朱學(xué)權(quán)

【摘 要】隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，女性對自身權(quán)益的覺醒，在實(shí)務(wù)中，不斷有女性對配偶的強(qiáng)迫性行為提出控告要求以強(qiáng)奸罪懲處，在刑法理論界夫妻之間進(jìn)行的強(qiáng)迫性性行為持肯定的態(tài)度。上海、四川、河南等地先后發(fā)生了丈夫強(qiáng)迫妻子與其進(jìn)行性行為的案件，司法機(jī)關(guān)在處理這類案件時亦多有分歧?；閮?nèi)存在不存在強(qiáng)奸，“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”算不算犯罪，這一問題在理論界、司法界一直爭議很大。帶著這些問題，本文作者經(jīng)過不斷地思考和查閱文獻(xiàn)，對婚內(nèi)強(qiáng)奸的行為定性做一個簡要的概述。

【關(guān)鍵詞】婚內(nèi)強(qiáng)奸；強(qiáng)迫性性行為；性自由

前幾年，四川省某基層人民法院對一起離婚訴訟中丈夫違背妻子的意志強(qiáng)迫與妻子進(jìn)行性行為的案件作出了丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪的一審判決，這個判決吻合刑法理論學(xué)界持有的“丈夫?qū)ζ拮拥膹?qiáng)制性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪”的觀點(diǎn)。但是，筆者認(rèn)為四川省某基層法院的刑事判決值得研究，現(xiàn)將理由闡述如下，供商権。

性行為自由的權(quán)利是婦女人身權(quán)利的一個重要組成部分，我國刑法對婦女人身權(quán)利的特殊保護(hù)體現(xiàn)在對強(qiáng)奸罪加以專門規(guī)定。從刑法的立法本意來看，已經(jīng)把夫妻之間發(fā)生的強(qiáng)制性行為排除在強(qiáng)奸罪之外了。我國婚姻法規(guī)定的夫妻雙方都有實(shí)行計劃生育的義務(wù)；父母有撫養(yǎng)、教育、管教和保護(hù)子女的權(quán)利和義務(wù)。筆者認(rèn)為從這些法律規(guī)定可以引伸出一個極為簡單的事實(shí)，就是夫妻之間具有同居的權(quán)利和義務(wù)，倘若不承認(rèn)這點(diǎn)，就意味著混淆夫妻關(guān)系與其他社會關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別。當(dāng)然我國在婚姻立法上沒有象其他國家一樣把夫妻雙方有同居的權(quán)利和義務(wù)加以明確規(guī)定，但為了保證夫妻之間的各項權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)，在婚姻法中專門規(guī)定了“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉”，刑法還專門規(guī)定了“暴力干涉他人婚姻自由罪”，這足以說明男女雙方自愿結(jié)婚后，已依法享有同居的權(quán)利和負(fù)有同居的義務(wù)。所以，在理解強(qiáng)奸罪中的“背婦女意志”上，應(yīng)該是從違背婦女“不愿發(fā)生非法性關(guān)系的意志”的內(nèi)涵去理解，決非泛指違背任何婦女的任何意志。如何理解婚姻關(guān)系的“合法”與“非法”？依據(jù)我國婚姻法的有關(guān)規(guī)定符合結(jié)婚必備條件且男女雙方親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記取得結(jié)婚證的，即為夫妻關(guān)系。夫妻關(guān)系，在法律意義上，其本身就是對同居義務(wù)所作的肯定性承諾。由于夫妻關(guān)系本身的特點(diǎn)，這種對同居義務(wù)的肯定性承諾只要在法律面前，即結(jié)婚登記之時，有過一次概括性的真實(shí)意思表示就已足夠了，并且已表明了在婚姻關(guān)系存續(xù)期間相應(yīng)有效。結(jié)婚的男女雙方對同居的承諾只有通過合法的程序才能有效，才能受到法律的保護(hù)。從婦女一方來講，自愿與某男子結(jié)婚，就意味著可以自由地支配其性意志的權(quán)利，并把與其發(fā)生性行為作為絕對義務(wù)來看待，事實(shí)上，除抱有其他目的的婦女，自結(jié)婚之后，就把同居當(dāng)作自己的權(quán)利來行使，同時，又作為義務(wù)來看待。因此，在結(jié)婚之后丈夫強(qiáng)制與妻子發(fā)生性行為，談不上對妻子性意志自由權(quán)的侵犯，如果妻子想要絕對地拒絕丈夫的性要求，完全可以隨時行使離婚自由的權(quán)利，以求法律對她的性意志自由的絕對權(quán)利的保護(hù)。當(dāng)然，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫?qū)ζ拮訌?qiáng)制性行為是不道德的，應(yīng)以道德加以規(guī)范。從詞典上看，所謂“奸”，是指奸淫，包括通奸和強(qiáng)奸即指非婚姻關(guān)系內(nèi)的不正當(dāng)男女之間的性關(guān)系，這里絕對指的是“非婚姻關(guān)系”，包括非法婚姻，而決非指合法婚姻?！凹椤保菍儋H意詞，合法婚姻關(guān)系不存在“奸”的問題，假如把夫妻之間的性生活也看作是非婚姻關(guān)系的話，就會得出違背妻子的性意志發(fā)生性行為視為“強(qiáng)奸”，不違背妻子的性意志而發(fā)生性行為為“通奸”之說，如此命題與法律相悖，與常理不容。因此，持“夫?qū)ζ薜膹?qiáng)制性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪”之觀點(diǎn)，不能自圓其說，不能成立。假如在結(jié)婚之前，男方實(shí)施強(qiáng)制性行為應(yīng)視違背婦女“不愿發(fā)生非法性關(guān)系的意志”以強(qiáng)奸罪論處。如司法實(shí)踐上女方訴之法院要求離婚，而法院尚未判決離婚或判決未生效，男方與之發(fā)生強(qiáng)行性行為，應(yīng)視婚姻關(guān)系仍屬存續(xù)期間，夫妻相互間的婚姻關(guān)系沒有依法解除，男女雙方享有同居的權(quán)利和負(fù)有同居的義務(wù)，也應(yīng)得到法律的保護(hù)。

在現(xiàn)實(shí)生活中，因夫妻之間存在某些矛盾，性生活方面的矛盾或不協(xié)調(diào)情況普遍存在。由此而發(fā)生丈夫?qū)ζ拮拥膹?qiáng)迫性性行為，妻子控告至司法機(jī)關(guān)以強(qiáng)奸罪懲處，一方面，勢必擴(kuò)大司法打擊面，失之過重，有悖法理民情；另一方面，又視我國法律為“兒戲”，極不嚴(yán)肅。在司法實(shí)踐上至少有以下弊端：其一，根據(jù)刑訴法規(guī)定，強(qiáng)奸罪是由檢察機(jī)關(guān)代表國家提起訴訟的，這就說明是否追究被告人（丈夫）的刑事責(zé)任是不以被害人（妻子）的意志為轉(zhuǎn)移的。如果夫妻反目時，丈夫強(qiáng)制同居就構(gòu)成犯罪，那么日后夫妻重歸和好或法院判決不準(zhǔn)予離婚，是否司法機(jī)關(guān)遂即再審而宣告無罪“平反昭雪”，或“維持原判”而影響致使其夫妻關(guān)系彌補(bǔ)裂痕破鏡重圓呢？我國司法機(jī)關(guān)不能以婦女（妻子）意志所左右，被當(dāng)事人牽著鼻子走。若隨“被害人”（妻子）的意志而動，即耗費(fèi)人力、物力、財力，司法被動于法無據(jù)，極不嚴(yán)肅，又有損司法機(jī)關(guān)形象和威嚴(yán)。其二，此類案件難以取證、查證、認(rèn)證和質(zhì)證。夫妻關(guān)系是一種特殊的家庭關(guān)系，夫妻之間的性關(guān)系通常是在家庭中隱蔽進(jìn)行，一般僅有夫妻雙方知曉，夫?qū)ζ薜膹?qiáng)迫性行為也是如此。因此，丈夫?qū)ζ拮拥膹?qiáng)迫性行為與一般強(qiáng)奸行為有著本質(zhì)的區(qū)別。強(qiáng)奸罪多半發(fā)生在野外、公共場所以公開半公開的形式進(jìn)行強(qiáng)奸行為，其作案現(xiàn)場不特定，時間上無規(guī)律可尋，客觀上證人、證據(jù)容易尋找和調(diào)集。而丈夫?qū)ζ拮拥摹皬?qiáng)奸”“現(xiàn)場”，一般是發(fā)生在自己室內(nèi)且夜間，司法機(jī)關(guān)難以尋找證人和證據(jù)，僅靠被害人（妻子）的控述和被告人（丈夫）的供述，也就是說這類強(qiáng)奸案的證據(jù)僅有妻子的控告作為定罪的唯一證據(jù)，如此，在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪，是憑妻子的控述為準(zhǔn)，還是以丈夫的供述為據(jù)？勢必造成偵察、檢察、審判人員在辦案時難以取證、查證、認(rèn)證和質(zhì)證，難以確定案情依法斷案。在沒有其他證據(jù)充分證明丈夫“強(qiáng)奸”行為，就是丈夫?qū)ζ拮拥目馗妗皬?qiáng)奸”“供認(rèn)不諱”，根據(jù)我國刑訴法第四十六條“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”之規(guī)定，追究丈夫的刑事責(zé)任是違背我國法律精神，在某種上意義上講，是違法的。

對丈夫在婚姻存續(xù)期間，長期、習(xí)慣性對妻子采取野蠻、暴力手段與其發(fā)生性行為，情節(jié)惡劣的，應(yīng)從丈夫用暴力野蠻手段侵犯妻子的人身權(quán)利方面考慮繩之于法。對這種行為界定何罪？根據(jù)刑法學(xué)的犯罪構(gòu)成要件理論，基于這種行為發(fā)生在家庭內(nèi)部，社會影響相對較小，筆者認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成虐待罪。因為：第一，丈夫?qū)ζ拮拥膹?qiáng)迫性行為，在客觀上表現(xiàn)為嚴(yán)重地折磨和摧殘了妻子的身心健康，具備了虐待罪在客觀方面的要求。第二，丈夫把妻子視為泄欲工具，不顧妻子的疾苦，違背妻子的性意愿，強(qiáng)行同妻子發(fā)生性關(guān)系的行為侵犯了夫妻間的平等權(quán)利和妻子的人身權(quán)利，而家庭成員間的平等權(quán)利和受害人的人身權(quán)利正是虐待罪的客體。第三，虐待罪的主體必須是與被害人有一定的親屬關(guān)系和撫養(yǎng)關(guān)系，而且又共同生活在一個家庭內(nèi)部的成員。夫妻之間存在婚姻關(guān)系，丈夫自然可以成為此罪的主體。

綜上所述，筆者認(rèn)為，四川省某基層人民法院作出對離婚訴訟中丈夫?qū)ζ拮邮┬袕?qiáng)制性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的判決顯有不妥，應(yīng)予糾正。

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