杜承秀

內(nèi)容提要： 民商事糾紛解決實(shí)踐中， 行政調(diào)解發(fā)揮著獨(dú)特作用。 但源于觀念、 體制、 機(jī)制等諸多因素制約， 其實(shí)踐運(yùn)行確遭遇著正當(dāng)性備受質(zhì)疑、 公正性難以保障、 權(quán)威性易遭貶損、 規(guī)范性可能被破壞等諸多窘境。 法治化重構(gòu)民商事糾紛行政調(diào)解是擺脫窘境、 充分激發(fā)該機(jī)制應(yīng)有社會(huì)功效的不二路徑。 從基本原則、 適用范圍、 運(yùn)行程序、 調(diào)解協(xié)議的效力、 調(diào)解主持人的資格以及其與民事訴訟、 仲裁等糾紛解決機(jī)制的銜接關(guān)系等方面對(duì)民商事糾紛行政調(diào)解的法治化重構(gòu)進(jìn)行分析。

一、 問題緣起

民商事糾紛行政調(diào)解在我國(guó)有悠久歷史。 資料記載， 西周官制中設(shè)有 “調(diào)人”， 《周禮·地官·調(diào)人》 稱： “調(diào)人掌司萬(wàn)民之難而諧和之”， “調(diào)人” 就是專司調(diào)解事務(wù)的官員。 “據(jù)考證， 唐代時(shí)期，行政調(diào)解處理民商事糾紛十分經(jīng)常并且產(chǎn)生了良好社會(huì)效果?！雹亳T卓慧： 《唐代民事法律制度研究》， 商務(wù)印書館2014 年版， 第102 頁(yè)。新中國(guó)建國(guó)至二十世紀(jì)九十年代初期， 締約糾紛、 侵權(quán)糾紛、 侵犯特殊類型人權(quán)益糾紛、 權(quán)屬糾紛、 民間糾紛、 事故責(zé)任認(rèn)定和處理、 在某一特定歷史階段出現(xiàn)的某類民商事糾紛均可經(jīng)由行政調(diào)解處理， 有學(xué)者指出， “行政調(diào)解是上世紀(jì)九十年代之前我國(guó)各級(jí)政府及其職能部門化解民商事糾紛不可或缺的重要手段”。②王光輝： 《中國(guó)行政裁決制度研究》， 河南人民出版社2000 年版， 第16 頁(yè)。二十世紀(jì)九十年代中后期， 在 “訴訟中心主義” 思潮影響下， 訴訟被推崇為各類糾紛解決 “最正統(tǒng)” “最法治” 機(jī)制， 行政調(diào)解在民商事糾紛解決實(shí)踐中的作用日漸式微。

新世紀(jì)伊始， 我國(guó)社會(huì)發(fā)展進(jìn)入轉(zhuǎn)型時(shí)期， 各類社會(huì)糾紛多發(fā)， 群體性事件時(shí)而突現(xiàn)。 基于社會(huì)糾紛訊即解決與和諧社會(huì)維護(hù)現(xiàn)實(shí)需求， “行政調(diào)解” 這一天然具有積極、 靈活、 便宜、 高效、徹底等特質(zhì)的糾紛解決機(jī)制重現(xiàn)生機(jī)， 在民商事糾紛解決的實(shí)踐中日愈迸發(fā)出旺盛活力。 黨的十六屆三中全會(huì)提出要實(shí)現(xiàn) “司法調(diào)解、 人民調(diào)解、 行政調(diào)解” 三大調(diào)解有機(jī)結(jié)合的目標(biāo)任務(wù)； 國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》 明確各級(jí)政府及其職能部門要大力開展矛盾糾紛排查調(diào)處工作；《國(guó)務(wù)院關(guān)于法治政府建設(shè)的意見》 指出要把行政調(diào)解作為地方各級(jí)人民政府和有關(guān)部門的重要職責(zé)， 完善行政調(diào)解制度， 科學(xué)界定調(diào)解范圍； 中央綜治委、 最高人民法院等部門聯(lián)合發(fā)布的 《關(guān)于深入推進(jìn)矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導(dǎo)意見》 高度肯定了包含行政調(diào)解在內(nèi)的 “大調(diào)解” 機(jī)制建設(shè)的價(jià)值意義。 十八屆三中、 四中全會(huì)就完善人民調(diào)解、 行政調(diào)解、 司法調(diào)解聯(lián)動(dòng)工作體系， 健全矛盾糾紛調(diào)處機(jī)制作出重要部署。

行政調(diào)解契合服務(wù)政府理念， 有助于政府職能轉(zhuǎn)變， 同時(shí)順應(yīng)和諧社會(huì)建設(shè)訴求， 有利于加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)， 提升國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化水準(zhǔn)， 得到國(guó)家強(qiáng)力推動(dòng)和社會(huì)各界大力支持自在情理之中。 但縱觀民商事糾紛行政調(diào)解境狀， 一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)是——其依然是 “大調(diào)解” 架構(gòu)中最突出的短板， 理由主要有二： 其一， 立法上看， 民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制法治化程度極低。 相對(duì)來(lái)說(shuō)， 人民調(diào)解、 民事訴訟和仲裁等民商事糾紛解決機(jī)制， 均有相應(yīng)的法律予以指引和規(guī)約。 其二， 實(shí)踐上看， 行政調(diào)解機(jī)制的運(yùn)行極為不暢。 有學(xué)者在對(duì)民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制運(yùn)行實(shí)踐進(jìn)行深入調(diào)研后指出， “行政調(diào)解實(shí)踐中亂像叢生， 問題很多， 造成行政調(diào)解實(shí)踐舉步維艱、障礙重重”。③韓舸友、 李毅： 《法治視域下行政調(diào)解進(jìn)路選擇與優(yōu)化》， 載《貴州社會(huì)科學(xué)》 2013 年第5 期。探究這二者間的邏輯關(guān)系， 很顯然， 行政調(diào)解機(jī)制法治化程度低下是造成其實(shí)踐運(yùn)行不暢的原因。 因此， 研究民商事糾紛行政調(diào)解的法治化重構(gòu)， 具有重要實(shí)踐意義。

二、 民商事糾紛行政調(diào)解的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)

“民商事糾紛行政調(diào)解” 并非是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)， 目前看也沒能成為一個(gè)普遍使用的法學(xué)術(shù)語(yǔ)，它是對(duì)經(jīng)由行政調(diào)解機(jī)制解決民商事糾紛現(xiàn)象的概括。 筆者將其含義初步描繪為 “行政主體對(duì)與自身行政管理領(lǐng)域或者職權(quán)事項(xiàng)密切相關(guān)的民商事糾紛經(jīng)由調(diào)解方式進(jìn)行解決的一種糾紛解決機(jī)制”。毫無(wú)疑問， “民商事糾紛行政調(diào)解” 是 “調(diào)解” 之一種， 與人民調(diào)解、 民間調(diào)解、 行業(yè)調(diào)解等共同構(gòu)成 “調(diào)解” 術(shù)語(yǔ)的種概念。 其與人民調(diào)解、 民間調(diào)解、 行業(yè)調(diào)解等同位概念的根本區(qū)別在于， 行政調(diào)解的主體是享有法定行政職權(quán)、 履行法定行政職責(zé)、 從事公共管理和公共服務(wù)的行政主體。 正如文上所述， 新世紀(jì)以降， “民商事糾紛行政調(diào)解” 日漸成為 “大調(diào)解” 格局中不可或缺的生力軍，而得到國(guó)家強(qiáng)力推進(jìn)和社會(huì)各界大力支持， 追問其原因是因?yàn)槠渚哂凶陨淼莫?dú)特優(yōu)勢(shì)。

（一） 基于糾紛解決方面的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)

相較于人民調(diào)解、 行業(yè)調(diào)解、 民事訴訟、 仲裁④“仲裁” 在本文中特指 《中華人民共和國(guó)仲裁法》 所規(guī)定的仲裁。等民商事糾紛解決機(jī)制， 民商事糾紛行政調(diào)解具有三方面獨(dú)特優(yōu)勢(shì)：

1. 相較于人民調(diào)解、 行業(yè)調(diào)解等私權(quán)利糾紛解決機(jī)制， 其具有一定權(quán)威性和規(guī)范性。 民商事糾紛行政調(diào)解具有一定權(quán)威性。 民商事糾紛行政調(diào)解的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)或者由法律、 法規(guī)授權(quán)的組織， 其對(duì)特定范圍民商事糾紛的行政調(diào)解是代表國(guó)家進(jìn)行的職權(quán)行為， 以國(guó)家權(quán)力為后盾， 由法律予以保障， 因而具有權(quán)威性。 民商事糾紛行政調(diào)解具有一定規(guī)范性。 行政主體對(duì)民商事糾紛的調(diào)解是行政權(quán)力行使的具體行政行為， 原則上說(shuō)立法應(yīng)該對(duì)民商事糾紛行政調(diào)解權(quán)力的行使設(shè)置邊界， 明確程序， 規(guī)約該權(quán)力的具體運(yùn)行。 雖然目前我國(guó)尚未能完全實(shí)現(xiàn)民商事糾紛行政調(diào)解的法治化， 但是， 一方面隨著法治政府建設(shè)進(jìn)程的推進(jìn)， 民商事糾紛行政調(diào)解的法治化是必然的； 另一方面， 即使當(dāng)下也絕非意味著民商事糾紛行政調(diào)解權(quán)的運(yùn)行沒有任何規(guī)制。 民商事糾紛調(diào)解是行政調(diào)解的一種， 隸屬于行政行為范疇。 因此， 應(yīng)遵循行政法治原則， 秉承正當(dāng)程序理念。 況且， 在地方立法層面， 我國(guó)已有對(duì)民商事糾紛行政調(diào)解進(jìn)行規(guī)范的地方立法。⑤例如： 2010 年四川省 《閬中市水行政調(diào)解實(shí)施意見》， 2010 年江蘇省 《常州市審計(jì)局行政調(diào)解工作制度》， 2009 年北京市房山區(qū) 《關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同爭(zhēng)議行政調(diào)解工作的若干規(guī)定》， 2006 年河北省 《河北省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳關(guān)于成立勞動(dòng)保障糾紛行政調(diào)解機(jī)構(gòu)建立行政調(diào)解工作規(guī)則的通知》 等對(duì)行政調(diào)解特定類型民商事糾紛的啟動(dòng)方式、 調(diào)解程序、 期限等作出立法規(guī)范， 以引導(dǎo)和規(guī)約該機(jī)制的運(yùn)行。而人民調(diào)解、 行業(yè)調(diào)解等私權(quán)利糾紛解決機(jī)制， 遵循私權(quán)自治原則， 立法雖可以對(duì)其進(jìn)行宏觀規(guī)約， 但調(diào)解的啟動(dòng)與否、 調(diào)解協(xié)議的達(dá)成與否、 達(dá)成的調(diào)解協(xié)議履行與否等關(guān)乎該機(jī)制實(shí)踐成效的重要問題， 立法不可能作出強(qiáng)制性要求， 而只能由當(dāng)事人自覺自愿。 所以， 比較而言， 民商事糾紛行政調(diào)解更具有一定權(quán)威性和規(guī)范性， 在行政主體主持下更利于促成當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議， 更容易實(shí)現(xiàn)業(yè)已達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。

2. 相較于民事訴訟和仲裁等公權(quán)力、 準(zhǔn)公權(quán)力糾紛解決機(jī)制， 其具有較大靈活性和高效性。 首先， 民事訴訟、 仲裁機(jī)制遵循司法行為架構(gòu)， 在解紛機(jī)制的啟動(dòng)上， 遵循 “不告不理” 原則， 因此無(wú)法快速反應(yīng)， 訊即消化業(yè)已發(fā)生的民商事糾紛； 其次， 民事訴訟、 仲裁機(jī)制強(qiáng)調(diào) “兩造對(duì)抗”，一般須雙方當(dāng)事人面對(duì)面展開充分辯論， 公開出示證據(jù)資料、 公開質(zhì)證、 公開認(rèn)證， 在查清事實(shí)、分清是非基礎(chǔ)上， 援引準(zhǔn)確妥適的法律準(zhǔn)繩進(jìn)行裁判， 這無(wú)疑將耗費(fèi)大量成本。 更為糟糕的是， 可能因案件事實(shí)無(wú)法查清抑或因法律依據(jù)沒能覓到而擱置裁判， 致使糾紛的解決遙遙無(wú)期。 而民商事糾紛行政調(diào)解的運(yùn)行比較靈活、 便宜， 行政主體可積極主動(dòng)地對(duì)與自身行政管理事項(xiàng)或者職權(quán)職責(zé)范圍密切相關(guān)的民商事糾紛進(jìn)行調(diào)解， 在事實(shí)方面， 不苛求查清一切事實(shí)， 只需要基本事實(shí)清楚即可； 在法律依據(jù)方面， 不苛求法律依據(jù)明確， 只要不背離法律原則、 不抵觸強(qiáng)制性法律規(guī)定即可。無(wú)疑， 如此的靈活性必將大大提高糾紛解決的效益。

3. 相較于人民調(diào)解、 行業(yè)調(diào)解、 民事訴訟、 仲裁等民商事糾紛解決機(jī)制， 其具有一定專業(yè)性與針對(duì)性。 毫無(wú)疑問民商事糾紛行政調(diào)解屬于行政行為， 是行政行為屬概念的種概念。 基于 “權(quán)責(zé)法定” 這一最起碼的行政法治原則基本內(nèi)容的要求， 調(diào)解的范圍必須限于 “與自身行政管理事項(xiàng)或者職權(quán)職責(zé)范圍密切相關(guān)的民商事糾紛”， “如果一個(gè)民商事糾紛與行政管理領(lǐng)域風(fēng)馬牛不相及， 當(dāng)事人就不可以付諸于行政調(diào)解， 行政主體也無(wú)權(quán)進(jìn)行調(diào)解； 如果一個(gè)民商事糾紛其產(chǎn)生的原因、 解決的結(jié)果等與特定行政主體的行政管理職權(quán)存在著牽連， 那么原則上該民商事糾紛就可以由相應(yīng)的行政主體進(jìn)行調(diào)解”。⑥范愉： 《糾紛解決的理論與實(shí)踐》， 清華大學(xué)出版社2007 年版， 第232 頁(yè)。因此， 行政主體對(duì)民商事糾紛的調(diào)解， 并非由任一行政主體隨意調(diào)解， 某一特定的民商事糾紛由該特定民商事糾紛領(lǐng)域的行政主管部門作為調(diào)解主持人， 具體從事調(diào)解工作的人員應(yīng)該具有關(guān)乎該民商事糾紛所屬領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)， 擁有解決該特定民商事糾紛的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與業(yè)務(wù)技能。 而人民調(diào)解、 行業(yè)調(diào)解、 民事訴訟、 仲裁等糾紛解決機(jī)制的主持人并沒有糾紛解決能力方面的法律要求， 也并不要求解紛人員具有特定民商事糾紛管理、 處理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和技能訓(xùn)練。 因此，相對(duì)來(lái)說(shuō)民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制能夠更專業(yè)地解決糾紛。

（二） 附加的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)

民商事糾紛行政調(diào)解所具有的附加優(yōu)勢(shì)， 使其相較于其他民商事糾紛解決機(jī)制更具有魅力， 優(yōu)勢(shì)尤為凸顯。 這一附加的優(yōu)勢(shì)就是它具有倒逼功效， 該機(jī)制的確立及實(shí)踐運(yùn)行可以倒逼政府加速職能轉(zhuǎn)變、 促進(jìn)政府依法行政， 有助于加速實(shí)現(xiàn)政府治理能力現(xiàn)代化。

民商事糾紛行政調(diào)解雖是一種行政行為， 是行政職權(quán)的運(yùn)用和行政職責(zé)履行行為， 但是其與行政處罰、 行政強(qiáng)制、 行政決定、 行政命令等剛性、 管制行政行為明顯有別： 其一， 行政調(diào)解以快捷、 低廉的方式積極、 有效地解決民商事糾紛， 民商事糾紛主體申請(qǐng)行政調(diào)解或者行政主體依職權(quán)主動(dòng)調(diào)解均無(wú)需當(dāng)事人繳納任何費(fèi)用， 因此， 行政調(diào)解民商事糾紛是政府服務(wù)職能而非傳統(tǒng)管制職能的一種體現(xiàn)。 有學(xué)者認(rèn)為： “行政調(diào)解民商事糾紛契合現(xiàn)代社會(huì)服務(wù)型政府理念， 可以加速政府職能的轉(zhuǎn)變”，⑦鄧剛宏： 《政府法制機(jī)構(gòu)牽頭的行政調(diào)解制度——一個(gè)基于上海實(shí)證分析的視角》， 載 《華南理工大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2017 年第2 期。筆者對(duì)這一判斷完全認(rèn)同。 其二， 行政調(diào)解民商事糾紛以當(dāng)事人參與為其必要條件，充分完全尊重當(dāng)事人意思自治是調(diào)解成功的關(guān)鍵， 因此， 行政調(diào)解建立在平等協(xié)商、 民主合作基礎(chǔ)之上， 行政調(diào)解的運(yùn)行過程也是行政民主、 行政公開制度踐行和實(shí)現(xiàn)的過程。 其三， 行政調(diào)解對(duì)法律依據(jù)和事實(shí)根據(jù)的要求雖不過于苛刻， 但其作為行政職權(quán)行使和行政職責(zé)履行的行為， 也必須合法， 這里的合法是實(shí)質(zhì)合法而非形式合法， “實(shí)質(zhì)合法意指不違背法的原則、 法的公平正義理念，不違背法的強(qiáng)制性規(guī)定， 同時(shí)還應(yīng)該符合倫理， 合乎實(shí)質(zhì)正義和實(shí)質(zhì)法治”。⑧盧守權(quán)、 趙景華： 《西方政府治理模式本土化： 邏輯框架與實(shí)現(xiàn)路徑》， 載 《東南學(xué)術(shù)》 2017 年第2 期。行政調(diào)解要想成功，作為調(diào)解主持人的行政主體必須更加藝術(shù)地把握法律， 在情理、 法理、 事理之間拿捏分寸。 因此，行政調(diào)解的適用對(duì)行政主體的法治水準(zhǔn)要求更高， 它考驗(yàn)和評(píng)價(jià)著政府的治理能力和服務(wù)質(zhì)量， 無(wú)疑對(duì)政府依法行政能力的促進(jìn)大有裨益。

三、 民商事糾紛行政調(diào)解實(shí)踐遭遇的困境及原因

基于民商事糾紛行政調(diào)解自身特質(zhì)， 其應(yīng)該具有前述獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。 但我國(guó)民商事糾紛解決的實(shí)踐中， 民商事糾紛行政調(diào)解的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)卻沒能得到發(fā)揮， 相反， 其實(shí)踐卻極為不暢， 在客觀描繪民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制踐行現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上， 探究造成這一景狀根本原因， 是克服障礙、 充分激發(fā)其獨(dú)特糾紛解決社會(huì)功效的邏輯前提。

（一） 民商事糾紛行政調(diào)解實(shí)踐遭遇的困境

民商事糾紛行政調(diào)解遭遇的困境可以概括為下述四方面：

1. 正當(dāng)性備受質(zhì)疑。 法治理念深入人心的當(dāng)今時(shí)代， 任何公權(quán)力行為的行使必須有法律的明確依據(jù)， “法無(wú)明文規(guī)定不可為” 是公權(quán)力運(yùn)行的基本準(zhǔn)則， 也只有秉承著該基本準(zhǔn)則， 公權(quán)力的運(yùn)行才具有正當(dāng)性， 公權(quán)力運(yùn)行的結(jié)果也才可能被當(dāng)事人接受與履行。 公權(quán)力運(yùn)行于法有據(jù)不僅僅指某一公權(quán)力機(jī)關(guān)可以對(duì)某類事項(xiàng)具有管理權(quán)限， 而且需要立法明確具體的調(diào)解機(jī)構(gòu)和合資格的調(diào)解人員， 以保證糾紛理性解決； 需要明確對(duì)行政調(diào)解不服的救濟(jì)機(jī)制， 以平衡行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系，防止行政調(diào)解權(quán)的蠻橫霸道。 而我國(guó)現(xiàn)行立法大多僅僅規(guī)定某行政主體可以對(duì)某類民商事糾紛進(jìn)行行政調(diào)解， 至于具體由何機(jī)構(gòu)何人員進(jìn)行調(diào)解、 當(dāng)事人對(duì)調(diào)解不服如何救濟(jì)等基本問題， 現(xiàn)行立法卻并未作出較細(xì)致安排。 如此粗糙、 疏漏的立法規(guī)定顯然無(wú)法為行政調(diào)解權(quán)運(yùn)行的正當(dāng)性提供根據(jù)。

2. 公正性難以保障。 只所以得出 “民商事糾紛行政調(diào)解的公正性難得到保障” 的判斷， 是因?yàn)樵摷m紛解決機(jī)制缺乏起碼的監(jiān)督制約機(jī)制設(shè)置。 民商事糾紛行政調(diào)解大多數(shù)是行政主體附帶的公權(quán)力行為， 是行政主體傳統(tǒng)行政管理職能的附庸職能或者延伸職能。 我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)行政處罰、 行政強(qiáng)制、 行政命令、 行政許可等傳統(tǒng)意義的行政管理行為均設(shè)置了較為科學(xué)、 理性的監(jiān)督制約機(jī)制。監(jiān)督制約機(jī)制的設(shè)置可以較大程度地保障行政處罰、 行政強(qiáng)制、 行政命令、 行政許可等權(quán)力的行使公開、 公正， 從而也較好地保障了這些權(quán)力行使結(jié)果的公正、 合法。 而針對(duì)行政調(diào)解， 現(xiàn)行立法卻缺乏起碼的監(jiān)督制約機(jī)制設(shè)置， 一方面違背了 “公權(quán)力行為須受到監(jiān)督” 這一基本法治原理， 同時(shí)也無(wú)助于國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化實(shí)現(xiàn)， 正如有學(xué)者所言： “權(quán)力運(yùn)行的監(jiān)督作為政治體制改革的主要內(nèi)容之一， 對(duì)國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的推進(jìn)及良性互動(dòng)相當(dāng)關(guān)鍵”。⑨劉以沛： 《構(gòu)建良性互動(dòng)合理政商關(guān)系》， 載 《中州學(xué)刊》 2016 年第9 期。緣于立法上乏缺起碼的對(duì)行政調(diào)解權(quán)施以監(jiān)督制約的規(guī)定和措施安排， 難免會(huì)出現(xiàn)行政主體及其工作人員基于種種原因利用職權(quán)對(duì)糾紛當(dāng)事人施加壓力， 強(qiáng)迫調(diào)解， 弱勢(shì)一方當(dāng)事人的合法權(quán)利將難以得到保障， 這必將影響民商事糾紛行政調(diào)解結(jié)果的公正性。

3. 權(quán)威性易遭貶損。 民商事糾紛行政調(diào)解的權(quán)威性主要意指已經(jīng)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議具有實(shí)現(xiàn)的可靠手段和法律保障措施， 當(dāng)其他主體包括當(dāng)事人藐視調(diào)解協(xié)議時(shí)， 行政主體具有法定渠道強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)調(diào)解協(xié)議。 如果調(diào)解協(xié)議中負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行協(xié)議約定的義務(wù)， 而不承擔(dān)任何不利法律后果， 調(diào)解主體也毫無(wú)任何措施、 手段迫使其履行義務(wù)， 調(diào)解協(xié)議將淪為廢紙一張， 民商事糾紛行政調(diào)解的權(quán)威性也將蒙羞受辱。 我國(guó)現(xiàn)行立法并沒有賦予調(diào)解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力，也就是說(shuō)如果一方或者雙方當(dāng)事人對(duì)行政調(diào)解及其達(dá)成的調(diào)解協(xié)議反悔， 行政調(diào)解工作即告終結(jié)，已經(jīng)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議就成為一紙空文。 源于調(diào)解活動(dòng)能否順序進(jìn)行下去， 達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議能否實(shí)現(xiàn)， 完全取決于當(dāng)事人的自愿自覺， 因此， 權(quán)威性極易遭到貶損。

4. 規(guī)范性可能被破壞。 此處的規(guī)范性意指民商事糾紛行政調(diào)解的運(yùn)行應(yīng)該遵循既定的方式、 方法、 步驟、 順序和時(shí)限展開。 亦即民商事糾紛行政調(diào)解運(yùn)行的程序應(yīng)該法定化。 程序是糾紛解決機(jī)制的靈魂， 是糾紛解決機(jī)制中最鮮活的要素， 糾紛解決機(jī)制的差異實(shí)際上就是程序設(shè)置的差異。 沒有程序的指引， 糾紛解決機(jī)制的運(yùn)行就沒有了準(zhǔn)繩， 失去了目標(biāo)方向。 正是有了既定程序的指引，民商事糾紛行政調(diào)解權(quán)的運(yùn)行才可以向著既定的目標(biāo)順序展開。 雖然行政調(diào)解具有靈活性， 但是靈活絕非意味著該機(jī)制的運(yùn)行不接受任何程序的規(guī)范， 只是程序的設(shè)置相對(duì)便宜。 正如文上所述， 我國(guó)現(xiàn)行法律、 行政法規(guī)層面鮮有對(duì)該機(jī)制運(yùn)行程序的規(guī)定， 機(jī)制的運(yùn)行多由調(diào)解人員掌控， 難免出現(xiàn)程序啟動(dòng)及運(yùn)行的隨意性和盲動(dòng)性現(xiàn)象。

（二） 民商事糾紛行政調(diào)解實(shí)踐遭遇困境的原因

造成民商事糾紛行政調(diào)解實(shí)踐運(yùn)行不暢的原因可歸為觀念、 體制、 機(jī)制三方面：

1. 觀念方面原因。 亦即思想方面原因。 人的行為受思想、 觀念的支配和主導(dǎo)， 不同的思想、 觀念會(huì)導(dǎo)致不同的選擇。 如果人們?cè)谟^念上沒能完全接受民商事糾紛行政調(diào)解， 甚至根本不懂得這一機(jī)制， 這一機(jī)制的實(shí)踐運(yùn)用一定不會(huì)普遍， 這一機(jī)制的糾紛解決功效亦即無(wú)法產(chǎn)生， 其權(quán)威性也就無(wú)以確立、 正當(dāng)性無(wú)從塑造。 筆者認(rèn)為民商事糾紛行政調(diào)解實(shí)踐運(yùn)行不暢在觀念方面的原因主要有兩點(diǎn)： 其一， “訴訟中心主義” 和片面法治觀的影響還在。 原則上說(shuō)， “貴和” 這一中華民族悠久的文化傳統(tǒng)和傳統(tǒng)道德規(guī)范決定了 “和解” “調(diào)解” 等糾紛解決機(jī)制的存在及運(yùn)行在我國(guó)有深厚倫理基礎(chǔ)。 但是， 肇始于二十世紀(jì)八十年代中期流行于二十世紀(jì)九十年代的 “訴訟中心主義” 和片面法治觀對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)糾紛解決觀的沖擊也不可小覷， 在其負(fù)面影響沒能完全肅清， 實(shí)質(zhì)法治理念還未能普遍接受和最終確立情況下， 民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制的運(yùn)行不可能十分順暢。 其二， 一般民眾對(duì)民商事糾紛行政調(diào)解尚不了解。 當(dāng)下看， 對(duì) “民商事糾紛行政調(diào)解” “行業(yè)調(diào)解” 等新型糾紛解決機(jī)制及其對(duì)和諧社會(huì)建設(shè)功效的法治宣傳還十分欠缺， 一般民眾還沒能全面認(rèn)識(shí)和客觀評(píng)價(jià)該機(jī)制， 甚至有不少人根本不懂得民商事糾紛還可以通過行政調(diào)解處理。

2. 體制方面原因。 照理說(shuō)， 一個(gè)國(guó)家現(xiàn)行的糾紛解決機(jī)制應(yīng)該是一個(gè)系統(tǒng)， “和解” “人民調(diào)解” “行業(yè)調(diào)解” “民商事糾紛行政調(diào)解” “民事訴訟” “仲裁” 等民商事糾紛解決機(jī)制相互之間應(yīng)該緊密銜接、 完美匹配成為一體， 共同著力于社會(huì)矛盾化解。 如果這個(gè)體系銜接與匹配出現(xiàn)問題， 相互摯肘， 無(wú)疑難以順暢運(yùn)行。 目前看來(lái)， 現(xiàn)行立法并沒有理順民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制與民商事糾紛解決其它機(jī)制的關(guān)系， 造成民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制和民事訴訟機(jī)制、 仲裁機(jī)制等可能疊加共用在同一個(gè)民商事糾紛解決的實(shí)踐中， 造成了糾紛解決資源的浪費(fèi)， 同時(shí)更可怕的是可能出現(xiàn)行政主體的解決方案與人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的解決方案互相抵觸， 而致使不同糾紛解決機(jī)制間的糾紛解決功效內(nèi)耗。 這顯然無(wú)法保障民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制順暢運(yùn)行。

3. 機(jī)制方面的原因。 現(xiàn)行法律體系中并沒有 “民商事糾紛行政調(diào)解” 專門立法， 在相關(guān)行政調(diào)解的眾多法律、 法規(guī)、 規(guī)章等規(guī)范性法文件中， 牽涉到民商事糾紛行政調(diào)解的立法規(guī)定并不鮮見?！皳?jù)不完全統(tǒng)計(jì)， 在中央立法層面， 有14 部法律、 24 部行政法規(guī)和119 部部門規(guī)章對(duì)民商事糾紛行政調(diào)解作了一定規(guī)定； 在地方立法層面， 有1900 多部地方性法規(guī)、 1300 多部地方性規(guī)章對(duì)民商事糾紛行政調(diào)解作了一定規(guī)定”。⑩左衛(wèi)民等： 《中國(guó)基層糾紛解決研究》， 人民出版社2010 年版， 第227 頁(yè)。縱觀現(xiàn)行相關(guān)民商事糾紛行政調(diào)解法律、 法規(guī)、 規(guī)章的規(guī)定， 其主要內(nèi)容和突出特點(diǎn)可概括為四點(diǎn)， 這四點(diǎn)均是現(xiàn)行民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制構(gòu)建不完善的主要表現(xiàn)， 是造成該機(jī)制實(shí)踐運(yùn)行不暢的機(jī)制方面的原因所在。

第一， 適用范圍的規(guī)定寬泛、 雜亂， 致使該機(jī)制適用或者不適用十分隨意。 民商事糾紛行政調(diào)解的適用范圍亦即行政主體調(diào)解解決的民商事糾紛案件范圍， 其是民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制運(yùn)行的前提。 現(xiàn)行立法并沒有對(duì)民商事糾紛行政調(diào)解的適用范圍進(jìn)行統(tǒng)一設(shè)定， 關(guān)乎民商事糾紛行政調(diào)解適用范圍的規(guī)定散見于法律、 法規(guī)、 規(guī)章等各層級(jí)規(guī)范性法文件中。 縱觀現(xiàn)行民商事糾紛行政調(diào)解適用范圍的立法規(guī)定十分寬泛， 可以說(shuō)社會(huì)生活諸多方面發(fā)生的民商事糾紛， 相關(guān)行政主體都可以進(jìn)行行政調(diào)解， 如此規(guī)定可能致使行政主體對(duì)民商事糾紛的行政調(diào)解權(quán)毫無(wú)立法制約， 其行使抑或不行使完全流于恣意、 任性。

第二， 調(diào)解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力， 致使該機(jī)制的權(quán)威性和運(yùn)行的效益性可能貶損殆盡。 調(diào)解協(xié)議得到履行是調(diào)解結(jié)果和目的得以實(shí)現(xiàn)的最基本表征。 如果歷經(jīng)多次溝通、 磋商而達(dá)成的調(diào)解協(xié)議不具有法律上強(qiáng)制執(zhí)行的拘束力， 完全憑當(dāng)事人自愿履行， 當(dāng)事人不履行協(xié)議約定的義務(wù)、 輕易撕毀協(xié)議而不負(fù)有任何法律責(zé)任、 承擔(dān)任何不利法律后果， 行政調(diào)解機(jī)制必將無(wú)任何權(quán)威可言；另外， 行政調(diào)解協(xié)議一旦不被履行， 之前因?yàn)樾姓{(diào)解而付出的耗費(fèi)也就化為烏有， 行政調(diào)解機(jī)制運(yùn)行的效益亦即歸零。 縱觀現(xiàn)行相關(guān)民商事糾紛行政調(diào)解的法律、 行政法規(guī)， 鮮有對(duì)行政調(diào)解協(xié)議效力如何的明確規(guī)定， 大多只是作了 “調(diào)解達(dá)成協(xié)議的， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行； 調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的或者調(diào)解書生效后不履行的， 權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提起訴訟” 之規(guī)定。①如《道路交通安全法》 第七十四條、 《婦女權(quán)益保障法》 第五十五條、 《勞動(dòng)法》 第八十條、 《商標(biāo)法》 第六十條、 《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》 第四十八條、 《植物新品種保護(hù)條例》 第三十九條。民商事糾紛行政調(diào)解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力， 顯然極大地阻礙了該機(jī)制的順暢運(yùn)行。 正如有學(xué)者所謂： “民商事糾紛行政調(diào)解協(xié)議的效力僅在當(dāng)事人自覺履行的情形下才能夠得以彰顯， 如果當(dāng)事人拒絕履行，那么， 經(jīng)過千辛萬(wàn)苦所形成的調(diào)解協(xié)議便如同廢紙， 這顯然既是資源的極大浪費(fèi)， 也導(dǎo)致機(jī)制的適用和運(yùn)行毫無(wú)尊嚴(yán)”。②黃學(xué)賢、 孟強(qiáng)龍： 《行政調(diào)解幾個(gè)主要問題的學(xué)術(shù)梳理與思考——基于我國(guó)理論研究與實(shí)踐發(fā)展的考察》， 載《法治研究》2014 年第2 期。

第三， 沒有行政調(diào)解主持人資格要求的規(guī)定， 難以保障調(diào)解質(zhì)量。 民商事糾紛行政調(diào)解主持人是具體對(duì)特定范圍民商事糾紛進(jìn)行說(shuō)和、 勸導(dǎo)、 溝通促成糾紛公正、 合理解決的個(gè)人。 毋容置疑，糾紛能否以調(diào)解方式消解， 以及糾紛能否高質(zhì)量、 高效、 公正、 合理解決， 受主持人的影響很大。行政調(diào)解是對(duì)主持人的政策和法治水準(zhǔn)、 調(diào)解技術(shù)、 溝通說(shuō)服能力以及風(fēng)俗、 人情的洞察力和練達(dá)程度等的考驗(yàn)和評(píng)判。 原則上說(shuō)應(yīng)該對(duì)民商事糾紛行政調(diào)解的主持人有一定資格要求， 由不適格的人充當(dāng)可能使原本的糾紛變得更加復(fù)雜， 矛盾更加激化。 現(xiàn)行立法對(duì)民商事糾紛行政調(diào)解主體的設(shè)置上十分多樣， 既有基層人民政府， 更多的是人民政府的職能部門， 也有法律、 法規(guī)授權(quán)的社會(huì)組織。 可以說(shuō)， 所有的行政主體都有一定范圍民商事糾紛的行政調(diào)解權(quán)。 另一方面， 行政主體里由何機(jī)構(gòu)、 何人員從事具體的行政調(diào)解， 立法未作任何設(shè)定。 無(wú)疑， 難以保障調(diào)解質(zhì)量。

第四， 乏缺行政調(diào)解程序的規(guī)約與引導(dǎo)， 無(wú)法確保機(jī)制公正、 權(quán)威運(yùn)行。 誠(chéng)如有學(xué)者所言：“公正是調(diào)解的靈魂， 而程序則是公正的保障”。③李雷、 梁平： 《偏離與回位： 專利糾紛行政調(diào)解制度重構(gòu)》， 載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》 2014 年第8 期。民商事糾紛行政調(diào)解的程序是對(duì)民商事糾紛施以行政調(diào)解所應(yīng)該遵守的步驟、 順序、 方式、 方法和時(shí)限。 民商事糾紛行政調(diào)解程序的立法規(guī)定不僅引導(dǎo)糾紛解決， 提高糾紛解決的技能、 成功率、 效益和效果， 改善糾紛解決機(jī)制的狀況。 同時(shí)， 正當(dāng)、 理性的民商事糾紛解決程序的規(guī)定及其運(yùn)行還可以防止行政主體民商事糾紛行政調(diào)解權(quán)的恣意與任性行使， 一定程度地遏制和消除腐敗現(xiàn)象， 促進(jìn)廉政建設(shè)。 我國(guó)現(xiàn)行立法針對(duì)民商事糾紛行政調(diào)解的程序并沒有作出精細(xì)設(shè)計(jì)， 不少法律、 法規(guī)、 規(guī)章對(duì)某特定民商事糾紛行政調(diào)解的程序根本沒有作出任何規(guī)定。 正如莫于川教授所言： “我國(guó)目前相關(guān)民商事糾紛行政調(diào)解的法律規(guī)定雖多，但在法律、 行政法規(guī)、 部門規(guī)章層面， 對(duì)于調(diào)解的程序， 往往一筆帶過。 實(shí)踐中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解， 隨意性大， 影響行政調(diào)解效果的穩(wěn)定性?！雹苋~必豐： 《行政和解和行政調(diào)解： 基于公眾參與和誠(chéng)實(shí)信用》， 載《政治與法律》 2008 年第5 期。乏缺行政調(diào)解程序的規(guī)約與引導(dǎo)， 民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制運(yùn)行的公正性、 權(quán)威性是無(wú)法得以保障的。

四、 民商事糾紛行政調(diào)解的制度化重構(gòu)

官方文件的強(qiáng)力推崇與實(shí)踐運(yùn)行的障礙重重是當(dāng)下中國(guó)行政調(diào)解的現(xiàn)實(shí)生態(tài)。 為確保民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制的順暢運(yùn)行， 法治化重構(gòu)該機(jī)制目前業(yè)已達(dá)成學(xué)界共識(shí)。 “在多元化糾紛解決體系重塑過程中， 行政調(diào)解理應(yīng)成為與人民調(diào)解、 司法調(diào)解以及行政復(fù)議、 行政訴訟相并列的糾紛解決機(jī)制， 應(yīng)該科學(xué)、 理性重構(gòu)行政調(diào)解法律制度， 重塑其法律權(quán)威”；⑤章志遠(yuǎn)、 劉利鵬： 《我國(guó)行政調(diào)解制度的運(yùn)作現(xiàn)狀與發(fā)展課題》， 載《求是學(xué)刊》 2013 年第5 期。“當(dāng)下需要高度重視行政調(diào)解法制及其程序制度的立法建制工作， 切實(shí)推動(dòng)行政調(diào)解程序制度以及整個(gè)行政調(diào)解法制的發(fā)展完善”，⑥俞靈雨： 《糾紛解決機(jī)制改革研究與探索》， 人民法院出版社2011 年版， 第149 頁(yè)。民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制的法治化重構(gòu)是一個(gè)宏大課題。 限于篇幅， 以下僅對(duì)幾個(gè)重要問題展開論述。

（一） 民商事糾紛行政調(diào)解的基本原則

源于民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制天然的靈活、 便宜特質(zhì)， 決定了必須通過高度涵蓋、 抽象的基本原則規(guī)定， 以確保其運(yùn)行不背離公平、 正義、 公開等基本的法治理念和法律價(jià)值。 關(guān)于民商事糾紛行政調(diào)解基本原則的理論研究， 既有成果不少， 但學(xué)界分歧很大。 筆者認(rèn)為， 民商事糾紛行政調(diào)解的基本原則可以界分為實(shí)體方面的基本原則和程序方面的基本原則兩類。 實(shí)體方面的基本原則宏觀規(guī)制行政調(diào)解的結(jié)果， 程序方面的基本原則宏觀規(guī)制調(diào)解權(quán)的啟用和運(yùn)行。

民商事糾紛行政調(diào)解是行政行為， 在實(shí)體上應(yīng)該遵循行政法的基本原則。 我國(guó)行政法學(xué)理論界雖然在行政法基本原則內(nèi)容這一理論問題上尚有異議， 但 “依法行政、 行政合理、 程序正當(dāng)、 誠(chéng)信、 高效便民、 監(jiān)督與救濟(jì)” 等六項(xiàng)基本原則⑦陸德山： 《認(rèn)識(shí)權(quán)力》， 中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2002 年版， 第102 頁(yè)。已被公認(rèn)為是行政法的基本原則。 這六項(xiàng)基本原則可以在實(shí)體方面較好保障民商事糾紛行政調(diào)解權(quán)的運(yùn)行結(jié)果不背離合法、 公正、 理性等價(jià)值要求，不偏離實(shí)體理性。

源于民商事糾紛行政調(diào)解程序的靈活、 便宜， 亦需要程序方面基本原則的規(guī)制。 程序方面的基本原則主要有三個(gè)： 第一， 同一糾紛不予再行行政調(diào)解的原則。 同一糾紛不予再行行政調(diào)解是 “一事不再理” 原則的基本訴求。 該原則確立的理?yè)?jù)是行政調(diào)解權(quán)可能存在著交叉、 重疊可能性。 源于行政事項(xiàng)的復(fù)雜性， 行政權(quán)限分工不可能做到絕對(duì)清晰， 因此難免出現(xiàn)同一糾紛被不同行政主體調(diào)解情形。 為避免這一現(xiàn)象， 也為了避免行政調(diào)解結(jié)果間的互相抵觸而消減行政權(quán)威， 須明確 “同一糾紛不予再行行政調(diào)解” 原則， 某行政主體一旦依法受理某具體民商事糾紛行政調(diào)解申請(qǐng)， 其他行政主體就不得再行受理； 如果受理申請(qǐng)的行政主體在對(duì)某民商事糾紛行政調(diào)解過程中發(fā)現(xiàn)其已歷經(jīng)過行政調(diào)解或者正在被某行政主體行政調(diào)解， 應(yīng)該立即終止行政調(diào)解。 第二， 不履行調(diào)解協(xié)議的不予調(diào)解原則。 誠(chéng)如有學(xué)者所言： “調(diào)解協(xié)議的履行， 是調(diào)解工作成效實(shí)現(xiàn)的唯一渠道?！雹鄰埣t俠： 《人民調(diào)解變遷研究——以權(quán)威類型轉(zhuǎn)變?yōu)橐暯恰罚?中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2016 年版， 第42 頁(yè)。所以， 糾紛雙方當(dāng)事人一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議， 必須本著誠(chéng)信原則履行自己的承諾。 另外， 履行業(yè)已達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議也是對(duì)行政主體行政調(diào)解工作的起碼尊重。 如果行政主體在說(shuō)和、 溝通的過程中發(fā)現(xiàn)一方不可能履行即將達(dá)成的調(diào)解協(xié)議， 或者出現(xiàn)對(duì)已經(jīng)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議但當(dāng)事人拒絕履行的情形， 行政主體不必要再繼續(xù)調(diào)解下去， 調(diào)解工作即告終結(jié)。 第三， 程序便宜與正式程序相結(jié)合的原則。 一般情況下， 民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制對(duì)程序的要求無(wú)需過于正式、 嚴(yán)苛。 便宜、 靈活的程序是民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制具體運(yùn)行的首選程序， 體現(xiàn)在具體程序要素的立法規(guī)定上， 表現(xiàn)為不必苛求書面形式、 不必苛求言辭辯論、 不必講求嚴(yán)苛的時(shí)限等等。 但是， 對(duì)重大、 當(dāng)事人雙方分歧很大、 社會(huì)影響較大、 糾紛一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)眾多的民商事糾紛的行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)設(shè)定正式的調(diào)解程序。民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制的法治化重構(gòu)， 必須設(shè)置正式行政調(diào)解程序， 將聽證會(huì)、 辯論、 談判等程序納入到該程序中。

（二） 民商事糾紛行政調(diào)解的適用范圍

民商事糾紛發(fā)生的原因復(fù)雜多樣， 糾紛的內(nèi)容千差萬(wàn)別。 同時(shí)， 隨著經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌、 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和城鎮(zhèn)化的快速推進(jìn)， 民商事糾紛呈多發(fā)、 頻發(fā)發(fā)展態(tài)勢(shì)。 希望所有的民商事糾紛都經(jīng)由行政調(diào)解機(jī)制消解是極不現(xiàn)實(shí)的。 行政主體擔(dān)負(fù)著公共管理職責(zé)， 比較而言， 對(duì)民商事糾紛的行政調(diào)解并非其原本職責(zé)， 規(guī)定所有的民商事糾紛都需歷經(jīng)行政調(diào)解， 無(wú)疑將導(dǎo)致行政主體不堪重負(fù)且沖擊其主業(yè)。 筆者認(rèn)為立法應(yīng)該對(duì)民商事糾紛行政調(diào)解的范圍有一定限定。 這樣做的必要性有三個(gè)方面： 一者， 可以確保不至于過分增加行政主體的負(fù)擔(dān)； 次者， 可以確保行政主體與法院等民商事糾紛解決主體各司其職、 各負(fù)其責(zé)， 防止不必要的推諉與爭(zhēng)搶管轄權(quán)現(xiàn)象出現(xiàn)； 再者， 設(shè)定行政調(diào)解特定民商事糾紛的范圍也有助于糾紛當(dāng)事人在糾紛出現(xiàn)之后訴請(qǐng)適格的解紛主體及時(shí)化解糾紛。

民商事糾紛行政調(diào)解的范圍應(yīng)當(dāng)按照專業(yè)領(lǐng)域糾紛、 復(fù)雜糾紛以及涉及職權(quán)的糾紛等三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定， 可以考慮將民商事糾紛行政調(diào)解的范圍界定為以下三大類： 一是專業(yè)領(lǐng)域爭(zhēng)議， 如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、 金融等； 二是復(fù)雜糾紛， 如經(jīng)濟(jì)合同糾紛、 涉外投資； 三是涉及職權(quán)的爭(zhēng)議， 如治安管理、 環(huán)保污染、 公有資產(chǎn)管理等。 這樣設(shè)定的理由主要是基于兩方面考慮： 其一， 這類事項(xiàng)人民調(diào)解、 商事調(diào)解等私權(quán)利性質(zhì)的糾紛解決機(jī)制一般很難具備相應(yīng)的條件、 擁有相應(yīng)的權(quán)力和能力對(duì)糾紛進(jìn)行深入了解和準(zhǔn)確判斷， 而司法訴訟或者仲裁階段的調(diào)解則因?yàn)閷I(yè)性的差異， 導(dǎo)致在調(diào)解時(shí)仍然需要相應(yīng)行政主體的配合； 其二， 當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致行政主體對(duì)社會(huì)的管理方式從管理微觀領(lǐng)域逐步向宏觀調(diào)控和為社會(huì)提供服務(wù)轉(zhuǎn)變。 這些因素決定了行政主體必須從普通民商事糾紛的調(diào)解中逐步退出， 轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕獙?duì)專業(yè)性較強(qiáng)、 矛盾較為復(fù)雜的民商事糾紛進(jìn)行調(diào)解。

（三） 民商事糾紛行政調(diào)解的程序

行政調(diào)解具有靈活性、 便宜性特點(diǎn)， 從行政調(diào)解過程來(lái)看， 行政調(diào)解一般沒有正式的程序規(guī)則， 調(diào)解主持人和糾紛當(dāng)事人間的交流也不受嚴(yán)苛程序規(guī)則的限制。 但是程序的靈活性并不代表行政調(diào)解機(jī)制不需要任何程序， 不遵守基本程序原則的約束。 誠(chéng)如有學(xué)者所言： “程序不是次要的事情。 隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長(zhǎng)， 只有依靠程序公正， 權(quán)力才可能變得讓人能容忍”。⑨[英] 威廉·韋德： 《行政法》， 徐炳等譯， 中國(guó)大百科全書出版社1997 年版， 第93 頁(yè)。實(shí)際上行政調(diào)解機(jī)制的靈魂與核心是該機(jī)制的程序， 行政調(diào)解主體調(diào)解行為的引導(dǎo)與規(guī)約， 民商事糾紛當(dāng)事人要達(dá)到自由的合意的理想狀態(tài)， 均離不開相應(yīng)的調(diào)解程序規(guī)則， 行政調(diào)解的程序性規(guī)則是確保各方主體活動(dòng)指向同一個(gè)目標(biāo) （化解糾紛） 所必需的。 筆者建議對(duì)一般或者普通的民商事糾紛可以基于正當(dāng)程序原則的基本要求靈活設(shè)計(jì)行政調(diào)解的程序， 構(gòu)建便宜、 靈活的對(duì)一般或者普通民商事糾紛行政調(diào)解的程序。 但是， 對(duì)重大、 當(dāng)事人雙方分歧很大、 社會(huì)影響較大、 糾紛一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)眾多的民商事糾紛的行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)設(shè)定正式的調(diào)解程序， 強(qiáng)調(diào)正式調(diào)解程序的對(duì)抗性、辯論性。

（四） 民商事糾紛行政調(diào)解協(xié)議的效力

行政調(diào)解協(xié)議沒有強(qiáng)制執(zhí)行力是目前行政調(diào)解機(jī)制無(wú)法權(quán)威性運(yùn)行的重要因由。 2011 年頒行的《中華人民共和國(guó)人民調(diào)解法》 創(chuàng)造性地確立了司法確認(rèn)人民調(diào)解協(xié)議制度， 有條件賦予了人民調(diào)解協(xié)議以強(qiáng)制執(zhí)行力， 不允許達(dá)成人民調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人再行反悔。 該法第三十三條第一款規(guī)定：“經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后， 雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的， 可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)， 人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查， 依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。” 司法確認(rèn)人民調(diào)解協(xié)議制度的確立維護(hù)與強(qiáng)化了人民調(diào)解的權(quán)威， 激發(fā)了人民調(diào)解作為糾紛解決機(jī)制的生機(jī)與活力。⑩杜承秀： 《司法審查人民調(diào)解協(xié)議的正當(dāng)性分析》， 載《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》 2013 年第1 期。為了更好地發(fā)揮民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)， 維護(hù)與強(qiáng)化該機(jī)制的權(quán)威性是不可或缺的， 可以考慮借鑒司法確認(rèn)人民調(diào)解協(xié)議的做法， 設(shè)置司法確認(rèn)行政調(diào)解協(xié)議效力法律制度。

（五） 調(diào)解主持人的資格

總的來(lái)說(shuō)是實(shí)現(xiàn)民商事糾紛行政調(diào)解主持人的專業(yè)化。 行政調(diào)解是一種具有第三方干預(yù)性的幫助性談判， 調(diào)解主體具體負(fù)責(zé)調(diào)解工作的工作人員的專業(yè)性， 以及其能否保持中立性和權(quán)威性， 對(duì)行政調(diào)解協(xié)議能否達(dá)成甚至達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議能否得到履行和實(shí)現(xiàn)均起著決定性影響。 目前， 我國(guó)的行政調(diào)解主持人一般由行政主體的負(fù)責(zé)人臨時(shí)指定行政主體的工作人員組成臨時(shí)的針對(duì)該民商事糾紛案件的行政調(diào)解隊(duì)伍， 臨時(shí)抽調(diào)的工作人員無(wú)疑沒有足夠的時(shí)間、 精力熟悉將要調(diào)解的民商事糾紛， 無(wú)疑乏缺基本的行政調(diào)解實(shí)踐歷練， 甚至可能有應(yīng)急、 應(yīng)付心理而不全身心地盡職查清事實(shí)、 分清是非或者不耐心細(xì)致地進(jìn)行溝通、 說(shuō)和。 很顯然， 如此的行政調(diào)解主持人無(wú)法確保行政調(diào)解工作的公正、 高效， 也無(wú)法保障行政調(diào)解成功。 為了使行政調(diào)解主持人能夠進(jìn)行專業(yè)性、 權(quán)威性的行政調(diào)解， 筆者建議應(yīng)當(dāng)將行政調(diào)解人員和行政調(diào)解機(jī)構(gòu)相對(duì)固定， 同時(shí)在法律、 政策、 倫理道德、 調(diào)解技能等方面對(duì)行政調(diào)解主持人設(shè)定一定資格要求。

（六） 與民事訴訟、 仲裁等糾紛解決機(jī)制的銜接關(guān)系

“大調(diào)解” 格局內(nèi)各類糾紛解決機(jī)制匹配銜接、 協(xié)調(diào)一體， 才可以發(fā)揮合力， 共同致力于社會(huì)矛盾的化解與和諧社會(huì)建設(shè)。 人民調(diào)解、 商事調(diào)解等私權(quán)利性質(zhì)的糾紛解決機(jī)制秉承著私權(quán)自治理念， 一般情況下不存在與公權(quán)力或者準(zhǔn)公權(quán)力性質(zhì)糾紛解決機(jī)制的銜接關(guān)系。 民商事糾紛行政調(diào)解機(jī)制作為由國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)、 組織主持的一類糾紛解決機(jī)制， 主要需要處理的是與民事訴訟、 仲裁間的銜接關(guān)系， 立法需要對(duì)它們間的銜接關(guān)系進(jìn)行科學(xué)、 理性安排。 現(xiàn)行立法規(guī)定當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議反悔或者因其它原因而拒不不履行或者拖延履行的， 另一方當(dāng)事人可以依法提起民事訴訟或者申請(qǐng)仲裁， 行政調(diào)解協(xié)議和行政調(diào)解活動(dòng)即失去法律效力。 筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定在今天看來(lái)確有值得反思之處。 理由有四：

1． 日本著名法學(xué)家棚瀨孝雄認(rèn)為： “訴訟機(jī)制由于只關(guān)心權(quán)利義務(wù)的法定界限， 往往排除了本來(lái)應(yīng)該從糾紛的背景以及當(dāng)事人的關(guān)系等糾紛整體出發(fā)尋找與具體情況相符合的恰當(dāng)解決這一可能性。 而且， 由于強(qiáng)調(diào)權(quán)利絕對(duì)的排他的歸屬， 所謂依法的判決常常導(dǎo)致當(dāng)事人之間發(fā)生不必要的感情對(duì)立， 引起當(dāng)事人之間的長(zhǎng)期不和。 尤其是持續(xù)的長(zhǎng)期關(guān)系下發(fā)生的糾紛， 或者在解決要求當(dāng)事人一方長(zhǎng)期持續(xù)地履行義務(wù)的情況下， 這種依法解決更成問題。”①[日] 棚瀨孝雄： 《糾紛的解決與審判制度》， 王亞新譯， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1994 年版， 第93 頁(yè)。所以， 訴訟、 仲裁等對(duì)抗性的糾紛解決機(jī)制并不是糾紛解決的最好選擇， 也不應(yīng)該成為是最終的選擇。

2. 民商事往來(lái)中不少情況下當(dāng)事人雙方有著較為長(zhǎng)期的、 和諧穩(wěn)定的交往關(guān)系， 關(guān)系的維系對(duì)雙方而言十分重要。 當(dāng)事人間由于種種原因出現(xiàn)糾紛并不代表他們的合作關(guān)系將會(huì)破裂， 不少時(shí)候當(dāng)事人間出現(xiàn)了糾紛， 往往并不付諸于正式的糾紛解決機(jī)制解決， 正如有的論者在一篇文章中所判斷的那樣： “付諸于訴訟、 仲裁等對(duì)抗式的糾紛解決機(jī)制， 雖然該機(jī)制可以權(quán)威地定紛止?fàn)帲?但對(duì)抗式解紛機(jī)制增添了雙方的對(duì)立， 極可能造成解決了一個(gè)糾紛卻失去了一個(gè)商業(yè)伙伴的窘境， 于他們雙方而言這都是十分劃不來(lái)的”。②張顯偉、 鐘智全： 《論中國(guó)——東盟自貿(mào)區(qū)商貿(mào)糾紛解決商事調(diào)解及其作用發(fā)揮》， 載《學(xué)術(shù)論壇》 2015 年第3 期。

3. 不論是民事訴訟還是行政調(diào)解機(jī)制都是公權(quán)力性質(zhì)的解紛機(jī)制， 都是有規(guī)約有保障的糾紛解決機(jī)制。 原則上說(shuō)這兩種不同的糾紛解決機(jī)制都可以權(quán)威性、 妥當(dāng)性地解決當(dāng)事人之間的紛爭(zhēng)， 并不存在哪個(gè)比哪個(gè)更優(yōu)越的可能， 也不存在哪個(gè)高于哪個(gè)的可能與必要。

4. 我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型、 經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期， 這一特殊時(shí)期也是各類社會(huì)矛盾紛繁復(fù)雜、 多發(fā)頻發(fā)的時(shí)期。 各種矛盾糾紛隨著改革的深人而逐漸顯現(xiàn)， 面對(duì)這種局面， 司法訴訟及仲裁越來(lái)越顯得力不從心， 而大量民商事糾紛的積壓也引發(fā)了更多的社會(huì)問題。 公平、 公正、 公開且高效地化解各類矛盾糾紛是當(dāng)務(wù)之急。 在這一特殊時(shí)期， 行政調(diào)解后達(dá)成調(diào)解協(xié)議的糾紛還允許經(jīng)由訴訟或者仲裁機(jī)制再施以處理， 這無(wú)疑將浪費(fèi)我國(guó)寶貴的解紛資源。

總之， 筆者認(rèn)為在當(dāng)今時(shí)代下我們必須認(rèn)真考慮行政調(diào)解在糾紛解決機(jī)制中的地位和作用， 合理建構(gòu)行政調(diào)解與民事訴訟、 仲裁間的銜接關(guān)系， 建議可以考慮對(duì)部分已經(jīng)歷經(jīng)行政調(diào)解達(dá)成了調(diào)解協(xié)議的民商事糾紛明確規(guī)定不再允許提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁。 當(dāng)然， 在法治國(guó)家、 法治政府、 法治社會(huì)建設(shè)全面推進(jìn)背景下， 法院對(duì)行政調(diào)解應(yīng)具有監(jiān)督權(quán)， 當(dāng)事人對(duì)行政調(diào)解不服應(yīng)該享有救濟(jì)權(quán)， 法院可以應(yīng)申請(qǐng)或者依職權(quán)， 在有充分、 確鑿證據(jù)證明已經(jīng)達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議或者業(yè)已履行完畢的行政調(diào)解協(xié)議確實(shí)違法的情況下， 有權(quán)撤銷行政調(diào)解協(xié)議， 否定其法律效力。