。如圖D和圖E的思路：先縱向判斷連續(xù)犯關(guān)系，再橫向判斷牽連犯關(guān)系，不去除重復部分，圖D則存在重復評價部分；去除重復部分，則不存在重復評價情形。圖B和圖D、圖C和圖E思路的評價結(jié)果是一致的，圖B和圖D的思路存在重復評價情形，因而是不可取的。圖C和圖E的思路表明，不管是先橫向判斷牽連犯關(guān)系再縱向判斷連續(xù)犯關(guān)系或反之，在排除重復部分情況下，連續(xù)犯、牽連犯競合的判斷結(jié)果是合理的。

2.牽連犯行為應存在事實上的關(guān)聯(lián)。在確定罪數(shù)形態(tài)時，在圖C和圖E的思路下進一步探討可知，如果將各罪行為分別整體按牽連犯從一重處斷，存在兩個問題：一是，將不存在事實上關(guān)聯(lián)關(guān)系的行為評價為牽連犯。牽連犯，是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。數(shù)行為之間存在手段行為與目的行為的牽連關(guān)系。[2]即，成立牽連犯要有兩個或以上的行為，行為之間存在事實上的關(guān)聯(lián)關(guān)系。該處斷模式將不存在事實上關(guān)聯(lián)關(guān)系的竊取、偽造、使用行為作為牽連犯處斷明顯不符合牽連犯的認定原理。二是，遺漏對部分犯罪行為的評價，不管從一何罪處罰，其結(jié)果都會排除對被牽連罪名之行為的評價。如果將存在事實上關(guān)聯(lián)關(guān)系的各罪行為先按牽連犯從一重罪定性，排除重復評價部分，再根據(jù)剩余行為罪名的異同，實行數(shù)罪并罰則不存在上述問題。

3.數(shù)罪并罰的正當性。對有牽連關(guān)系部分的行為與其他行為實行數(shù)罪并罰具有正當性。（1）各關(guān)聯(lián)行為構(gòu)成獨立的罪名。預備行為實行化是刑法基于對重大法益的提前保護，而將某些本來是預備的行為予以獨立規(guī)定為某一犯罪，使其分離出來成為一種獨立的犯罪類型。[3]刑法對信用卡詐騙罪的竊取信用卡信息及偽造信用卡兩個預備行為，單獨規(guī)定為竊取信用卡信息罪和偽造金融票證罪，表明刑法對這兩個高度定型化的犯罪行為及相應獨立法益的提前打擊與保護，賦予了該預備行為升格為犯罪實行行為的獨立構(gòu)成要件。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第31條和最高人民檢察院、最高人民法院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，竊取足以偽造可進行交易的信用卡信息資料1張以上和偽造信用卡1張以上的，構(gòu)成竊取信用卡信息罪和偽造金融票證罪。也就是說，對竊取每條信用卡信息資料和偽造每張信用卡的行為都應當入罪評價。即，不具有牽連關(guān)系的竊取信用卡信息或停止在偽造信用卡階段的行為，均獨立構(gòu)成相應的罪名且應對連續(xù)犯情形累計評價。（2）符合充分評價的要求。同一信用卡信息上實施的存在事實上牽連關(guān)系的行為，應認定為牽連犯，擇一重處。而不同信用卡信息上的犯罪行為不存在事實上的關(guān)聯(lián)，不存在交叉、重合關(guān)系，是相互獨立的，彼此之間不構(gòu)成牽連犯關(guān)系，只是因犯罪行為發(fā)展進程停止階段的不同而構(gòu)成不同的罪名。如果按各行為整體構(gòu)成牽連犯從一重處，則會遺漏對部分犯罪行為評價。數(shù)罪并罰既體現(xiàn)刑法對相應法益的獨立保護，也符合對全部犯罪行為進行充分評價的要求。

【判例評析】

第一，“段性整體牽連”從一重處裁判思路有重復評價、牽連不足、遺漏評價的紕漏。（1）違反禁止重復評價原則。從縱向連續(xù)犯行為整體出發(fā)，在不排除重復行為前提下，概括評價竊取、偽造和使用行為，有對部分同一行為至多重復三次評價，違反刑法禁止重復評價的原則。（2）違反牽連犯的認定原理。該裁判思路將所有竊取、偽造、使用行為分別整體按牽連犯處理， 恰當?shù)貙⒋嬖谑聦嵣蠣窟B關(guān)系的竊取、偽造并使用的行為或竊取并偽造的行為進行一次評價; 也不恰當?shù)貙⒉淮嬖谑聦嵣蠣窟B關(guān)系的竊取或竊取、偽造或竊取、偽造并使用行為進行了一次評價。雖然都是基于一個概括的犯意，但不存在事實上牽連關(guān)系的竊取、偽造、使用行為不應被評價為牽連犯。（3）遺漏對部分犯罪行為的評價，如案例中從一重按偽造金融票證罪處罰，則遺漏對竊取信用卡信息罪和信用卡詐騙罪中非重復部分行為的評價。

第二，“線性部分牽連”數(shù)罪并罰裁判思路將同質(zhì)的竊取、偽造并使用的行為或竊取并偽造的行為按連續(xù)犯累計和牽連犯從一重處，既符合連續(xù)犯、牽連犯的認定，也符合相應的處斷原則。雖然行為人最終的目的是占有資金，但對侵犯刑法提前獨立保護的信用卡信息安全法益的行為應充分評價，對于不存在事實上牽連關(guān)系且獨立構(gòu)罪的關(guān)聯(lián)犯罪行為予以并罰，也符合刑法充分評價的要求。

綜上，對此類案件罪數(shù)的認定：第一層次上，是橫向的竊取信用卡信息、偽造信用卡、使用偽造的信用卡行為構(gòu)成（多次）牽連犯；第二層次上，是縱向的同質(zhì)重復行為構(gòu)成連續(xù)犯，分別對具有事實上牽連關(guān)系的行為按連續(xù)犯累計評價后再按牽連犯從一重處斷；第三層次上，是剔除因牽連關(guān)系不重復評價的部分，根據(jù)罪名的異同，實行數(shù)罪并罰。

注釋：

[1]參見商浩文：《預備行為實行化的罪名體系與司法限縮》，載《法學評論》2017年第6期。

[2]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第490頁。

[3]參見陳興良主編：《刑法總論精釋》（第三版上），人民法院出版社2016年版，第432頁。