摘 要 近年來，投資者-東道國爭端調(diào)解機(jī)制得到了越來越多的關(guān)注，一方面，調(diào)解本身有著許多優(yōu)處能夠彌補仲裁機(jī)制的天然缺陷和不足;另一方面，調(diào)解也與中國的“一帶一路”倡議理念有著內(nèi)在一致性。筆者分析了投資者-東道國爭端調(diào)解機(jī)制的概念、現(xiàn)狀及必要性與可行性，并根據(jù)上述分析提出了將調(diào)解條款引入BIT、促進(jìn)調(diào)解和其他機(jī)制之間的有效協(xié)調(diào)、鼓勵國際機(jī)構(gòu)在調(diào)解方面的合作、保障調(diào)解協(xié)議的實施等建議。

關(guān)鍵詞 投資者-東道國 爭端調(diào)解機(jī)制 ISDS “一帶一路”倡議 國際投資

作者簡介：邱婕，武漢大學(xué)邊界與海洋研究院，研究方向：國際法學(xué)。

中圖分類號：D915 ???????????????????????????????????????????????????????????文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.034

一、背景

近幾十年來， 仲裁一直是解決投資者-東道國爭端解決機(jī)制（ISDS）的首要選擇。調(diào)解作為一種古老的糾紛解決方法， 在這一領(lǐng)域沒有得到足夠的重視。列明投資者-東道國爭端調(diào)解機(jī)制（ISDM）的BIT很少， ICSID的調(diào)解職能沒有得到充分利用，據(jù)統(tǒng)計， 在注冊的所有案件中，通過調(diào)解解決的僅占1.6%。近年來， 國際社會逐漸對調(diào)解表現(xiàn)出興趣，尤其是當(dāng)ISDS（主要是仲裁）受到強(qiáng)烈批評和反對之時，這些批評主要包括：漫長而昂貴的投資仲裁程序，仲裁員的偏見，裁決缺乏一致性和程序的透明度，以及對東道國主權(quán)的限制。

調(diào)解是指在雙方當(dāng)事人達(dá)成合意的情形下，中立調(diào)解人將協(xié)助談判各方， 并提出建設(shè)性方案來推動雙方自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議。在調(diào)解中，討論的問題可能不僅包括法律問題，還包括其他利益和需求，比如政治、經(jīng)濟(jì)、社會公共利益、地區(qū)安全等。同時，調(diào)解方的意見和最終達(dá)成的調(diào)解協(xié)議并不具有強(qiáng)制約束力。

同時，調(diào)解在中國社會有扎實的基礎(chǔ)。在國內(nèi)層面，調(diào)解常被用作解決糾紛的優(yōu)先選擇。在國際層面， 我國通常并不愿意將爭端提請國際仲裁進(jìn)行解決，而更傾向于利用友好協(xié)商、調(diào)解等方式，近年來中國加入投資爭端國際仲裁的案件數(shù)量有所提升，但參與仍然并不頻繁。

2013年“一帶一路”倡議的提出，為國家間的投資促進(jìn)規(guī)劃了新的藍(lán)圖。中國境內(nèi)的外商投資項目，和中國企業(yè)在海外的的投資項目和海外并購的規(guī)模也越來越大。然而，由于大部分“一帶一路”沿線國家為發(fā)展中國家或不發(fā)達(dá)國家，中國的海外投資面臨著更大的風(fēng)險和不確定性，這可能伴隨著投資者與東道國之間的爭端（ISD）的增多。雖然大部分的“一帶一路”沿線國家與中國簽署了BIT， 但沒有為外國投資者的利益提供足夠的保護(hù)，且部分BIT即將到期。在這種情況下，中國一直尋求完善其法律框架，來吸引外國投資和鼓勵中國企業(yè)進(jìn)行海外投資。調(diào)解作為一種有效可行的替代性爭議解決方法，受到越來越多的中國學(xué)者的青睞。一個良好設(shè)計的調(diào)解機(jī)制將有利于成功解決中國與“一帶一路”沿線國家之間的投資爭端，并為其他合作伙伴提供借鑒。

二、 必要性與可行性

從中國的角度來看，在ISDS體系中提倡調(diào)解的必要性和可行性主要包括如下幾個方面：

1.與其他解決糾紛的手段相比， 調(diào)解機(jī)制本身具有獨特的優(yōu)勢。第一，當(dāng)事人的自愿程度更高，程序更保密更靈活，所需時間比仲裁短， 且在費率上比仲裁低。由于調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人自愿達(dá)成的，其被得到切實執(zhí)行的可能性將更高。第二，調(diào)解得到第三方調(diào)解員的參與和協(xié)助，可以利用更多資源安排和促進(jìn)有效的溝通，提出可行的方案。第三，當(dāng)事人可以通過多種創(chuàng)造性手段解決糾紛，而不僅僅是通過賠償?shù)姆绞?。賠償可能會給發(fā)展中國家造成巨大的財政負(fù)擔(dān)，甚至導(dǎo)致政府破產(chǎn)（如阿根廷）。且這些賠償最終由公民進(jìn)行承擔(dān)，將對公共福利產(chǎn)生影響。

2.許多FDI項目， 特別是公共投資項目（如基礎(chǔ)設(shè)施項目等）耗時長且需要巨大的物力、財力和人力資源，因此外國投資者與東道國之間的長期合作關(guān)系是必需的，而仲裁結(jié)果往往會切斷這種關(guān)系，外國投資者一般會選擇離開東道國。這不僅不利于國際投資的穩(wěn)定發(fā)展，也可能威脅東道國的公共福利安全。而調(diào)解考慮的因素并不完全是法律權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，而是如何更好地解決爭端，能夠?qū)⒚褡濉⒄?、?jīng)濟(jì)、文化等多重因素納入考量范圍，它不是一個零和游戲，而是旨在增進(jìn)各方之間的價值，有利于修復(fù)、維持甚至改善投資者和東道國之間的合作關(guān)系。在這種情況下，爭端各方將愿意坦誠分享其最關(guān)鍵的需求，并采取機(jī)會自修復(fù)和維持雙邊互信，或至少減少雙方之間的不信任和誤解，促使雙方繼續(xù)維持友好合作關(guān)系，維護(hù)國際投資的穩(wěn)定發(fā)展。毫無疑問， 調(diào)解的理念符合“一帶一路”所秉持的友好合作、開放學(xué)習(xí)、包容互信、互利共贏的精神。

3.中國不愿將爭端提請國際仲裁進(jìn)行解決的部分原因一是對國際仲裁的不信任，另一方面也是為了維護(hù)在國際上的良好形象和主權(quán)自由。在這種情況下， 調(diào)解可以用來解決這一難題，能夠保證在不妨害中國主權(quán)自由的情況下公平解決糾紛。所以在處理與中國的爭端時， 調(diào)解手段會更有用， 也會更容易被接受。

4.調(diào)解作為一種法律文化已經(jīng)深深扎根于中國的土壤，至今仍在發(fā)揮不可或缺的作用。從中國政府到投資者都對調(diào)解有著豐富的經(jīng)驗，而這些經(jīng)驗也可以用來解決投資者與東道國之間的爭端。同時，“一帶一路”沿線國家對于利用調(diào)解來解決投資爭端已經(jīng)有了一定的嘗試，如新加坡調(diào)解中心等。

5. 調(diào)解可以解決復(fù)雜的多方爭議。由于“一帶一路”沿線國家眾多，有時候投資爭端不僅發(fā)生在兩個國家之間，還可能發(fā)生在多個國家之間。相較于仲裁，調(diào)解這一靈活的爭端解決方式更適于解決多邊爭端。

三、具體措施

（一）將調(diào)解條款引入BIT

實現(xiàn)調(diào)解的價值將主要依賴于在BIT中明確設(shè)計調(diào)解機(jī)制。目前，我國與“一帶一路”國家簽訂的大多數(shù)BIT都是第一代BIT，在投資準(zhǔn)入、保護(hù)程度和爭端解決方面已不能滿足我國目前國際投資發(fā)展的需要。在這種情況下，建議我國考慮對一些投資流量大、時間長、保護(hù)不足的BIT進(jìn)行重新談判，這也是將調(diào)解機(jī)制引入新的BIT的好機(jī)會。

首先，為了實現(xiàn)調(diào)解的最大價值，應(yīng)保留自愿因素，一方面可以在 “冷靜期”引入調(diào)解，作為啟動仲裁的前置程序。另一方面，即使已經(jīng)啟動了仲裁，也可以在仲裁過程中的任何時間發(fā)起調(diào)解程序。即使?fàn)幾h沒有通過調(diào)解完全解決，各方也能找出爭點并解決部分爭議，以便后續(xù)的爭端解決機(jī)制進(jìn)行得更順利;或者至少為雙方提供溝通和談判的機(jī)會。

其次，調(diào)解的某些要素，而不是所有要素，都可以是強(qiáng)制性的。爭議的任何一方都可以（不需要雙方達(dá)成共識）啟動調(diào)解。

最后，關(guān)于透明度問題，由于保密性也是調(diào)解的主要特征之一，這使得當(dāng)事人能夠坦誠地進(jìn)行談判，而不必?fù)?dān)心會產(chǎn)生不利影響，如果完全公開，調(diào)解的吸引力會大大降低。但同時，適當(dāng)程度的透明度也是必需的。因此，在引入“一帶一路”的ISM時，雙方的保密和隱私應(yīng)得到足夠的尊重，同時如果雙方達(dá)成共識，也可以披露相關(guān)信息，包括調(diào)解的主要過程、調(diào)解協(xié)議的要點等，可以為“一帶一路”沿線其他國家提供參考。

（二）促進(jìn)調(diào)解和其他機(jī)制之間的有效協(xié)調(diào)

雖然ISDS應(yīng)引入更多樣化的手段，但當(dāng)其無法解決糾紛時，仍有必要保證當(dāng)事人能夠提起仲裁，因為仲裁在獨立性和公平性方面具有相當(dāng)優(yōu)勢，這樣既能有利于促進(jìn)投資者與東道國之間的關(guān)系，又能確保糾紛得以順利解決。具體而言，可以通過三種方式進(jìn)行：第一，在仲裁之前可以由爭端任一方發(fā)起調(diào)解，如果超過一定期限還未達(dá)成協(xié)議或只達(dá)成部分協(xié)議則可以啟動仲裁;第二，在仲裁程序啟動后，也可以發(fā)起調(diào)解，如果當(dāng)事人能夠在調(diào)解程序中達(dá)成和解，仲裁程序?qū)⒈唤K止;第三，仲裁裁決公布后，也可對裁決的履行時限和方式進(jìn)行調(diào)解。

（三）鼓勵國際機(jī)構(gòu)在調(diào)解方面的合作

中國和“一帶一路”沿線國家在推動ISDM方面已經(jīng)取得了一些成果。2017年9月，新加坡國際調(diào)解中心與中國貿(mào)促委調(diào)解中心達(dá)成共識，將合作解決“一帶一路”國際投資爭端。2017年9月11日，“一帶一路”峰會在香港舉行，討論了主張將調(diào)解作為解決爭端的優(yōu)先方式的提案。2016年10月發(fā)布的《“一帶一路”爭端解決機(jī)制藍(lán)皮書》也持相同的觀點，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先調(diào)解，才能訴諸仲裁。截至2017年底，中國貿(mào)促委調(diào)解中心已與全球10多個國家建立了聯(lián)合調(diào)解機(jī)構(gòu)或達(dá)成合作協(xié)議。

雖然這些合作機(jī)構(gòu)所接受的案件范圍還未包括ISD案件，但這些機(jī)構(gòu)在調(diào)解“一帶一路”糾紛、選任調(diào)解員等方面積累了豐富的經(jīng)驗，可供ISDM借鑒和參考。因此，一方面，應(yīng)擴(kuò)大現(xiàn)有合作機(jī)構(gòu)的案件受理范圍。另一方面，可探索建立新的常設(shè)調(diào)解中心，如“一帶一路”國際投資爭端調(diào)解中心。

（四）保障調(diào)解協(xié)議的實施

毫無疑問，有效實施調(diào)解協(xié)議和仲裁裁決對于維護(hù)雙方的合法權(quán)益、促進(jìn)國際法治的良性運作、維護(hù)權(quán)威具有重要意義。然而目前，相較于仲裁裁決，除非當(dāng)事人自愿執(zhí)行調(diào)解協(xié)議，否則較難得到執(zhí)行。即使ICSID調(diào)解也是如此，ICSID公約中規(guī)定的執(zhí)行機(jī)制僅適用于仲裁裁決，而不適用于調(diào)解協(xié)議。

當(dāng)前，包括歐盟和新加坡在內(nèi)的其他國家或組織已通過引入更多法規(guī)來保障調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行和實施。UNCTAD最近承諾起草一項類似于《紐約公約》新公約，以保證調(diào)解協(xié)議能夠在全世界得到執(zhí)行和實施。

在“一帶一路”背景下，鑒于我國的資本輸出國的地位，如果沿途國家不履行調(diào)解協(xié)議，我國投資者將面臨重大損失。雖然在特殊情況下也有必要采取外交保護(hù)措施，但首先應(yīng)加強(qiáng)對實施“一帶一路”倡議的法律保護(hù)，并采用國際法律手段確保調(diào)解協(xié)議的實施。在這種情況下，一種可能的解決方案是效仿SCC，即達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方同意將調(diào)解員轉(zhuǎn)變?yōu)橹俨脝T，根據(jù)調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容作出仲裁裁決。如果在仲裁程序中啟動調(diào)解，當(dāng)事人可以要求仲裁員根據(jù)調(diào)解協(xié)議作出裁決，從而使調(diào)解協(xié)議具有法律效力。此外，更直接的方法是在BIT中明確規(guī)定調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行等同于仲裁裁決的執(zhí)行。

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