尤廣宇 張濤

內(nèi)容摘要：美國利益沖突罪肇始于1853年，是以國會議員違背公共倫理義務(wù)作為犯罪化根據(jù)的一種犯罪，進(jìn)而開啟了美國預(yù)防職務(wù)犯罪立法體系發(fā)展的新時代?！坝绊懝珓?wù)型”利益沖突罪，是對南北戰(zhàn)爭中政府公職人員因濫用對政府采購的影響力而實施謀取非法利益行為的積極回應(yīng)，是對利益沖突罪的再完善。歷經(jīng)立法修正與完善，該罪的社會危害性本質(zhì)在于，影響公務(wù)的行為創(chuàng)設(shè)了公共法益的危險狀態(tài)，并危及了行政秩序與政府公信力。并將其社會危害性的判斷定位于“影響”要素，實現(xiàn)了從“影響行為”到“影響結(jié)果”的全線貫通，成功將犯罪危害性凝結(jié)于一體。以“政府采購案”為基，以立法軌跡為索，對美國利益沖突罪的研究，將對中國正在全面推進(jìn)的腐敗犯罪立法體系建設(shè)起到借鑒作用。

關(guān)鍵詞：利益沖突罪;“影響公務(wù)型”犯罪;立法演進(jìn);立法根據(jù)

美國對議員等政府公職人員實施的利益沖突行為給予必要的刑法規(guī)制，破冰于1853年“加德納案”。該案將公職人員代理索賠案件的行為定性為利益沖突罪，由此開創(chuàng)了世界上以刑法規(guī)制利益沖突行為的立法先河，實現(xiàn)了規(guī)制腐敗犯罪立法理念的首次創(chuàng)新。美國內(nèi)戰(zhàn)期間，政府采購領(lǐng)域發(fā)生了多起干預(yù)政府公務(wù)活動的案件，由此促使美國利益沖突罪開始向索賠案件以外的政府公務(wù)行為領(lǐng)域轉(zhuǎn)移。立法針對公職人員為謀取個人利益而不當(dāng)影響公務(wù)活動行為的積極回應(yīng)，解決了南北戰(zhàn)爭時期政府面對的內(nèi)憂外患。由此“影響公務(wù)型”利益沖突罪也逐步成為預(yù)防與治理職務(wù)犯罪的重要內(nèi)容，成為政府公信力的捍衛(wèi)者，在職務(wù)犯罪的罪名體系中起到舉足輕重的作用。

一、“影響公務(wù)型”利益沖突罪的肇始：頻發(fā)的“政府采購案”[[[] Ray Sheehan. History lesson： The federalanti-representation statutes，http：//ethicsmadeeasy.com/wp-content/uploads/2014/04/Ray-Sheehan-Article-Compliance-and-Ethics-Professional.pdf.最后訪問日期：2018年11月29日。]]

美國內(nèi)戰(zhàn)期間，大量的人力物力被投入于戰(zhàn)爭之中，由此促進(jìn)了軍用物資生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的“繁榮”，戰(zhàn)爭所帶來的巨大商機(jī)吸引了眾多商人加入到競逐軍方訂單的行列之中。通過賄賂打通關(guān)系、借助回扣謀得采購合同，成為官商之間約定俗成的“潛規(guī)則”。軍方管理者根據(jù)賄賂與回扣決定訂單歸屬，利益至上的商人則將賄賂所產(chǎn)生的成本歸入生產(chǎn)成本之中，導(dǎo)致所提供的軍用物資質(zhì)量低劣，以至釀成戰(zhàn)局失利的結(jié)果。這一過程中，兩件典型案件成為利益沖突罪再擴(kuò)張的導(dǎo)火索。

（一）典型案件一：“詹姆斯·西蒙斯影響政府采購案”

1861年，美國參議員詹姆斯·西蒙斯（James Simmons）向戰(zhàn)爭部長西蒙·卡梅倫（Simon Cameron）介紹了一名尋求與戰(zhàn)爭部簽訂軍火合同的武器制造商，為此，詹姆斯·西蒙斯獲得了5萬美元的回報，而該武器制造商也順利拿到了利益可觀的軍火合同。其后，詹姆斯·西蒙斯收取巨額好處的行為案發(fā)。然而，檢察官在準(zhǔn)備對詹姆斯·西蒙斯審查起訴時卻遭遇了對其行為定性的法律障礙，即，其行為不僅不符合普通法所規(guī)定的以交易為核心的賄賂犯罪，也不符合作為特別法的《防止欺詐政府財政部法》（An Act to prevent Frauds upon the Treasury of the United States）所規(guī)定的行為。《防止欺詐政府財政部法》由美國國會于1853年通過，該立法的肇因是著名的“加德納案”（The United States vs. George A. Gardiner）。在該案中，時任美國參議員的托馬斯·科文（Thomas Corwin）接受喬治·加德納（George A. Gardiner）的委托，擔(dān)任其代理人向美國政府提起因戰(zhàn)爭而遭受損害賠償?shù)脑V訟，并利用其所擔(dān)任的公職為委托人謀取利益?！凹拥录{案”促使美國國內(nèi)頒布了旨在防范官員、議員代理任何針對美國的索賠案件的立法。而檢察官發(fā)現(xiàn)，詹姆斯·西蒙斯案并不屬于該法所規(guī)定的代理索賠行為，顯然，當(dāng)時的法律束手無策。

（二）典型案件二：“國會議員代理非索賠性訴訟群案”

盡管1853年法案明令禁止了公職人員代理以美國政府為索賠對象的行為，但是，該法案并未對國會議員代理一般訴訟案件的行為做出明確的法律禁止。因而，盡管存在以嚴(yán)格規(guī)制議會議員違背其代理職責(zé)而實施代理私人進(jìn)行以美國為訴訟對象的法案，議員們?nèi)约娂娹D(zhuǎn)向其他類型案件的代理活動。1861年，西蒙·卡梅倫擔(dān)任戰(zhàn)爭部長，欺詐合同頻頻出現(xiàn)，也就意味著存在大量需要被追訴控告的合同方。于是，國會主張這些與軍方訂立合同的人，無論是實施了欺詐或者故意忽視義務(wù)，還是單純違約，都應(yīng)當(dāng)由軍事法庭管轄?？此七@項主張與國會議員掛牌代理訴訟或辯護(hù)并無關(guān)聯(lián)，但是，實際上軍事法庭的裁判都需要受到國會的審查。因而，當(dāng)某一名議員作為代理人參與訴訟活動后，再去履行審查職能時就很難再保證訴訟的公正。更有甚者，個別國會議員往往會以職權(quán)威脅審判人員，根據(jù)參議員拉斐特·福斯特（Lafayette Foster）透露，確有參議員因不滿意庭審結(jié)果，而直接對審判人員實施以聘任相要脅的警告行為。

采購合同案件的頻發(fā)與嚴(yán)重危害，促使擴(kuò)大利益沖突罪行為類型的議案被提上日程。1864年美國國會通過法案，將包括國會議員在內(nèi)的公職人員為個人利益而介入到涉及美國利益的公共事務(wù)之中的行為納入立法禁止的范圍。

二、美國利益沖突罪的再推進(jìn)：“影響公務(wù)型”利益沖突罪的立法及其完善

美國利益沖突罪的發(fā)展歷程呈現(xiàn)出“分—總—合”的建構(gòu)模式。即，首次是以分散并依附于各類行政倫理規(guī)范或其他刑事法律規(guī)范為起步，之后的法典化運(yùn)動，使得散落于各法案中具有防止利益沖突性質(zhì)的罪名得以匯集，但仍保留原法案的特點，而不具有獨(dú)立性。及至1962年，國會為強(qiáng)化立法對公職犯罪的規(guī)制能力，將處于散在狀態(tài)的利益沖突罪各子罪名全部統(tǒng)籌，形成獨(dú)立而全面的“利益沖突罪”罪名體系。立法整合過程長達(dá)一個多世紀(jì)，美國各界深化對利益沖突行為社會危害認(rèn)識的過程，在“假設(shè)—驗證—再假設(shè)”的循環(huán)過程中，成功發(fā)掘出“源頭治吏”的有效途徑。[[[] 《美國法典》18編第11章“賄賂、以權(quán)謀私和利益沖突”中通過立法將利益沖突罪設(shè)定為類罪名，其個罪罪名由第203條至209條所規(guī)定。參見《<美國法典>第18編——罪行和刑事訴訴訟·第11章：賄賂?以權(quán)謀私和利益沖突（節(jié)選）》，左袖陽（譯）、魏昌東（校），載魏昌東、顧肖榮主編：《經(jīng)濟(jì)刑法》（第18輯），上海社會科學(xué)院出版社2018年版，第353-357頁。]]

（一）首次入刑：《關(guān)于國會議員、部門負(fù)責(zé)人與其他政府人員的法案》

1864年6月11日，美國第38屆國會第1次會議通過了《關(guān)于國會議員、部門負(fù)責(zé)人與其他政府人員的法案》（An Act relating to Members of Congress， Heads of Departments， and other Officers of the Government）。該法案惟一的條文規(guī)定，“任何參議院或者眾議院成員，政府部門或者機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，以及其他政府人員，直接或者間接地接受或者同意接受酬金，并為了他人而由本人或者他人進(jìn)行某項已實施或者待實施的活動，且該活動與政府部門、軍事法院、管理機(jī)構(gòu)、官員，民事、軍事、海事委員會等提起的訴訟、合同、聲明、爭議、控訴、控告、逮捕以及其他關(guān)涉美國政府利益的公務(wù)事宜有關(guān)，因而構(gòu)成輕罪的，應(yīng)當(dāng)同時判處1萬美元以下的罰金和2年以下的監(jiān)禁，并且永久剝奪其從事公務(wù)的資格?！?/p>

這項法案直接禁止了包括議員在內(nèi)的任何公職部門人員為個人利益而介入到涉及美國利益的公共事務(wù)中，有效解決了1853年法案在適用范圍上的局限。較之于1853年法案首次入刑的利益沖突罪，其同質(zhì)性與異質(zhì)性在于：（1）相同之處。一是在適用主體上，盡管表述用語不同，但其實際指向均為所有公職人員。二是在約束領(lǐng)域上，二者均將關(guān)注點置于公職人員與公職相關(guān)聯(lián)的個人活動上，摒棄了傳統(tǒng)犯罪僅聚焦公權(quán)濫用的定位。（2）不同之處。一是在適用范圍上，舊罪名只適用于針對美國的索賠案件，新罪名則適用于所有牽涉到公務(wù)執(zhí)行的活動。二是在主觀意圖上，舊罪名要求一般公職人員不得有償或無償代理與幫助，議員和代表不得有償幫助，而新罪名則不準(zhǔn)實施有償行為。三是在刑罰配置上，舊罪名是選擇適用罰金或者監(jiān)禁，或者二者并罰，而新罪名則是一律采用罰金和監(jiān)禁且剝奪資格并罰制。顯然，新罪名對舊罪名在刑罰處罰對象與標(biāo)準(zhǔn)上的從嚴(yán)從厲設(shè)定，一方面，從側(cè)面驗證了利益沖突罪監(jiān)管并介入公職人員非公職活動的正當(dāng)性，另一方面，則是從正面肯定了利益沖突罪在預(yù)防和治理職務(wù)犯罪中的重要地位。

（二）主體范圍的擴(kuò)展：1873年《修正法案》

1873年1月16日，美國第42屆國會第3次會議通過了對1864年法案的修正案（An Act to amend an Act entitled "An Act relating to Members of Congress， Heads of Departments， and other Officers of the Government"），修正案進(jìn)一步擴(kuò)大了立法適用對象的范圍，將隸屬于哥倫比亞特區(qū)與其他任何領(lǐng)土的代表也納入到法案規(guī)制范圍之中。本次修正既是對防止公職領(lǐng)域利益沖突的再次重申，也是對近十年法案施行的肯定。

（三）法典化的首次嘗試：1948年第18編第15章第281條

1926年，美國啟動法典編纂工作。1864年立法于1948年經(jīng)第80屆國會第2次會議通過被整編為第18編第15章第281條——“國會議員、官員和其他人員為酬金而影響政府公務(wù)”（Compensation to Members of Congress， officers， and others in matters affecting the Government），法律內(nèi)容也因之被調(diào)整為：“任何國會議員或者代表，或者已就職或者未就職的住民代表，或者部門負(fù)責(zé)人，或者其他隸屬于美國的官員或者雇員，因直接或者間接地接受或者同意接受酬金，而由本人或者他人進(jìn)行某項已實施或待實施的活動，且該活動與任何部門、機(jī)構(gòu)、軍事法院、官員，或任何民事、軍事、海事委員會提起的訴訟、合同、聲明、爭議、控訴、控告、逮捕以及其他關(guān)涉美國政府利益的公務(wù)事宜有關(guān)，處以1萬美元以下罰金，或者2年以下監(jiān)禁，或者二者并罰，并剝奪其擔(dān)任美國公職的資格?！盵[[] Davis，RossD."TheFederalConflictofInterestLaws". ColumbiaLawReview54.6（1954）：pp.893-915.]]

顯然，法典化后，該罪再次進(jìn)行了調(diào)整：（1）在犯罪構(gòu)成上，表現(xiàn)為放寬犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，刪除了“為他人”的條件和“構(gòu)成輕罪”的要求。（2）在刑罰配置上，表現(xiàn)為減輕刑罰的嚴(yán)厲程度。即，將絕對并罰調(diào)整為選擇性并罰。

（四）法典化的確立：1962年《87-849號公法》

1962年10月23日，美國第87屆國會第2次會議通過《87-849號公法》（Public Law 87-849），將分散于法典各章節(jié)中類似的利益沖突罪加以統(tǒng)一整編，并將美國法典第18編第11章正式更名為“賄賂、以權(quán)謀私和利益沖突”（Bribery，Graft， and Conflicts of Interest），從而使諸多具有防止利益沖突性質(zhì)的職務(wù)犯罪脫離長期依附于各類行政倫理規(guī)范的立法，以獨(dú)立的姿態(tài)正式加入到預(yù)防和打擊職務(wù)犯罪的隊列之中。[[[] 參見尤廣宇、魏昌東：《從交易禁止到利益沖突：美國賄賂犯罪立法體系的建設(shè)路徑》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2019年第1期。]]

原第281條經(jīng)87-849號公法調(diào)整為美國法典第18編第11章第203條，即，“對國會議員、官員和其他影響政府事務(wù)人員的報償?shù)慕埂保–ompensation of Members of Congress， officers and others， in matters affecting the Government），[[[] 本條由1962年87849號公共法第1（a）條增設(shè)，1970年91405號公共法第2編第204（d）（2）、（3）條，1986年99646號公共法第47（a）條，1989年101194號公共法第4編第402條，1990年101280號公共法第5（b）條對本條進(jìn)行了修訂?]]主要內(nèi)容為：（1）國會議員、當(dāng)選但尚未就職的國會議員、代表、當(dāng)選但尚未就職的代表、住民代表、或當(dāng)選住民代表除依照法律規(guī)定合理履行職責(zé)外，直接或者間接地以代理人、律師或者其他身份，要求，尋求，收受、接受，或者同意收受、接受任何報償，以換取本人或者他人已經(jīng)實施的或者將要實施的職務(wù)行為;（2）行政、立法或者司法機(jī)構(gòu)，以及其他國家機(jī)構(gòu)的官員或者雇員，或者聯(lián)邦法院法官，當(dāng)下列事項被提交到任何部門、機(jī)構(gòu)、法院、軍事法庭、官員或者任何民事、軍事、海事委員會請求解決時，且上述行為實施于在請求判決或者其他處理決定的訴訟、申請、請求過程中，且在該合同、請求、爭議、訴訟、控告、逮捕或者其他特別事項中美國是一方當(dāng)事人或者有直接重大利益在其中，除依照法律規(guī)定合理履行職責(zé)外，直接或者間接地以代理人、律師或者其他身份，要求，尋求，收受、接受，或者同意收受、接受任何報償，以換取本人或者他人已經(jīng)實施的或者將要實施的職務(wù)行為;（3）任何人，除依照法律規(guī)定合理履行職責(zé)外，直接或者間接地基于已經(jīng)實施或者將要實施的職務(wù)行為，故意向現(xiàn)任或者卸任的國會議員、當(dāng)選但尚未就職的國會議員、委任代表、當(dāng)選但尚未就職的代表、住民代表、當(dāng)選但尚未就職的住民代表、聯(lián)邦法官、官員或雇員給予、允諾、提供任何報償?shù)模?）任何人實施構(gòu)成犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)被判處1年以下監(jiān)禁，或者本編規(guī)定數(shù)量的罰金，或者二者并罰。任何人故意實施構(gòu)成犯罪的行為的，應(yīng)當(dāng)被判處5年以下監(jiān)禁，或者本編規(guī)定數(shù)量的罰金，或者二者并罰。總檢察長可以在滿足優(yōu)勢證據(jù)的基礎(chǔ)上，在有關(guān)的美國地方法院向其提起民事訴訟，行為人作為民事處罰的當(dāng)事人，對每一項違法行為應(yīng)被判處50000美元以下，或者所收受或者提供的用于違法行為的數(shù)額的罰款，以數(shù)額高者為準(zhǔn)。根據(jù)本款實施的民事處罰，不排除其他刑法上的、民事制定法上的、普通法上的或者行政法上的救濟(jì)。如果總檢察長有理由認(rèn)為某人正在實施第203條的犯罪行為，其可以向有關(guān)的地方法院申請采取禁止令，阻止該人的犯罪行為。如果法院查明該項行為構(gòu)成犯罪，則應(yīng)該發(fā)布禁止令。禁止令的申請并不排除其他形式的救濟(jì)手段。[[[] Perkins，RoswellB."The New FederalConflict of InterestLaw".HarvardLawReview76.6（1963）：pp.1113-1169.參見《<美國法典>第18編——罪行和刑事訴訴訟·第11章：賄賂?以權(quán)謀私和利益沖突（節(jié)選）》，左袖陽（譯）、魏昌東（校），載魏昌東、顧肖榮主編：《經(jīng)濟(jì)刑法》（第18輯），上海社會科學(xué)院出版社2018年版，第357-358頁、第376-377頁。]]

法典化中原條文內(nèi)容又進(jìn)行了較大調(diào)整，包括：（1）在規(guī)制范圍上，既處罰獲取酬金的公職人員，又處罰提供酬金的人員，形成了完整的對向犯關(guān)系，有效打擊提供腐敗機(jī)會的人，從消除誘惑角度減少腐敗的發(fā)生。（2）在主體適用上，采區(qū)分對待模式，對于議員與代表，并未對其影響事務(wù)的范圍作出規(guī)定，任何關(guān)涉政府的事務(wù)均在禁止之列;而對于其他官員、雇員，法條對其影響事務(wù)的范圍有相對明確的指向，故較議員與代表而言，其他官員、雇員所受的限制略為寬松。（3）在行為方式上，增設(shè)公職人員索取報酬的行為，以防止出現(xiàn)一方索要而一方未提供酬金而逃脫罪責(zé)的情形。

該條文后于1970年、1986年、1989年與1990年進(jìn)行了增補(bǔ)修訂，均僅為針對個別術(shù)語進(jìn)行的調(diào)整，因而不再贅述。

三、理據(jù)追問：“影響公務(wù)型”利益沖突罪的立法正當(dāng)性

賄賂犯罪堪稱是與人類有相同生命周期的一種傳統(tǒng)的公職犯罪，其受到各國刑法的規(guī)制已有相當(dāng)久遠(yuǎn)的歷史。[[[] 參見錢小平：《創(chuàng)新中國賄賂犯罪刑法立法之選擇——基于刑法預(yù)防功能的考察》，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）》2017年第4期。]]作為傳統(tǒng)法時代腐敗犯罪的一種典型模式，賄賂犯罪的核心在于權(quán)錢交易性，即，因出賣公共權(quán)力而應(yīng)受到刑法的規(guī)制。傳統(tǒng)刑法不僅對作為賄賂犯罪之本質(zhì)的“權(quán)”的屬性與范圍做出規(guī)定，且對作為交易對象的“錢”的范圍做出嚴(yán)格限定。利益沖突罪的特點則在于，禁止公職人員從其所擁有的公職身份對政府事務(wù)施加的影響中獲利，對影響公務(wù)行為施加刑法的規(guī)制成為立法的重點所在。公職人員接受政府的委托，代理政府行使公權(quán)力、處理公共事務(wù)，具有正當(dāng)性。但是，如果超出其職責(zé)范圍，不當(dāng)?shù)馗缮婀彩聞?wù)，就是屬于違背公職義務(wù)的行為。那么，該行為被立為利益沖突罪的正當(dāng)化根據(jù)是什么，也即其立法根據(jù)是什么，是值得研究論證的問題。

（一）社會危害性之本質(zhì)

“影響公務(wù)型”利益沖突罪的社會危害性，表現(xiàn)在抽象性與具體性兩個層面，其中，具體層面的危害性是能夠被觀察與測量的，而抽象層面的危害性并非虛構(gòu)或無實際意義，而是因為其危害后果無法被量化與實物化，其造成的影響也難以恢復(fù)與彌補(bǔ)?！坝绊懝珓?wù)型”利益沖突罪的抽象危害性表現(xiàn)為，公權(quán)力信賴感喪失、公權(quán)力運(yùn)行秩序紊亂以及公共資源效能的降低等，這些難以量化的抽象危害，因其非直觀性而往往容易被忽視，但是，從其在整體社會價值中的地位與作用來看，這些抽象利益不僅關(guān)涉整個社會的穩(wěn)定和運(yùn)轉(zhuǎn)，而且遭受的損害通常是不可逆轉(zhuǎn)的。而具體層面的危害則表現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)受益人的實際損失或應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)人的不當(dāng)受益，這種財產(chǎn)性利益與非財產(chǎn)性利益上的增加與減損能夠被測量出來，因而常被當(dāng)作是職務(wù)犯罪社會危害性的主要來源。但是，總體來看，抽象層面的危害性遠(yuǎn)大于具體層面，可以認(rèn)為具體層面的危害性是抽象層面危險性達(dá)到一定閾值后的客觀化表現(xiàn)。因而對于“影響公務(wù)型”利益沖突罪而言，其入罪的正當(dāng)化根據(jù)是源自于抽象層面的社會危害性，這就需要進(jìn)一步探究能夠造成此類危害的因素究竟在何處。

（二）社會危害性之判斷

對于公職義務(wù)違反的社會危害性判斷，美國利益沖突罪立法并非是直接使用動詞來定義行為或者用名詞來詮釋結(jié)果，而是創(chuàng)造性的使用了動名詞“影響（affecting）”，因而應(yīng)當(dāng)從兩種角度進(jìn)行理解。從動詞角度理解，“影響”是以追求利益沖突效果為導(dǎo)向的違反義務(wù)行為，其并不強(qiáng)調(diào)行為與結(jié)果之間需要具有職務(wù)關(guān)聯(lián)性要素;從名詞角度理解，“影響”是以利益沖突結(jié)果出現(xiàn)作為犯罪構(gòu)成的標(biāo)志，只需要這種利益沖突出現(xiàn)于公務(wù)活動的過程中或存在于最終結(jié)果之中即足以。所以美國將判斷社會危害性的關(guān)鍵定位于“影響”，是集行為與結(jié)果的本質(zhì)于一體的做法，這種方式更能把握行為的實質(zhì)內(nèi)涵與實際效果，更有利于對社會危害性的實質(zhì)判斷。而我國刑法所規(guī)定的受賄罪，在罪刑規(guī)范中設(shè)定了“利用職務(wù)上的便利”或“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的要素，可以認(rèn)為“利用便利”是我國賄賂犯罪判斷社會危害性的核心，但從客觀要件角度理解，只有實際利用到了職務(wù)便利，才符合賄賂行為的構(gòu)成要件;從主觀要件角度理解，只有行為人實際認(rèn)識到自己在利用職務(wù)便利，才能對行為人歸責(zé)。因而單純要求行為有“利用便利”，是一種忽視行為多樣性和實際損害結(jié)果的認(rèn)定社會危害性方式，所以存在著一定缺陷。[[[] 參見魏昌東：《<刑法修正案（九）>賄賂犯罪立法修正評析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第2期。]]實際上，對于公權(quán)力信賴感、公權(quán)力運(yùn)行秩序及公共資源效能等抽象利益而言，違反公職義務(wù)的行為方式并非關(guān)鍵因素，與公職便利的直接關(guān)聯(lián)性也不是充要條件，因義務(wù)違反而造成抽象利益的實質(zhì)侵害才是決定因素。所以應(yīng)認(rèn)為在界定職務(wù)犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)時，更為實質(zhì)性的“影響”標(biāo)準(zhǔn)是更為合理與全面的。

（三）社會危害性之驗證

將上述立法根據(jù)代入本案進(jìn)行驗證，能夠較好解決純理論化論證的空泛性。詹姆斯·西蒙斯因幫助武器商牽橋搭線而獲得報酬的行為，可以先借用我國相關(guān)犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定加以判斷。首先，就斡旋受賄行為的符合性來看，詹姆斯·西蒙斯屬于國會議員，西蒙·卡梅倫屬于行政部門負(fù)責(zé)人，二者處于不同的權(quán)力系統(tǒng)，根據(jù)三權(quán)分立原則，他們之間不存在關(guān)聯(lián)性，因而不能認(rèn)定其符合“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”這一要件。其次，就介紹賄賂行為的符合性來看，并無證據(jù)證明武器商向西蒙·卡梅倫行賄或有行賄意圖，因而詹姆斯·西蒙斯也不符合介紹賄賂罪的行為要件。最后，就利用影響力受賄罪的行為符合性來看，一方面要拋開詹姆斯·西蒙斯的議員身份，看其是否屬于西蒙·卡梅倫的關(guān)系密切人;另一方面要看西蒙·卡梅倫是否為他人謀取了不正當(dāng)利益。但這兩個方面在缺乏充分證據(jù)的情況下均難以認(rèn)定?，F(xiàn)在再用“影響公務(wù)型”利益沖突罪來判斷，第一個事件中，詹姆斯·西蒙斯為了獲得酬金而為武器商牽橋搭線，已經(jīng)是“影響”政府公務(wù)的行為，因為正常程序應(yīng)當(dāng)是由武器商參與公開招投標(biāo)或競選活動來獲取軍事訂單，而借助詹姆斯·西蒙斯的幫助私下接觸部門負(fù)責(zé)人已經(jīng)使公務(wù)的正當(dāng)性和程序性受到侵害，因而詹姆斯·西蒙斯的行為符合了“影響公務(wù)型”利益沖突罪的行為要件。第二個事件中，單純議員代理軍事訴訟的行為并不能導(dǎo)致利益沖突，但是，因軍事法庭的審判人員明確其作出的不利判決將在國會審查時受到不公正的對待，或者其個人權(quán)益會受到威脅時，必然會謹(jǐn)慎考慮議員在案件中的影響作用，這就是“影響”在公務(wù)過程與結(jié)果中的具體體現(xiàn)，因而符合了影響公務(wù)型利益沖突罪的條件。

綜上，“影響公務(wù)型”利益沖突罪的核心在于“影響”，是一種對行為與結(jié)果的社會危害性的實質(zhì)判斷，是以違反公職義務(wù)而引起利益沖突為處罰根據(jù)的犯罪行為，是剝離職權(quán)職務(wù)與謀取利益的直接關(guān)聯(lián)性的新型職務(wù)犯罪。

四、結(jié)語

利益沖突罪是美國從十九世紀(jì)中葉開始構(gòu)筑，歷經(jīng)一個世紀(jì)才搭建完成的體系化的罪名系統(tǒng)。這一立法模式，改變了傳統(tǒng)賄賂犯罪中從結(jié)果追溯行為的交易禁止立法定位思維模式，選擇從行為推測結(jié)果的利益沖突思維，實現(xiàn)了由結(jié)果本位的懲治機(jī)能到誘因本位的預(yù)防機(jī)能的轉(zhuǎn)變，更為精準(zhǔn)的定位職務(wù)違反行為的社會危害性來源。[[[] 參見錢小平、尤廣宇：《不履行“回避義務(wù)”可能入罪——美國“自我交易型”利益沖突罪的核心》，載《檢察日報》2018年12月25日第3版。]]作為體系化罪名中的第一條，“影響公務(wù)型”利益沖突罪所禁止的范圍是最為廣泛的，也是最具代表性的。因為影響公務(wù)活動的方式多種多樣，造成的結(jié)果也紛繁復(fù)雜，往往在這個過程中會夾雜著貪污賄賂、以權(quán)謀私、權(quán)權(quán)交易行為等，但所有行為的“頭”都在于施加影響，所有結(jié)果的“尾”都在于受到影響。因而，“影響公務(wù)型”利益沖突罪直接收束了賄賂行為的頭和尾，縱使頭尾間的行為方式與結(jié)果樣態(tài)百般變化，也擺脫不掉該罪的制裁。

當(dāng)下，我國用于治理職務(wù)犯罪的罪名體系防有余而攻不足，盡管對于造成實害結(jié)果的腐敗行為能夠予以懲處，但將“利用便利”視為犯罪本源仍屬于形式化思維，忽視了社會危害性的實質(zhì)來源，因而在預(yù)防犯罪發(fā)生方面舉步維艱。我們認(rèn)為，在我國反腐工程正在得到全面推進(jìn)、扎緊制度的籠子方興未艾之際，摒棄傳統(tǒng)觀念的束縛、擺脫形式要件的羈絆，積極轉(zhuǎn)變腐敗治理理念、創(chuàng)新預(yù)防職務(wù)犯罪立法，以攻為守、化被動為主動，才能夠剝離寄生于社會機(jī)體的腐敗毒瘤。因此，我們再次提倡從以下三個方面打開反腐新局面：（1）確立積極治理主義理念[[[] 積極治理主義是我國學(xué)者魏昌東教授就國家腐敗治理的應(yīng)然觀念選擇而首倡的一種理論主張。其核心主旨在于：立基于權(quán)力的生成與運(yùn)行過程、圍繞權(quán)力限制、透明與濫用懲治建構(gòu)全面、系統(tǒng)的腐敗治理體系。積極治理主義利于提高國家腐敗治理能力，是“新國家主義”的要求，也是解決國家治理危機(jī)的正確之路。參見魏昌東：《積極治理主義提升立法規(guī)制腐敗的能力》，載《中國社會科學(xué)報》2014年10月31日第6版。]]在反腐立法體系建設(shè)中的導(dǎo)向與統(tǒng)籌地位。（2）完善懲治與預(yù)防腐敗立法體系的內(nèi)在銜接。（3）加速從交易禁止到利益沖突的路徑規(guī)劃與轉(zhuǎn)變。

（責(zé)任編輯：馮引如）