(云南財(cái)經(jīng)大學(xué) 云南 昆明 650221)

一、情誼行為的界定

(一)情誼行為的主要特征。情誼行為的特征是表明情誼行為異于其他行為的基本征象和標(biāo)志，是情誼行為所獨(dú)有的“氣質(zhì)”所在，從某種程度上來說其亦是判斷情誼行為的標(biāo)準(zhǔn)之一。因此，分析情誼行為的特征是準(zhǔn)確剖析情誼行為的必修之課。具體而言，情誼行為包括如下特征：

1.道義性。情誼行為一方主體出于對(duì)良善的追彔而從事該行為，其追求的是彼此之間的情誼聯(lián)絡(luò)抑或?qū)Ω呱行袨橹隙ǎ渲皇羌兇獾懒x使然，而非謀取個(gè)人私益之手段。[1]道德建設(shè)的目的在于弘揚(yáng)與當(dāng)今法治社會(huì)發(fā)展相協(xié)調(diào)的優(yōu)秀道德品質(zhì)，樹立積極的價(jià)值觀和道德觀，傳遞社會(huì)正能量。

2.無償性。情誼行為具有無償性之特征，這已獲理論與諸多司法實(shí)務(wù)案例的認(rèn)可和肯定。無償性主要體現(xiàn)在雙方當(dāng)事人對(duì)價(jià)的不對(duì)等，即一方當(dāng)事人為給付，卻并無從該給付取得對(duì)待利益之目的；而行為相對(duì)人享有該行為所帶來的利益，亦無需向?qū)Ψ絻敻断鄳?yīng)之對(duì)價(jià)。情誼行為的無償性才成為增進(jìn)人們之間友誼與感情的重要橋梁，以此來彰顯當(dāng)事人之間互愛互助的美好愿望。

3.不具有受法律約束之意思。正如筆者于前文所論述，情誼行為人當(dāng)事人雖在行為時(shí)彼此之間存在一定的外在表示且達(dá)成合意，但該事實(shí)上的合意缺乏受法律約束之意思，故不能稱之為法律意義上的意思表示，客觀上亦不產(chǎn)生法律關(guān)系，此為情誼行為最實(shí)質(zhì)的特征?？芍^“此種社會(huì)關(guān)系不由法律調(diào)整，不能通過法律渠道予以救濟(jì)，不構(gòu)成民法上的債權(quán)債務(wù)及違約責(zé)任問題?！盵2]

二、情誼行為侵權(quán)的特殊性

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)學(xué)說之間各有不同，但通說認(rèn)為一般的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)都需要四個(gè)要件，即損害事實(shí)、加害行為、因果關(guān)系和行為人的過錯(cuò)。情誼行為侵權(quán)與一般侵權(quán)相比，其特殊性主要體現(xiàn)在加害行為和過錯(cuò)方面，因此本文只對(duì)二者的特殊性加以說明，對(duì)于損害事實(shí)和因果關(guān)系，適用一般侵權(quán)的法律法理即可。

(一)侵害行為的特殊性。一般侵權(quán)的構(gòu)成要件中所稱的加害行為，也稱行為，是指侵犯他人權(quán)利或者合法利益的行為。[3]加害行為往往體現(xiàn)為多種行為的結(jié)合，無論是作為還是不作為，受害人的權(quán)益均遭受了損害。侵權(quán)法的要義在于不要貿(mào)然干涉他人事務(wù)，因此，不作為的加害行為一般都是發(fā)生在對(duì)受害人有作為義務(wù)的前提下。

情誼行為侵權(quán)的特殊性在于情誼行為人的行為并不是一般意義上的真正的加害行為，而是為了他人的利益作出的好意行為，但在行為的過程中發(fā)生了損害事實(shí)。與一般的加害行為相比主觀惡性更小。

(二)侵權(quán)過錯(cuò)的特殊性。行為人過錯(cuò)分為故意和過失兩種形式，但我國(guó)民法并沒有關(guān)于故意和過失的規(guī)定，所以民法上的故意和過失一般都適用的是刑法的有關(guān)規(guī)定。情誼行為的侵權(quán)施惠人的主觀心理無疑都是過失，如果施惠人是故意的心理狀態(tài)造成了他人損害，此時(shí)，“施惠人”與“受惠人”之間的關(guān)系并不屬于情誼行為，而是“施惠人”借著情誼行為的名義故意損害“受惠人”的利益，是故意侵權(quán)，并不屬于我們討論的范圍。

過失是有預(yù)見可能性的存在為前提，但行為人事實(shí)上又違反了注意義務(wù)。過失可分為一般過失和重大過失，[4]在施惠人對(duì)于損害發(fā)生有重大過失時(shí)無疑要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，但如果只是一般過失呢？這就涉及到施惠人注意義務(wù)的問題。情誼行為施惠人的過錯(cuò)問題主要在于如何判斷其注意義務(wù)，這一點(diǎn)將在下文有所介紹。

(三)情誼行為的侵權(quán)類型。情誼侵權(quán)行為給受惠人造成損害的情況時(shí)常會(huì)有發(fā)生，但歸結(jié)到底，可以歸結(jié)為兩種情況：

第一，情誼行為已實(shí)施或正在實(shí)施，在施惠方在實(shí)施情誼行為的過程中，因?yàn)檫^失而侵害了受惠方的權(quán)利，造成受惠方人身或財(cái)產(chǎn)的損害，此類情形當(dāng)然的構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)按照侵權(quán)法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第二種是情誼行為未實(shí)施，因情誼行為不履行，或未完全履行，致使對(duì)方遭受了純粹經(jīng)濟(jì)上損失，對(duì)方要求未實(shí)施情誼行為的人賠償損失的，如在列車叫醒的情形下未及時(shí)叫醒對(duì)方，耽誤了對(duì)方的行程，支出了額外的車票費(fèi)用，被叫醒人可否要求對(duì)方承擔(dān)損失，筆者認(rèn)為，坐車到站下車是自己應(yīng)當(dāng)自負(fù)其責(zé)的事情，列車的乘務(wù)員都無此義務(wù)，更何況是同為乘客的人。

三、情誼侵權(quán)行為的歸責(zé)原則

(一)情誼行為是否適用過錯(cuò)責(zé)任原則。情誼侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)原則上同樣應(yīng)當(dāng)遵循過錯(cuò)責(zé)任原則。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有將情誼侵權(quán)行為作為一類特殊的行為專門做出例外的規(guī)定，因此原則上仍應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。[5]從價(jià)值取向的角度而言，情誼侵權(quán)行為適用過錯(cuò)責(zé)任原則也符合社會(huì)的基本價(jià)值判斷。

(二)情誼行為是否適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。鑒于法律并未將情誼侵權(quán)行為作為一類特殊的行為做出無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，因此情誼侵權(quán)行為原則上仍應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。但是如果當(dāng)某項(xiàng)情誼侵權(quán)行為的具體內(nèi)容與法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的侵權(quán)行為類型相互重合時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，情誼因素的存在不足以改變法律關(guān)于特定侵權(quán)行為責(zé)任承擔(dān)原則的規(guī)定。因此，情誼行為人原則上仍應(yīng)依法承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，只是在責(zé)任成立之后具體認(rèn)定責(zé)任承擔(dān)問題時(shí)，其責(zé)任可能因事先的約定排除或是依據(jù)某種法律規(guī)定得以減輕或免除，此處不做具體分析。

(三)情誼行為是否適用公平責(zé)任。在過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則之外，《侵權(quán)責(zé)任法》在中還做出了一條所謂“公平責(zé)任”的規(guī)定：“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失?！惫截?zé)任并不是一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則，而是對(duì)過錯(cuò)責(zé)任原則的一種補(bǔ)充。

筆者認(rèn)為，在情誼侵權(quán)行為中并沒有公平責(zé)任規(guī)則適用的空間，應(yīng)當(dāng)依據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則要求情誼行為人依法承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。情誼行為人履行情誼行為本身已是一種利他的行為，是一種損失自身利益而為他人謀福利的行為，若情誼行為人在此過程中己盡到一切必要的注意義務(wù)，并無任何侵犯對(duì)方權(quán)利的行為，卻要求其對(duì)對(duì)方的損失予以補(bǔ)償，這樣一種單方面的利益傾斜并不符合公平原則。而當(dāng)情誼行為人對(duì)損害的發(fā)生有過錯(cuò)時(shí)，由于《侵權(quán)責(zé)任法》的前提“雙方均無過錯(cuò)”已不滿足，因此更無適用公平責(zé)任的條件。

所以，綜上分析，筆者僅以情誼行為的特殊性、歸責(zé)原則的分析，淺析了情誼侵權(quán)行為的認(rèn)定，以期對(duì)民事司法實(shí)務(wù)有一定啟示。