李闖

【摘 要】根本違約起源于英國(guó)，為英美法系國(guó)家及國(guó)際條約、國(guó)際或地區(qū)統(tǒng)一規(guī)則文件所承襲與發(fā)展。英美法系及國(guó)際條約、國(guó)際統(tǒng)一規(guī)則文件對(duì)于違約解除事由的考察，我國(guó)合同法不僅規(guī)定定期行為遲延履行致使合同目的落空的一般情形，也規(guī)定其他違約行為致使合同目的落空的特殊情形，但是特殊情形規(guī)定較為籠統(tǒng)。

【關(guān)鍵詞】根本違約；民法；英美法系；大陸法系

一、根本違約制度概述

根本違約，亦稱為根本違反合同，著重對(duì)違約程度的描述。根本違約起源于英國(guó)，為英美法系國(guó)家及國(guó)際條約、國(guó)際或地區(qū)統(tǒng)一規(guī)則文件所承襲與發(fā)展。英美法系及國(guó)際條約、國(guó)際統(tǒng)一規(guī)則文件對(duì)于違約解除事由的考察，無(wú)論是英國(guó)法上“違反條件”、美國(guó)法上的“重大違約”，還是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》中的“根本違約”、《國(guó)際商事合同通則》中的“根本不履行”《歐洲合同法原則》中的“根本不履行”、《歐洲私法共同參考構(gòu)架草案》中的“根本不履行”，雖稱謂小有差異，但皆要求違約行為之違約程度達(dá)到“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”、“預(yù)期利益無(wú)法實(shí)現(xiàn)”的程度時(shí)，非違約方得被賦予解除權(quán)。上述發(fā)展歷程，經(jīng)歷了從“條款主義”至“結(jié)果主義”的變遷。

我國(guó)在吸收外國(guó)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，也規(guī)定根本違約的法律制度。

二、國(guó)外關(guān)于根本違約制度的規(guī)定

1、大陸法系的根本違約制度

2001年經(jīng)過債法現(xiàn)代化法的《德國(guó)民法典》第三百二十三條第五項(xiàng)則規(guī)定，債務(wù)人如果已經(jīng)為部分給付，債權(quán)人無(wú)權(quán)解除合同，但若出現(xiàn)債權(quán)人就此部分給付并無(wú)利益之情形，債權(quán)人得解除合同。反之，債務(wù)人的履行不符合合同約定的情形的，若這種違反為輕微的義務(wù)違反的，債權(quán)人無(wú)權(quán)解除合同?？梢?，2001債法現(xiàn)代化法前后的德國(guó)民法對(duì)于違約解除的判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，其實(shí)質(zhì)極其近似于英美法中的根本違約。

意大利民法中“不履行的重要性”為違約解除與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也類似于英美法中的“根本違約”。根據(jù)《意大利民法典》第一千四百五十五條規(guī)定的不履行的重要性可知，如違約方之不履行于非違約一方當(dāng)事人的利益不具重要性之情形，不得解除合同?？梢?，僅在違約行為對(duì)非違約方的利益有重要影響之情形下，非違約方行使合同解除權(quán)才得被允許。

大陸法系對(duì)于違約解除的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在大陸與英美兩大法系融合之趨勢(shì)之下，趨于脫離債務(wù)不履行障礙形態(tài)為連接根據(jù)，也不再要求違約行為必須可歸責(zé)于違約方，可歸責(zé)事由也僅為違約方可否免于承擔(dān)違約責(zé)任之衡量因素，而轉(zhuǎn)向于違反義務(wù)使合同目的不達(dá)即得解除合同。

2、英美法系的根本違約制度

英國(guó)普通法在考量違約解除之得否的問題上，經(jīng)歷了從側(cè)重考察違反之條款的性質(zhì)的“條款主義”，到著重考察違約后果的嚴(yán)重程度的“結(jié)果主義”的發(fā)展過程。

美國(guó)法從實(shí)際履約過程中的違約行為出發(fā)，判斷重大違約，以違約后果之嚴(yán)重性為標(biāo)準(zhǔn)，著重考量違約行為之后果。美國(guó)合同法在重大違約之考量中，亦以“結(jié)果主義”為標(biāo)準(zhǔn)，基于結(jié)果的嚴(yán)重性考量得否違約解除。以違約事實(shí)給非違約方造成的損失這一客觀事實(shí)為考量標(biāo)準(zhǔn)，不但有助于保護(hù)非違約方的合法權(quán)利，而且在確定違約方的違約責(zé)任時(shí)更加明確、具體。從世界范圍來(lái)看，“結(jié)果主義”之判斷標(biāo)準(zhǔn)已發(fā)展成為判斷根本違約構(gòu)成與否的主流標(biāo)準(zhǔn)。

《美國(guó)合同法第二次重述》第二百四十一條規(guī)定了判斷合同之當(dāng)事人不實(shí)施履行或不提出履行之行為是否屬于重大違約時(shí)的五個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，其中第一款、第二款圍繞合理期待利益之剝奪展開，注重考查受有損害的一方當(dāng)事人被剝奪的合理期待之利益的范圍及能否獲得充分補(bǔ)償之范圍；第三款以違約方遭受沒收的程度為考量；第四款考慮違約方作出補(bǔ)救的可能性，考慮時(shí)還需結(jié)合合理?yè)?dān)保因素綜合衡量；第五款以善意及公平交易標(biāo)準(zhǔn)考量違約方之違約行為。此條中包含的五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，第一個(gè)是非違約方所受損害的范圍，第二個(gè)是非違約方所受損害可獲補(bǔ)償?shù)姆秶?，第三個(gè)是違約方會(huì)因違約解除所受到的損害的范圍，第四個(gè)是違約方作出補(bǔ)救的可能性，第五個(gè)是違約方的主觀惡性。這五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)、客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)都有，從非違約方和違約方出發(fā)的判斷標(biāo)準(zhǔn)也兼具，但相互之間沒有一個(gè)邏輯順序，在具體適用時(shí)，勢(shì)必造成對(duì)上述標(biāo)準(zhǔn)選擇的困難。

三、我國(guó)的根本違約制度

我國(guó)現(xiàn)行《合同法》第94條規(guī)定了根本違約的相關(guān)條款：

有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形。

我國(guó)合同法是從后果標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行判斷的，在根本違約的情形下沒有區(qū)分是在主要條款，還是在次要條款的情形下解除合同，所以根據(jù)合同法可以知曉，不僅在違反合同的主要義務(wù)的條款（主要條款）的情況下，合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以解除合同，而且如果在違反從義務(wù)及附隨義務(wù)的情況下，合同目的同樣落空情況下，也可以解除合同。

四、我國(guó)根本違約制度的完善

1、我國(guó)合同法不僅規(guī)定定期行為遲延履行致使合同目的落空的一般情形，也規(guī)定其他違約行為致使合同目的落空的特殊情形，但是特殊情形規(guī)定較為籠統(tǒng)，需要細(xì)化一下實(shí)踐中存在的情形，便于進(jìn)行司法裁判。實(shí)踐中存在三種情形：

（1）拒絕履行，是指?jìng)鶆?wù)人能夠履行而拒絕履行，同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成根本違約，債權(quán)人不需進(jìn)行催告，債務(wù)人拒絕履行導(dǎo)致合就可解除合同。

（2）部分履行，部分履行一般情形并不會(huì)導(dǎo)致合同解除，只有債權(quán)人舉證證明該部分不履行己經(jīng)嚴(yán)重危及合同目的的達(dá)成。

（3）瑕疵履行，這里的瑕疵是指產(chǎn)品質(zhì)量上的瑕疵，當(dāng)產(chǎn)品不符合國(guó)家的規(guī)定，己經(jīng)無(wú)法使用時(shí)，守約方可以直接解除合同。

2、寬限期解除制度之廢存

我國(guó)《合同法》采用了英美法系以根本違約為連接根據(jù)規(guī)定違約解除，避免了大陸法系以給付障礙類型為連接點(diǎn)的弊端，如再將大陸法系的寬限期制度納入違約解除中，不但無(wú)法避免寬限期解除本身的漏洞，而且遲延履行這一給付障礙類型的引入，使得以根本違約為連接根據(jù)和以給付障礙類型為連接根據(jù)的兩種不同模式混雜在一起，可能導(dǎo)致根本違約解除制度內(nèi)部結(jié)構(gòu)混亂。因此，拋棄大陸法系的寬限期解除，而使與寬限期解除有相同功能的英美法系上的“沒有履行或沒有提出履行的一方當(dāng)事人的補(bǔ)救的可能性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)回歸根本違約之中，方為最佳方案。為此，應(yīng)刪除《合同法》第九十四條第二款的規(guī)定。

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