高 偉

在對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型（下文以“該發(fā)明”代指）的新穎性或創(chuàng)造性進(jìn)行判斷時(shí)，需要使用對(duì)比文件與本發(fā)明進(jìn)行比較。毫無疑問，為了準(zhǔn)確地進(jìn)行比較，確定對(duì)比文件所公開的技術(shù)內(nèi)容是什么，這是極為重要的環(huán)節(jié)。然而，實(shí)際情況中，對(duì)比文件中的相關(guān)記載往往不是非常清楚，例如，對(duì)于專利文獻(xiàn)類的對(duì)比文件而言，有時(shí)其中的與該發(fā)明疑似相同的內(nèi)容并非是對(duì)比文件的發(fā)明點(diǎn)，因而這些內(nèi)容的記載往往比較簡略，一筆帶過，或者有時(shí)僅有附圖記載而無文字記載。

此時(shí)，為了確定其技術(shù)內(nèi)容，需要進(jìn)行一定的推斷。然而，受限于知識(shí)面的偏差或者知識(shí)水平的不足，或者由于事先閱讀了該發(fā)明，在腦海中已存留了該發(fā)明的樣子等原因，使得在閱讀對(duì)比文件時(shí)容易將對(duì)比文件的技術(shù)內(nèi)容向與該發(fā)明相同的方向解讀，從而將對(duì)比文件中雖然記載不清但是有可能與該發(fā)明相同之處直接解讀為與該發(fā)明相同，如此便有可能錯(cuò)誤地確定了對(duì)比文件所公開的技術(shù)內(nèi)容。

為了避免產(chǎn)生這樣的錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《專利審查指南》（2010版）中關(guān)于對(duì)比文件公開的技術(shù)內(nèi)容所給出的定義進(jìn)行判斷，即“引用對(duì)比文件判斷發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性和創(chuàng)造性等時(shí)，應(yīng)當(dāng)以對(duì)比文件公開的技術(shù)內(nèi)容為準(zhǔn)。該技術(shù)內(nèi)容不僅包括明確記載在對(duì)比文件中的內(nèi)容，而且包括對(duì)于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，隱含的且可直接地、毫無疑義地確定的技術(shù)內(nèi)容?！雹賲⒁姟秾＠麑彶橹改稀罚?010版）第二部分第三章第2.3節(jié)。

根據(jù)該規(guī)定可知，對(duì)比文件中所隱含的內(nèi)容雖然也屬于其公開的技術(shù)內(nèi)容，但是該隱含內(nèi)容必須是能夠在邏輯上直接地、毫無疑義地確定的內(nèi)容。也就是說，在沒有明確記載的情況下，應(yīng)當(dāng)以“直接地、毫無疑義地確定”為原則，嚴(yán)格按照邏輯推理來確定對(duì)比文件的技術(shù)內(nèi)容，對(duì)于那些僅僅是“可能”的內(nèi)容，不能將其確定為對(duì)比文件的技術(shù)內(nèi)容。

下面結(jié)合具體的案例來進(jìn)行詳細(xì)說明。

一、案例1

該發(fā)明的申請(qǐng)?zhí)枮镃N 201110039109.2。如圖1所示，該發(fā)明涉及一種切割機(jī)，其具有電動(dòng)馬達(dá)40，該電動(dòng)馬達(dá)40的馬達(dá)殼43呈上下尺寸L1大而前后尺寸L2小的扁平圓筒體形狀。如此，能夠便于使用者抓握該馬達(dá)殼43。

圖1 案例1圖示

對(duì)比文件（GB1119465A）也涉及一種切割機(jī)，如圖2所示，其具有馬達(dá)殼9。

圖2 案例1對(duì)比文件圖示

觀察圖2，直觀上的感覺是，馬達(dá)殼9與圖1中所示的馬達(dá)殼（43）相同，都是呈上下尺寸大而前后尺寸小的扁平圓筒體形狀。

然而，關(guān)于馬達(dá)殼9的形狀，對(duì)比文件中沒有文字記載，只有附圖（圖2）是公開的，但是對(duì)比文件中并沒有說明圖2所繪制的斜視圖的觀察角度，因而在圖中所呈現(xiàn)的各部件（包括馬達(dá)殼）的上下方向尺寸與前后方向尺寸相對(duì)于原始尺寸或者實(shí)際尺寸的伸縮系數(shù)是否相同是不能確定的，有可能是前后方向尺寸的縮小程度大，而上下方向尺寸的縮小程度?。ㄓ信d趣的讀者可以進(jìn)一步參閱機(jī)械制圖中有關(guān)軸測(cè)圖、斜視圖的畫法說明）。

即對(duì)比文件圖2中的馬達(dá)殼9有可能是扁平圓筒體形狀，也有可能是正圓筒體形狀，不能直接地、毫無疑義地將對(duì)比文件的技術(shù)內(nèi)容確定為該馬達(dá)殼9是扁平圓筒體形狀。

此案例的啟示在于，在確定技術(shù)內(nèi)容時(shí)不能依靠直覺，因?yàn)橹庇X有時(shí)是錯(cuò)覺。

二、案例2

該發(fā)明的申請(qǐng)?zhí)枮镃N 201010149331.3。如圖3所示，該發(fā)明涉及一種凈化濾材安裝裝置，其具有用于容納凈化濾材的安裝倉21，在安裝倉21上設(shè)有多個(gè)插槽23，在特定的插槽23內(nèi)插有倉位號(hào)碼塊25，由倉位號(hào)碼塊25的數(shù)量與位置來表示安裝倉21在凈化器中的安裝位置（凈化器有多個(gè)安裝倉21）。

圖3 案例2圖示

圖4 所示為對(duì)比文件（CN101592376A）的凈化濾材安裝裝置的結(jié)構(gòu)。

在圖4中可以看到，容納凈化濾材的安裝倉的后壁上設(shè)有結(jié)構(gòu)C（標(biāo)記C是筆者添加的，對(duì)比文件原始附圖中沒有此標(biāo)記）。

圖4 案例2對(duì)比文件圖示

將圖3與圖4相比較可發(fā)現(xiàn)，對(duì)比文件中的結(jié)構(gòu)C與該發(fā)明中的插槽23、倉位號(hào)碼塊25可謂是幾乎一模一樣。另一方面，此對(duì)比文件也是該發(fā)明的申請(qǐng)人遞交的專利申請(qǐng)文件。

由上面的信息可以推測(cè)：實(shí)際上，由于申請(qǐng)人的失誤，在其之前申請(qǐng)的對(duì)比文件的附圖中繪出了該發(fā)明所要謀求獲得專利保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容。那么，在這種情況下，能否認(rèn)為對(duì)比文件公開了該發(fā)明的插槽23、倉位號(hào)碼塊25呢？即能否將對(duì)比文件中的結(jié)構(gòu)C認(rèn)定為是與該發(fā)明的插槽23、倉位號(hào)碼塊25相同的結(jié)構(gòu)呢？

對(duì)于該案例而言，答案是否定的。其理由在于，關(guān)于結(jié)構(gòu)C，對(duì)比文件中沒有文字的說明，僅有附圖的公開，甚至附圖中對(duì)結(jié)構(gòu)C的描繪也并不清楚，因此，如果不是看了該發(fā)明的話，本領(lǐng)域技術(shù)人員其實(shí)是不能確定標(biāo)記C處所繪制的結(jié)構(gòu)是插槽與倉位號(hào)碼塊的，是不能得知倉位號(hào)碼塊可以有多個(gè)、可以放在不同的插槽中從而起到表示安裝倉位置的功能的。故而，由對(duì)比文件的公開內(nèi)容，本領(lǐng)域技術(shù)人員不能直接地、毫無疑義地將對(duì)比文件中的技術(shù)內(nèi)容確定為：“具有插槽與倉位號(hào)碼塊，并且可由倉位號(hào)碼塊的數(shù)量與位置來表示安裝倉的安裝位置”。

三、案例3

該發(fā)明的申請(qǐng)?zhí)枮镃N 200810133815.1。如圖5所示，該發(fā)明涉及一種帶浮力部件的釣魚用上裝。其中，在浮力部件上腹部處部分（3b、4b）在左右方向上的寬度尺寸（W1、W2）小于胸部處部分（3a、4a）在左右方向上的寬度（W3、W4）尺寸，由此，在穿著者彎腰時(shí)，腹部處部分（3b、4b）較容易彎折，使衣服能夠貼合穿著者的彎腰動(dòng)作。

圖5 案例3圖示

在該發(fā)明專利申請(qǐng)的審查過程中，審查員選取的對(duì)比文件（US5823838A）結(jié)構(gòu)如圖6所示。

圖6 案例3對(duì)比文件圖示1

最初審查意見認(rèn)為，參照?qǐng)D6，對(duì)比文件的釣魚用上裝的浮力部件上具有胸部處部分D與腹部處部分E（D、E的標(biāo)記為筆者所加），腹部處部分E在左右方向上的寬度尺寸小于胸部處部分D在左右方向上的寬度尺寸。

筆者作為該發(fā)明專利申請(qǐng)的代理人，在第一眼看到審查員的意見，尤其是對(duì)比文件的上述圖6時(shí)，第一感覺是“本發(fā)明的結(jié)構(gòu)被對(duì)比文件公開了”。但是，在仔細(xì)研究對(duì)比文件后，得出了不同的結(jié)論。具體如下：

首先，圖6中的結(jié)構(gòu)是對(duì)比文件中的多個(gè)變形例中的一個(gè)，并非對(duì)比文件中最優(yōu)選的實(shí)施例，因而對(duì)其的文字說明甚少，以至于關(guān)于上述C、D處所示的結(jié)構(gòu)，與前面的案例類似，對(duì)比文件中完全沒有文字說明而僅僅有附圖的記載。

在此基礎(chǔ)上，在對(duì)比文件中還有另一個(gè)變形例，而且此變形例在圖6的變形例之前，如圖7所示。在此變形例中，釣魚用上裝并未覆蓋穿著者的腹部，也就是說該釣魚用上裝是不具有腹部處部分的。據(jù)此可以推測(cè)，圖6中所示的上裝也是有可能不具有腹部處部分的，不能直接地、毫無疑義地確定圖6中的D處所示結(jié)構(gòu)是“腹部處部分”，因而不能將對(duì)比文件的技術(shù)內(nèi)容確定為與該發(fā)明相同。

圖7 案例3對(duì)比文件圖示2

上述3個(gè)案例皆屬于根據(jù)附圖來確定對(duì)比文件的技術(shù)內(nèi)容的情況。關(guān)于附圖，其在發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膶＠暾?qǐng)文件中的作用是對(duì)文字說明進(jìn)行輔助的，是為了便于說明而添加的，因而其所體現(xiàn)的內(nèi)容相比于實(shí)際產(chǎn)品有時(shí)并不完整，比如生產(chǎn)圖紙中需要有三視圖或者六視圖以及尺寸標(biāo)注等，而專利申請(qǐng)中給出的視圖往往并沒有這么全面，甚至有時(shí)為了便于說明會(huì)采用一些夸張畫法或者省略畫法等，這些原因造成了專利附圖所給出的信息是不全面的、不完整的，甚至是與實(shí)際情況不符的。因此，在根據(jù)附圖確定技術(shù)內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

下面介紹兩個(gè)依據(jù)文字來確定技術(shù)內(nèi)容的案例。

四、案例4

該發(fā)明的申請(qǐng)?zhí)枮镃N 200980137848.6。該發(fā)明涉及一種場(chǎng)效應(yīng)晶體管的制造方法，其中，加熱基材至100～200℃的溫度范圍，在此溫度狀態(tài)下，采用氧氣氣壓條件為0.02～0.28Pa的反應(yīng)濺射法在基材上形成具有In-Ga-Zn-O系成分活性層。采用這樣的制造方法，不必在后續(xù)的處理中進(jìn)行高溫退火處理也能獲得特性優(yōu)異的場(chǎng)效應(yīng)晶體管。

關(guān)于該發(fā)明的技術(shù)特征“加熱基材至100℃以上200℃以下的溫度，在此溫度狀態(tài)下，成形活性層”，審查員提出了對(duì)比文件（WO2008/096768A1）。

該對(duì)比文件同樣涉及一種場(chǎng)效應(yīng)晶體管的制造方法，特別是在其說明書的0072段中有如下記載：“通常，基板溫度約在150℃以下進(jìn)行物理成膜，基板溫度優(yōu)選130℃、100℃、80℃以下，尤其優(yōu)選50℃以下?！?/p>

在該案的審查過程中，最初審查意見認(rèn)為，對(duì)比文件中記載的溫度值150℃、130℃處于該發(fā)明的溫度值范圍（100～200℃）之內(nèi)，而且其中所列出的各溫度值皆明顯高于室溫，為了達(dá)到這樣的溫度，對(duì)比文件的技術(shù)方案中必然采用了主動(dòng)加熱的措施，故而，其溫度值150℃、130℃所對(duì)應(yīng)的技術(shù)方案與該發(fā)明相同。

然而，雖然對(duì)比文件中列出的溫度值皆高于室溫，但是卻不能毫無疑義地推斷為其中采取了主動(dòng)加熱措施。這是因?yàn)?，?duì)比文件和該發(fā)明一樣，涉及的是利用反應(yīng)濺射法在基板上成形薄膜（成膜）的技術(shù)，在利用該方法進(jìn)行成膜時(shí)，由于濺射粒子對(duì)基板的碰撞等原因，基板的溫度會(huì)自然上升。這種溫度上升不是受控的，與該發(fā)明中要將基板加熱到特定溫度范圍且在此溫度范圍進(jìn)行濺射成膜的技術(shù)手段是不同的。

也就是說，在利用反應(yīng)濺射法對(duì)基板進(jìn)行成膜時(shí)，基板溫度高于室溫的原因有兩個(gè)，其一是采取了主動(dòng)加熱，其二是反應(yīng)濺射過程中基板自然升溫。而對(duì)比文件中并未明確說對(duì)基板加熱使其達(dá)到某特定溫度范圍，因此，不能將對(duì)比文件的技術(shù)內(nèi)容確定為與該發(fā)明相同。

五、案例5

該發(fā)明的申請(qǐng)?zhí)枮镃N200810188096.3。

該發(fā)明的權(quán)利要求1如下：

1．一種釣魚信息顯示裝置，其能夠顯示探魚器生成的水中釣魚信息，其特征在于，包括：釣魚信息接收機(jī)構(gòu)，其接收由上述探魚器生成的水中釣魚信息；顯示部，其顯示由上述釣魚信息接收機(jī)構(gòu)接收到的水中的釣魚信息；顯示調(diào)整操作部，其被用于調(diào)整上述顯示部的顯示；顯示調(diào)整機(jī)構(gòu)，其根據(jù)上述顯示調(diào)整操作部的操作，以水面為基準(zhǔn)，將上述水中的釣魚信息在上述顯示部進(jìn)行縮小或放大顯示。

在該發(fā)明中，在放大或縮小顯示部上顯示圖像時(shí)，以水面的位置為基準(zhǔn)進(jìn)行縮放。

對(duì)比文件（JPH1-173890A）中公開了如下內(nèi)容：“操作屏30具有將顯示器46上的顯示選擇為例如海底基準(zhǔn)模式顯示、海面基準(zhǔn)模式顯示、海底基準(zhǔn)放大模式顯示或者海面基準(zhǔn)放大模式顯示等功能……”。

據(jù)此，最初審查意見認(rèn)為，對(duì)比文件公開了海面（水面）基準(zhǔn)放大模式顯示，即以水面為基準(zhǔn)進(jìn)行放大顯示，此技術(shù)內(nèi)容與該發(fā)明相同。

然而，僅僅依據(jù)“海面基準(zhǔn)放大模式顯示”這一名稱，并不能毫無疑義地確定對(duì)比文件中是以海面（水面）為基準(zhǔn)進(jìn)行放大顯示的。其理由在于，“海面基準(zhǔn)放大模式顯示”這一名稱有兩種解釋的可能，其一是在放大顯示時(shí)以海面為基準(zhǔn)進(jìn)行放大，這與該發(fā)明的技術(shù)內(nèi)容相同；其二是“海面基準(zhǔn)”不是“顯示”的定語，其含義不是指在顯示時(shí)以海面為基準(zhǔn)，而是指做其他事情時(shí)以海面為基準(zhǔn)，此時(shí)，該技術(shù)內(nèi)容與該發(fā)明不同。而根據(jù)對(duì)比文件的記載，不能直接地、毫無疑義地確定上述第一種解釋是正確的，因此，不能將對(duì)比文件的技術(shù)內(nèi)容確定為與該發(fā)明相同。

由案例4、案例5可以看出，即便是依據(jù)文字記載，例如由于相關(guān)記載之處不是對(duì)比文件的發(fā)明點(diǎn)，其記載比較簡略，甚至語義不清，因而也存在難以確定其技術(shù)內(nèi)容的情況。

六、結(jié) 語

綜合以上的論述與案例可知，在確定對(duì)比文件的技術(shù)內(nèi)容時(shí)，在主觀上很容易將對(duì)比文件的技術(shù)內(nèi)容向與該發(fā)明相同的方向解讀，而這種解讀有時(shí)很可能是誤讀，因此，應(yīng)當(dāng)克服主觀因素的影響，嚴(yán)格地遵循“直接地、毫無疑義地確定”的原則，按照邏輯推理來進(jìn)行判斷，排除將“可能”的內(nèi)容認(rèn)定為對(duì)比文件所公開的事實(shí)的情況。

另外，為了準(zhǔn)確地確定技術(shù)內(nèi)容，判斷人努力提高自身知識(shí)水平固然是一條非常有效的辦法，然而，無論是代理人、審查員還是法官，都不可能做到對(duì)每一個(gè)案件的技術(shù)領(lǐng)域都有高度專業(yè)性的理解，甚至，即便是發(fā)明人也存在其不知曉的本領(lǐng)域的知識(shí)。因此，這就需要依據(jù)類似上述個(gè)案的經(jīng)驗(yàn)或者教訓(xùn)來反思我們的評(píng)判方式，從中擯除主觀因素的影響，達(dá)成嚴(yán)格的客觀邏輯推理評(píng)判方法，消除以對(duì)比文件中“可能”的內(nèi)容來否定發(fā)明或在實(shí)用新型的新穎性或創(chuàng)造性的情況，如此才會(huì)有利于《專利法》 “保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造”的立法目的的達(dá)成。