摘要：公序良俗原則與誠實信用原則都是民法的基本原則。從價值理念上看，公序良俗原則與誠實信用原則都體現(xiàn)了對社會公共道德的維護，都要反映社會主流的價值觀和道德觀，而且二者都具有彌補法律規(guī)定不足、限制私法自治的功能。從公序良俗原則與誠實信用原則產(chǎn)生的歷史淵源來看，二者產(chǎn)生的路徑并不相同，這也導致二者在適用范圍上存在一定的差別。誠信原則主要適用于權(quán)利行使和債務(wù)履行中，而公序良俗原則主要適用于維護國家和公共利益的情形。另外，從司法實踐中的具體運用來看，公序良俗原則與誠實信用原則在功能、價值等方面也存在一定的差異，例如關(guān)于彌補強行法規(guī)定不足的功能、關(guān)于對私法自治進行必要的限制、關(guān)于弘揚社會公德、維護秩序的功能等方面。因此，在法律適用過程中需要對公序良俗原則與誠實信用原則兩項原則進行必要的區(qū)分，以保障二者的準確適用，并充分發(fā)揮其制度功能。

關(guān)鍵詞：公序良俗;誠實信用;民法基本原則

基金項目：國家社會科學基金重大項目“人格權(quán)保護立法研究”（18ZDA143）

中圖分類號：D913? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2019）03-0129-08

公序良俗原則與誠實信用原則都是民法的基本原則，早在1986年，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）就已經(jīng)確認了這兩項基本原則①，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）又分別在第7條和第8條明確規(guī)定了誠實信用原則 ② 和公序良俗原則 ③。這兩項基本原則都是對民事主體行為的基本要求，從價值理念上看，公序良俗原則與誠實信用原則都體現(xiàn)了對社會公共道德的維護，都要反映社會主流的價值觀和道德觀，而且二者都在一定程度上具有彌補法律規(guī)定不足、限制私法自治的功能。④ 這兩項基本原則在適用中存在許多交叉和重合之處，在許多情況下，違反誠實信用原則的行為同時也違反公序良俗原則。因此，二者在適用過程中有一定的交叉，在司法實踐中，往往出現(xiàn)同時援引兩項基本原則的情況。例如，在最高人民法院公報刊載的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案”中，法院在裁判中就同時援引了這兩項原則進行裁判⑤。筆者認為，這兩項基本原則在適用要件、適用范圍、功能等方面存在區(qū)別，應(yīng)當對二者進行必要的區(qū)分，這有利于司法實踐中準確適用這兩項基本原則，充分發(fā)揮二者的功能。

一、公序良俗原則與誠實信用原則適用范圍的區(qū)別

誠實信用原則與公序良俗原則都起源于羅馬法，但二者產(chǎn)生的路徑并不相同。在羅馬法中，誠實信用原則被稱為“善意（bona fides）”⑥，具有法律原則的功能。⑦ 一些學者認為，誠實信用原則起源于羅馬法的“一般惡意抗辯”（cexceptio doli generalis）。根據(jù)裁判官法，在當事人因誤信有債的原因而承認的債務(wù)實際上并不存在時，可以提出詐欺抗辯，以拒絕履行。同時依市民法規(guī)定，當事人如因錯誤而履行該項債務(wù)時，得提起“不當?shù)美V”（condictio indebiti）。⑧ 其對于法律關(guān)系內(nèi)容的控制、填補以及合同條款的解釋都能夠發(fā)揮作用。⑨ 當然，羅馬法上的誠實信用原則僅適用于一些特殊的情形，在羅馬法中權(quán)利行使自由（Ouiiure utitus nemini farit inicuriam）的原則，包括行使權(quán)利不得含有加害意思（Animus Vicno nocendi）及應(yīng)善意衡平（Konum acquum）進行訴訟程序的內(nèi)容⑩，其中就包括了誠信的思想。從立法層面看，誠實信用原則最早為1804年的《法國民法典》第1134條所正式確認，并為后世民法普遍認可，逐漸成為一項“帝王規(guī)則”。

公序良俗的概念同樣起源于羅馬法。按照羅馬法學家的看法，所謂公序，即國家的安全、人民的根本利益;良俗，即人民的一般道德準則，這兩個概念的含義非常廣泛，而且是隨著社會的發(fā)展而不斷變化的。例如，優(yōu)士丁尼的《學說匯纂》就認為，訂立合同約定終身不結(jié)婚或者必須結(jié)婚、必須信奉某種宗教或者不信奉某種宗教、限制宗教和遺囑自由等的行為，以及以賭博為標的的行為等都屬于違反公序良俗而無效的行為。{11} 《法國民法典》將兩者統(tǒng)稱為公序良俗。{12} 《德國民法典》僅規(guī)定了善良風俗，而沒有公共秩序的概念。{13}

從公序良俗原則和誠實信用原則產(chǎn)生的歷史淵源來看，二者產(chǎn)生的路徑并不相同，這也導致二者在適用范圍上存在一定的差別。誠信原則主要適用于權(quán)利行使和債務(wù)履行中，而公序良俗原則主要適用于維護公共道德和公共利益的情形?！斗▏穹ǖ洹分械恼\信原則僅適用于合同法，但自1861年《巴伐利亞王國民法典草案》和1866年《德累斯頓草案》（Dresdener Entwurf）開始，誠信原則已經(jīng)被視為一項債法的基本原則{14}，并最終在《德國民法典》第242條中獲得確認。20世紀以來，誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發(fā)展。1907年的《瑞士民法典》最早突破了誠信原則僅適用于債法的德國法模式，而將其作為民法的一項基本原則加以規(guī)定。該法典第2條規(guī)定：“任何人都必須誠實信用地行使其權(quán)利，并履行其義務(wù)”，這不僅將誠信原則的適用由單純約束義務(wù)人擴張至對權(quán)利人行為的規(guī)范，更將誠信原則的適用由債務(wù)關(guān)系擴張至一般的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而真正明確了誠信原則的地位和作用。《日本民法典》最初并未規(guī)定誠信原則，但經(jīng)過戰(zhàn)后修改，該法典也將其作為一項民法的基本原則加以規(guī)定。按照王澤鑒教授的看法，在德國民法中，盡管誠信原則在體系上規(guī)定于債編之中，實際上它是一項基本的法律，不僅要適用于民法，還適用于公法及訴訟法，所以誠實信用原則實際上被稱為“帝王條款（K？觟nig Paragraph）”，君臨一切法域。{15} 可見，誠信原則主要是用來規(guī)范當事人的交易行為，防止當事人從事有損商業(yè)道德的行為。

公序良俗原則也是民法中廣泛適用的一項基本原則，嚴格地說，公序良俗是由公共秩序和善良風俗所組成的。公共秩序一詞本身并沒有十分確定的含義?！坝袝r候它所包含的內(nèi)容，完全就是法律演變過程中，立法或司法功能上，最根本的倫理、政治和社會等諸原則和概念;而某些時候，它本身就只是一個法律名詞，意味著‘公共利益的好處，意即任何合法行為，若有侵害大眾或違反公共利益之虞時，即應(yīng)加禁止。”{16} 在缺乏可供援引的規(guī)則的情況下，法官根據(jù)公共政策的考慮而作出裁判，已成為適用法律的一種方式{17}，所謂善良風俗，簡稱良俗，也稱為社會公共道德，它是指由社會全體成員所普遍認許、遵循的道德準則。{18} 史尚寬認為，良俗，即善良風俗，是指“社會之存在及其發(fā)展所必須之一般道德”，且須為“現(xiàn)社會所行的一般道德”。{19} 依據(jù)《德國民法典》第138條第1款的規(guī)定，違反善良風俗的法律行為無效，《日本民法典》第90條、《瑞士債法典》第20條也采用了類似的表述{20}。由此可見，公序良俗原則在交易關(guān)系中，主要起到的是防止交易損害國家和公共利益的把關(guān)作用。

雖然我國《民法總則》在確定兩項基本原則的同時，沒有界定二者不同的適用范圍，但從總體上看，兩者所調(diào)整的民事關(guān)系的范圍不同。誠實信用原則傳統(tǒng)上適用于合同法等領(lǐng)域，但現(xiàn)在有逐漸擴張的趨勢。通常其主要適用于財產(chǎn)關(guān)系，尤其是交易關(guān)系，以彌補當事人意思自治的不足，但很難適用于人身關(guān)系，如人格權(quán)、婚姻、繼承等領(lǐng)域，在侵權(quán)責任關(guān)系中通常也不適用誠實信用原則。而公序良俗具有很強的道德評價色彩，其適用范圍較為廣泛，可以適用于婚姻、繼承等領(lǐng)域。從微觀上看，二者在適用中也存在一定的區(qū)別，具體體現(xiàn)為：

第一，當事人之間的關(guān)聯(lián)程度并不完全相同。誠實信用原則雖然適用范圍較為廣泛，但當事人依據(jù)誠實信用原則所負擔的義務(wù)本質(zhì)上是一種較高的注意義務(wù)，其一般適用于當事人之間存在一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系的情形，而善良風俗則一般適用于當事人之間不存在特別關(guān)聯(lián)的情形。{21} 也就是說，一般情況下，如果當事人之間不存在特殊的關(guān)聯(lián)，則應(yīng)適用善良風俗原則，而不宜適用誠實信用原則。

第二，當事人之間是否存在允諾關(guān)系不同。依據(jù)《民法總則》第7條的規(guī)定，“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾”，這就意味著在誠信原則適用的情形下，一方通常對另一方作出了一定的允諾，因此依據(jù)誠信原則，當事人應(yīng)當按照自己作出的允諾履行義務(wù)，言而有信{22}。這種允諾既可能是一方對對方作出了允諾，也可能是雙方互相作出的允諾。例如，在合同訂立后，履行期到來前，如果一方合理信賴另一方會履行，并為履行作出準備，而另一方未盡到協(xié)力、準備等義務(wù)，也可能構(gòu)成對誠信原則的違反。甚至在一方對另一方作出允諾后，如果沒有訂立正式的書面文本，在特別情形下，法律也規(guī)定依據(jù)誠信原則，當事人應(yīng)當遵循允諾。{23} 但是在適用善良風俗原則的情形下，當事人之間通常并不要求存在允諾關(guān)系，只要從事某種民事活動，就應(yīng)當遵守善良風俗原則，善良風俗是個人從事民事行為的底線性要求。

第三，雙方是否存在信賴關(guān)系不同。在適用誠信原則的情形下，即便當事人沒有作出允諾，但對方當事人基于信賴關(guān)系，也要求當事人在行為時必須遵守誠實信用原則，以保護當事人之間的合理信賴。19世紀法國法社會學家杜爾克姆曾提出了社會有機體學說，認為社會是一個整體，每個人都是這個整體不可分割的部分，基于社會連帶的思想，所以合同各方應(yīng)當負擔協(xié)力義務(wù)。{24} 在市場經(jīng)濟社會，交易中的協(xié)作關(guān)系變得更為重要。合同的雙方當事人都不應(yīng)辜負對方的合理期待，任何一方都必須尊重另一方的利益。正是因為合同所表現(xiàn)的交易不是一種零和游戲，而是一種互贏的關(guān)系，因此，依據(jù)誠信原則，合同當事人負有協(xié)作、協(xié)力的義務(wù)。{25} 誠實信用原則主要是為了保護對方當事人的利益。該原則往往賦予一方當事人要求另一方當事人為特定行為的權(quán)利，如合同當事人可以基于此原則要求其履行附隨義務(wù)。而公序良俗原則往往側(cè)重于保護第三人的利益和一般社會大眾的利益，因此，公序良俗原則的適用并不要求當事人之間存在信賴關(guān)系。從這一意義上說，公序良俗原則設(shè)定了私法自治的框架，消極地限制法律行為的效力，當事人通常并不能以此為基礎(chǔ)要求對方當事人為特定行為。

第四，是否涉及公共利益不同。誠實信用原則一般是對當事人之間行為的要求，一方當事人違反誠信原則，通常也只是損害對方當事人的利益，而通常不會損害社會公共利益。而當事人違反公序良俗原則的行為雖未必損害對方當事人的利益，但一定會危及社會公共秩序和公共利益。公共秩序包含對國家最為重要的社會制度與秩序;善良風俗的范圍要相對狹窄，一般是指特定社會良好的道德與觀念{26}。一般來說，作為交易當事人的行為標準而言，誠實信用的要求顯然高于公序良俗的要求。也正是因為如此，誠實信用原則更容易被違反，而善良風俗則旨在劃定行為人行為的底線，違反善良風俗會直接導致行為的無效。{27}

二、公序良俗原則與誠實信用原則的價值和功能的不同

價值是制度的靈魂，制度是價值的體現(xiàn)。民法原則的價值受不同歷史時期、不同歷史文化傳統(tǒng)和不同社會經(jīng)濟條件等方面的影響。民法原則隨著社會的演進而逐漸發(fā)展和變化，許多國家的立法都對公序良俗原則和誠實信用原則作出了規(guī)定，這也反映出二者具有自身獨特的價值。在我國司法實踐中，法院在一些案件中之所以同時適用兩項原則，是因為兩者在價值上具有趨同性。公序良俗和誠實信用一樣，都具有價值宣示和裁判規(guī)范的功能{28}。而且從實踐來看，二者都可以發(fā)揮彌補現(xiàn)行法不足，限制私法自治等方面的作用，但仔細分析，二者在功能、價值等方面仍存在一定的差異。

1. 關(guān)于彌補強行法規(guī)定不足的功能

民事領(lǐng)域紛繁復(fù)雜，立法者受自身理性所限，不可能對全部事項作出周全規(guī)定，因此需要借助誠實信用和公序良俗原則彌補立法的不足。這兩項原則既包含不確定概念，也是彈性條款，所以它們能夠有效地彌補成文法的不足。

法律之所以需要確認公序良俗這一彈性條款，根本原因在于，強行法不能窮盡萬千生活的全部，其適用范圍不能將各種民事活動都涵蓋其中。民事活動多樣復(fù)雜，強行法不可能對其一一作出規(guī)定，但是法律為了實現(xiàn)對社會秩序的控制，需要對民事活動設(shè)定禁止性規(guī)范。這種規(guī)范不僅要靠強行法來完成，還需要通過法律上設(shè)立抽象的彈性條款來實現(xiàn)。此種抽象的彈性條款為民事行為提供更為全面的規(guī)則，并對其效力作出評價{29}。例如，盡管在民法中許多條款反映了很多道德規(guī)則，但民法也不可能將道德全部攝入其中。民事活動，無論是交易活動還是一般的社會生活，大都離不開道德的評價和規(guī)制，違反了社會所普遍接受的道德準則，不僅可能會給當事人造成損害，也會對社會秩序造成一定的妨害。公序良俗原則作為強行法的補充，具有配合各種具體的強行法規(guī)則對民事活動起到調(diào)控的作用。正是由于這個原因，需要在民法中引入公序良俗原則。正如曾世雄所指出的：“作為或不作為脫序，而強行法又苦無強制或禁止之規(guī)定可用時，公序良俗之規(guī)定，方始發(fā)生補充之功能?！蛄妓撞⒎钱斎贿m用，惟在法律明文揭示適用下，始見功能，因而其為法源之特質(zhì)已被法律規(guī)定吸收，因致常被忽略?！眥30} 可見，公序良俗對強行法規(guī)定不足的彌補作用主要體現(xiàn)為彌補強行法調(diào)整范圍的不足，從而有效應(yīng)對不斷發(fā)展的社會生活和實踐。

誠信原則的內(nèi)涵較為抽象和寬泛，這也決定了誠信原則不能像公序良俗原則那樣發(fā)揮行為底線的作用。例如，斯波達（Spota）就認為，誠信原則雖然是道德的體現(xiàn)，但不過是一個中等的人的道德標準，但是何為一個中等人的道德標準，則往往難以準確界定{31}。但也有學者將誠信認為是一種交易的道德，誠信原則的作用在于，使人們在交易場上可以得到道德的保障，雖然許多強行法無法涵蓋的行為也可以被解釋為違反誠信原則的行為，從而使誠信原則也發(fā)揮彌補強行法規(guī)定不足的作用，但誠信原則對強行法規(guī)定的彌補作用更多地體現(xiàn)為對強行法規(guī)范的解釋以及通過課以相關(guān)主體依據(jù)誠信原則行為的義務(wù)等方式，更好地實現(xiàn)強行法規(guī)范的目的{32}。

2. 關(guān)于對私法自治進行必要的限制

無論是誠信原則還是公序良俗原則，都是對私法自治進行必要的限制。{33} 公序良俗的原則是對私法自治的一種限制。我國臺灣地區(qū)的蔡章麟認為，誠信原則是給法官的“空白委任狀”。{34} 而我國大陸學者也認為，公序良俗也具有同樣的功能。{35} 然而兩者對私法自治原則限制的方式是不同的，公序良俗原則具有對行為的內(nèi)容進行審查的功能，而誠實信用原則并無這一功能。

以公序良俗限制私法自治的范圍，是羅馬法以來公認的原則。事實上，民法對意思自治的限制也在不斷加強，這種限制除了表現(xiàn)為引入強行法規(guī)則之外，還表現(xiàn)為在法律上確立公序良俗原則。這一原則更直接地體現(xiàn)在法律行為制度中。在實踐中，符合公序良俗原則是法律行為生效的一個重要條件。這就是說，任何法律行為不僅要符合法律法規(guī)的規(guī)定，還要符合公序良俗原則。各國立法都確認了違反公序良俗或公共秩序的合同無效的原則。例如，《法國民法典》第6條規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律?！薄兜聡穹ǖ洹返?38條規(guī)定：“違反善良風俗的行為無效?！薄度毡久穹ǖ洹返?1條也規(guī)定：“以違反公共善良風俗的事項為標的的法律行為，為無效?！惫仓刃蚝蜕屏硷L俗原則對于維護國家、社會一般利益及社會道德觀念具有重要價值。在我國，盡管適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要應(yīng)當擴大民事主體的意思自治范圍，允許其在民事活動領(lǐng)域依法享有廣泛的行為自由，然而意思自治原則必須要依賴于公序良俗原則與其配套，因為法律設(shè)立公序良俗原則的一個重要目的就是對意思自治進行必要的限制。我國《民法總則》也通過公序良俗原則對個人的私法自治進行限制。例如，《民法總則》第153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！币罁?jù)該條規(guī)定，違反公序良俗將導致民事法律行為無效。民事主體依法享有意思自治，其真實含義就是在不違反強行法和公序良俗的前提下而實現(xiàn)意思自治。

誠信原則主要是合同履行的一項原則，通常并不對民事法律行為的內(nèi)容進行審查，因此其一般不會對私法自治進行直接限制。也就是說，誠信原則并不對當事人違反誠信原則的效力作出明確界定，違反誠實信用原則也并不當然導致法律行為無效。在實踐中，法官往往運用誠實信用原則解釋出當事人之間沒有約定的義務(wù)和法律沒有直接規(guī)定的規(guī)則，而與之相反，法官也很少以公序良俗原則為基礎(chǔ)解釋出新的規(guī)則和制度，其重要原因在于，誠信原則的內(nèi)涵較為寬泛，違反誠信原則的行為的嚴重性程度不同，很難對其效力作出統(tǒng)一的界定。誠信原則對民事行為的調(diào)整作用主要體現(xiàn)為：第一，對當事人行為方式的規(guī)范，即當事人負有按照誠信原則行為的義務(wù)，這實際上也對當事人的行為具有一定的引導功能。第二，附隨義務(wù)和先合同義務(wù)的確認?，F(xiàn)代合同法的發(fā)展趨勢之一就是在合同當事人約定的內(nèi)容之外，產(chǎn)生了附隨義務(wù)。附隨義務(wù)主要是依據(jù)誠信原則而產(chǎn)生的。它通常是指合同當事人應(yīng)當對相對人負有保護、照顧、保密、通知、協(xié)助等義務(wù)。誠實信用原則是附隨義務(wù)確立的重要依據(jù)。{36} 具體而言，在合同領(lǐng)域，附隨義務(wù)可以存在于合同訂立階段、合同履行階段以及合同終止之后，誠實信用原則使得附隨義務(wù)得以具體化和擴張。{37} 在合同訂立階段，盡管合同尚未成立，但當事人彼此之間已具有訂約上的聯(lián)系，應(yīng)依據(jù)誠實信用原則，負有忠實、協(xié)助、保護、保密等先合同義務(wù)。第三，衡平功能的發(fā)揮。法諺云：“法愛衡平”，法律作為一種協(xié)調(diào)社會利益關(guān)系的工具，其本身就是利益衡量的結(jié)果。誠信原則要求平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾。許多學者認為，誠信原則是一項重要的衡平法。{38} 史尚寬甚至將誠信原則視為掌握在法官手中的衡平法。{39} 平等主體之間的交易關(guān)系，都是各個交易主體因追求各不相同的經(jīng)濟利益而產(chǎn)生的，而各方當事人之間的利益常常會發(fā)生各種沖突或矛盾，這就需要借助誠信原則來加以平衡。例如，一方交貨在量上輕微不足且未致對方明顯損害，則可以使出賣人承擔支付違約金等責任，但不應(yīng)導致合同的解除，否則對出賣人是不公平的。誠信原則不僅要平衡當事人之間的利益，而且要求平衡當事人的利益與社會利益之間的沖突與矛盾，即要求當事人在從事民事活動中，要充分尊重他人和社會的利益，不得濫用權(quán)利，損害國家、集體和第三人的利益。

3. 關(guān)于弘揚社會公德、維護秩序的功能

誠實信用和公序良俗之所以成為民法的基本原則，是因為它們直接關(guān)涉民法與道德之間的互動關(guān)系問題。一般來說，法律體現(xiàn)了最基本的道德規(guī)范，民法作為市民社會的基本法更應(yīng)當體現(xiàn)社會的道德倫理價值，因此不可避免地會出現(xiàn)市民社會生活的一些道德觀念、道德規(guī)范對民法的滲透，借助于誠實信用和公序良俗原則，使越來越多的道德規(guī)范被上升為民法的基本規(guī)范{40}。另外，借助于這兩項原則也能有效地弘揚正確的道德觀念，防止違反社會公德行為的發(fā)生。但是這兩項原則在弘揚社會公德、維護秩序的功能方面的表現(xiàn)形式是不同的。

公序良俗就是要以確定最低限度的道德標準的方式，強調(diào)民事主體進行民事活動必須遵循社會所普遍認同的道德，從而維護社會生活的有序發(fā)展，其主要發(fā)揮一種維護行為底線的功能。劉得寬認為，這一概念表現(xiàn)了一般的倫理觀念，它是“將道德倫理攝入于法的境界里，而對于其違反行為從法的領(lǐng)域驅(qū)逐”。{41} 例如，違反性道德的合同、借腹生子合同、賭債償還合同、貶損人格尊嚴和限制人身自由的合同等，如果允許其生效，無疑將嚴重危害社會秩序。公序良俗具有一種調(diào)節(jié)性的功能。在法的現(xiàn)實與理想之間，或者法與道德之間呈現(xiàn)缺口，而公序良俗原則正可以填補這一缺口。{42} 它實際上賦予法官一定的自由裁量權(quán)，“公序良俗的調(diào)整機能由確保社會正義和倫理秩序向調(diào)節(jié)當事人之間的利益關(guān)系、確保市場交易的公正性轉(zhuǎn)變，從而使法院不僅從行為本身、而且結(jié)合行為的有關(guān)情勢綜合判斷其是否具有反公序良俗性?！眥43} 公序良俗原則還具有對利益沖突的協(xié)調(diào)功能，主要表現(xiàn)在：一方面，如果民事主體因為追求利益的最大化所從事的行為，和社會公共利益發(fā)生沖突和矛盾，不管是否存在著對強行法的違反，首先應(yīng)當維護社會公共利益;另一方面，一些法律法規(guī)所確定的強行法規(guī)則可能過于僵化，缺乏彈性，或者在適用中具有明顯的不合理性，此時法官就可以援用公序良俗原則以妥善解決個人利益與社會公共利益的沖突。違反公序良俗原則的行為無效，這是通過對當事人特定行為進行一種消極的、否定性的評價方式，使相應(yīng)的行為不能發(fā)揮當事人所預(yù)期的效果的方式，實現(xiàn)對社會公德和秩序的維護。

誠信原則主要通過積極引導的方式而不是通過消極禁止的方式來實現(xiàn)其弘揚社會公德、維護秩序的功能。誠信原則一般通過設(shè)定行為人所應(yīng)當履行的義務(wù)，來調(diào)整交易行為。按照于飛等人的看法，如果說違反善良風俗是一種背俗行為，那么違反誠實信用則是一種背信行為。背俗行為會涉及對普遍公共利益、社會風俗的違反，而背信行為則往往只在特定當事人之間產(chǎn)生效果。而公序良俗原則一般通過消極設(shè)定行為人不得從事某種行為的不作為義務(wù)來實現(xiàn)，也就是說，行為人在民事行為實施的過程中，不得從事違反該原則的行為。它通常通過課以當事人按照誠信原則行為的義務(wù)的方式，發(fā)揮弘揚公德、維護秩序的功能。誠信原則經(jīng)常用于填補法律漏洞和合同漏洞。正是因為這一原因，在誠信原則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了許多新的規(guī)則，例如合同正義原則、禁止暴利原則、禁止濫用權(quán)利原則、締約過失責任規(guī)則、當事人應(yīng)承擔附隨義務(wù)的規(guī)則等。

三、公序良俗原則與誠實信用原則在司法實踐中的具體運用

無論是誠信原則，還是公序良俗原則，都可以在裁判中加以運用。尤其應(yīng)當看到，兩項原則都賦予了法官一定的自由裁量權(quán)力，使法官能夠根據(jù)具體的案情進行具體的利益衡量{44}。筆者認為，司法實踐將這兩項原則作為裁判規(guī)則加以運用時，首先應(yīng)當遵守法律適用的基本規(guī)則：一方面，與具體的法律規(guī)則不同，除非窮盡法律規(guī)則，或在法律有明確規(guī)定時，基本原則通常不能夠直接適用。法律原則的基本特點在于：“它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導和協(xié)調(diào)著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機制?！眥45} 所以在適用該原則時，必須首先適用具體的規(guī)則，即便存在法律漏洞，也應(yīng)當首先通過類推的方式適用有關(guān)的具體規(guī)定，只有在不能使用具體規(guī)定時，才能適用法律的基本原則。{46} 當然，在法律有特別規(guī)定時，基本原則也可能具體化為具體的法律規(guī)則，從而可以直接適用于具體的案件。例如，依據(jù)《民法總則》第153條的規(guī)定，“違背公序良俗的民事法律行為無效”，在此情形下，公序良俗實際上已經(jīng)具體化為法律規(guī)則，可以直接適用。另一方面，無論是誠實信用還是公序良俗，它們既是基本原則，又是不確定概念，無法通過定義的方式確定其內(nèi)涵，因此在具體運用中，必須要通過對概念的類型化，從而使法官在適用中能夠?qū)ふ业礁鼮榇_定的標準。在對概念進行類型化時，首先應(yīng)當遵循社會主流價值觀念。由于道德觀念本身是在不斷發(fā)展變化的，所以，應(yīng)當以當下的價值觀念作為標準。就公序良俗原則而言，拉倫茨認為，善良風俗的內(nèi)容依據(jù)法倫理原則和社會倫理原則來界定，前者由法秩序內(nèi)部固有的倫理價值和原則形成，后者則源于社會和經(jīng)濟交往中必不可少的集體價值觀{47}，應(yīng)當以社會的主流價值觀念作為解釋公序良俗內(nèi)容的依據(jù)。無論是誠信原則還是善良風俗的內(nèi)涵，都會隨著社會變遷而變化，而且這種變化會獨立于實證法本身的變化。這種變化不僅體現(xiàn)在交往范圍的觀念變化上，還可能體現(xiàn)在整個法律共同體的基本價值上。{48} 所以，法官在解釋這兩項原則時不能以過去的價值觀念為依據(jù)。要根據(jù)特定歷史時期人們主流的道德觀念、價值觀念等進行判斷?，F(xiàn)階段要以社會主義核心價值觀為指導解釋這兩項原則。

除遵守上述法律適用的基本規(guī)則外，誠信原則與公序良俗原則在司法實踐中的具體適用也存在一定的差別，在如下情況下，法官在運用這兩項原則時，還應(yīng)當對二者的功能、適用范圍等進行必要的區(qū)分。

1. 對合法利益的保護

民法以保護權(quán)利為中心，但除權(quán)利外，實踐中出現(xiàn)了大量的民事利益需要借助基本原則進行保護，誠信原則和公序良俗原則都可以成為保護民事利益的重要方式。公序良俗原則旨在通過對相關(guān)行為的效力或效果作出否定性評價的方式保護民事利益的，如否定違反公序良俗的合同的效力，認定違反公序良俗損害他人利益的行為構(gòu)成侵權(quán)等。同時，公序良俗所保護的民事利益的范圍較為廣泛，并不要求當事人之間具有一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系。公序良俗原則的確定有助于形成對合法利益予以補救的標準，因為從制度設(shè)計的初衷來看，公序良俗不僅僅保護法律明文規(guī)定的權(quán)利，對于沒有明文規(guī)定的法益，也發(fā)揮著重要的保護功能。一方面，公序良俗作為抽象的原則，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，使其能夠根據(jù)具體情況判斷公序良俗是否受到侵害，從而確定是否應(yīng)當對受害人予以保護。通過公序良俗原則確定法益的范圍，將許多法律所不能包容的利益，納入規(guī)范性調(diào)整范圍之內(nèi)。當然，從防止訴訟泛濫、維護個人行為自由出發(fā)，并非所有受公序良俗保護的法益都應(yīng)當納入侵權(quán)法的保護范圍，在法律上應(yīng)當對此作出必要的限制。{49} 另一方面，公序良俗原則可以作為判斷侵害利益的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的標準。侵權(quán)責任的認定需要平衡行為自由與權(quán)益保護之間的關(guān)系，對權(quán)利以外的利益而言，一般情況下，只有在行為人以違背善良風俗的方法侵犯他人的合法利益時方構(gòu)成侵權(quán)。絕大多數(shù)情況下，如果行為人沒有采取不當方式故意侵害他人利益，盡管客觀上造成了他人的一定損害，也不應(yīng)當以此簡單地認為其構(gòu)成侵權(quán)，否則盡管強化了對受害人的保護，但會妨害行為人的自由。將公序良俗原則引入侵權(quán)法后，也對部分侵權(quán)行為的認定提供了一項不可或缺的標準。當然，何種行為違反了公序良俗原則，只能由法院根據(jù)具體案情作出判斷和認定{50}。

誠信原則保護民事利益的方式主要是通過積極設(shè)定行為義務(wù)的方式實現(xiàn)的，即通過課以相對人按照誠信原則行為的義務(wù)，從而保護相對人的利益。當然，誠信原則所保護的利益主要是具有一定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當事人之間的利益。由于誠信原則的內(nèi)涵較為寬泛，行為人違反誠信原則可能有不同程度的區(qū)分，對于嚴重違反誠信原則的行為，可以認定其無效，而對于輕微違反誠信原則的行為，則很難直接認定其無效。公序良俗是對行為人行為的一種底線要求，行為人的行為一旦違反公序良俗原則，則應(yīng)當直接對其作出否定性評價，如果是民事法律行為，則應(yīng)當直接認定其無效。當然，誠信原則在解釋相關(guān)規(guī)則、判斷行為的效力時，也可以發(fā)揮一種指引功能。

2. 填補法律漏洞的方式

“法典不可能沒有縫隙?！眥51} 所謂法律漏洞，是指由于立法者未能充分預(yù)見待調(diào)整的社會關(guān)系，或者未能有效協(xié)調(diào)與現(xiàn)有法律之間的關(guān)系，或者由于社會關(guān)系的發(fā)展變化超越了立法者立法時的預(yù)見范圍等原因?qū)е铝⒎ㄈ毕?，這種缺陷表現(xiàn)為：調(diào)整特定社會關(guān)系的具體法律規(guī)范的缺失，或者既有法律規(guī)范之間存在矛盾，或者既有法律規(guī)則在今天的適用明顯違背了法律對公平正義的基本要求。{52} 公序良俗原則與誠信原則都具有填補法律漏洞的作用，但二者填補法律漏洞的方式存在一定的區(qū)別。公序良俗原則主要發(fā)揮一種維護行為底線的功能，法官通常是對其進行類型化，并判斷相關(guān)行為是否違反了公序良俗原則，而沒有必要據(jù)此創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則。公序良俗原則是較為抽象的原則，只有在現(xiàn)行法缺乏相關(guān)規(guī)定或者發(fā)生規(guī)范沖突時才能適用，以免發(fā)生“向一般條款逃逸”的現(xiàn)象。而誠信原則在司法實踐過程中具有法律續(xù)造的功能{53}，以填補現(xiàn)有的法律漏洞。

3. 填補合同漏洞

公序良俗原則只是涉及行為標準問題，其可以作為強行法并以此判斷合同效力，但很難成為填補合同漏洞的依據(jù)。所謂合同漏洞，是指當事人在合同中對于合同條款沒有約定或者約定不明確的現(xiàn)象{54}。在出現(xiàn)合同漏洞之后，通過誠信原則就可以彌補合同存在的缺陷。原則要求秉持誠實、恪守承諾，可以成為填補合同漏洞的依據(jù)。誠信原則的功能主要在于避免雙方之間的義務(wù)出現(xiàn)失衡，在合同法領(lǐng)域，誠信原則主要用于維持契約正義。該原則要求當事人以正直、誠實的品格行事，顧及他方的合理利益。從誠信原則出發(fā)，發(fā)展出通知、合作、協(xié)力等契約附隨義務(wù)以及情勢變更等規(guī)則。誠信原則主要是要求當事人以善意的方式行事。在合同法中，誠信原則是合同解釋的重要原則{55}。也正是因為這一原因，誠信原則常常成為填補法律漏洞的基本依據(jù)。當法官在其判決缺乏其他規(guī)范的文義或者目的的支持時，就可以求助于誠實信用原則。{56} 《中華人民共和國合同法》第125條第1款的規(guī)定{57}，也確認了誠信原則在彌補合同漏洞方面的作用。而公序良俗原則主要發(fā)揮一種維護行為底線的功能，通常難以成為合同漏洞填補的依據(jù)。

結(jié)語

我國《民法總則》同時規(guī)定了誠實信用原則與公序良俗原則，二者作為民法的基本原則，在功能、適用條件等方面具有很大的相似性，在適用中也存在一定的交叉和重復(fù)。但誠實信用原則與公序良俗原則在制度功能、價值基礎(chǔ)、適用范圍等方面存在區(qū)別，在法律適用過程中需要對這兩項原則進行必要的區(qū)分，以保障二者的準確適用，并充分發(fā)揮其制度功能。

注釋：

① 盡管《民法通則》沒有明確確認公序良俗原則，但一般認為，《民法通則》第7條事實上確立了該原則，其規(guī)定“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！?/p>

② 《民法總則》第7條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾?！?/p>

③ 《民法總則》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”

④{22} 參見石宏主編：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2017年版，第18—21、18頁。

⑤ 山東省高級人民法院第二審認為：“上訴人為與被上訴人競爭，違反國家工商行政管理局、輕工業(yè)部、商業(yè)部關(guān)于酒的商標應(yīng)當同其特定名稱統(tǒng)一起來的規(guī)定，使用與自己的注冊商標完全不同的‘喜鳳酒三個字作為自己酒的特定名稱，從而制作出與被上訴人相近似的瓶貼裝璜，造成消費者誤認誤購。同時，上訴人還在同一市場上采用壓價的手段與被上訴人競爭，致使其在經(jīng)濟上遭受一定損失。上訴人的上述行為，不僅違反了民法通則第四條規(guī)定的公民、法人在民事活動中，應(yīng)當遵循誠實、信用的原則，而且違反了第五條的規(guī)定，侵害了被上訴人合法的民事權(quán)益。依照民法通則第七條的規(guī)定，上訴人的這種行為，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經(jīng)濟秩序，是不正當?shù)母偁幮袨?，必須予以制止。被上訴人由此遭受的經(jīng)濟損失，必須由上訴人賠償?！眳⒁姟吨腥A人民共和國最高人民法院公報》1990年第3期。

⑥ 例如，羅馬法中有所謂善意第三人、善意占有和取得及守信履約之外，還有善意行為、善意訴訟等概念。

⑦⑨{14}{36}{37}{53}{56} Roth/Schubert， Münchener Kommentar zum BGB， §242， Rn.17， Rn.17， Rn.18， Rn.166， Rn.167， Rn.23， Rn.23.

⑧ 參見何孝元：《誠實信用原則與衡平法》，臺北三民書局1977年版，第14頁。

⑩ 林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第5頁。

{11} 參見周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務(wù)印書館1994年版，第599頁。

{12} 《法國民法典》第6條規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律?！比毡久穹ㄒ膊杉{了這種規(guī)定。參見《日本民法典》第90條。

{13} 參見《德國民法典》第138、826條。

{15} 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），臺灣大學法律學系叢書編輯委員會1975年版，第330頁。

{16} 鄧衍森：《法律哲學上司法造法的若干問題》，臺灣《東吳法律學報》1984年第4卷第2期，第166頁。

{17} P. H. Winfield， Public Policy in English Common Law， Harv. L. Rev.， 1929， 42（76）.

{18} Brox/Walker， Allgemeiner Teil des BGB， 32.Aufl.， Carl Heymanns Verlag， 2008， Rn.329， S.138.

{19} 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第334頁。

{20}《日本民法典》第90條規(guī)定：以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效，等等?！度鹗總ǖ洹返?0條第1款規(guī)定：“含有不能履行、違反法律或者違反公序良俗之條款的合同無效?！?/p>

{21}{27}{33}{35}{44} 參見于飛：《公序良俗原則與誠實信用原則的區(qū)分》，《中國社會科學》2015年第11期。

{23} 《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應(yīng)當承擔違約責任?！?/p>

{24} 參見劉波等：《英國學派多元主義與社會連帶主義論爭——一種比較視角》，《國際觀察》2009年第1期。

{25} 鄭強：《合同法誠實信用原則價值研究——經(jīng)濟與道德的視角》，《中國法學》1999年第4期。

{26} Muriel Fabre-Magnan， Droit des obligations， 1-Contrats et engagement unilatéral， PUF， 2016， pp.77-79.

{28} 參見羅時貴：《中國民法公序良俗原則的法律性質(zhì)》，《重慶大學學報》（社會科學版）2018年第5期。

{29} 參見鄭顯文：《公序良俗原則在中國近代民法轉(zhuǎn)型中的價值》，《法學》2017年第11期。

{30} 曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第28頁。

{31} Véase Manual Dela Puente y Lavalle， El contrato en general， El fondo para publicacion del PUC del Peru， 1996， p.31s.

{32} 參見鄭顯文：《公序良俗原則在中國近代民法轉(zhuǎn)型中的價值》，《法學》2017年第11期。

{34} 參見蔡章麟：《債券契約與誠信實用原則》，載刁榮華主編：《法學論集》，漢林出版社1976年版，第416頁。

{38} 參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第36頁。

{39} 參見史尚寬：《債法總論》，臺北榮泰印書館1978年版，第319頁。

{40} Münch Komm/Armbrüster， § 138， Rn.3.

{41} 劉得寬：《民法總則》，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第420頁。

{42} [日]四宮和夫：《日本民法總則》，臺灣五南圖書出版公司1995年版，第209頁。

{43} 李雙元：《比較民法學》，武漢大學出版社1998年版，第70頁。

{45} 參見[美]邁克爾·P·貝勒斯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社1995年版，第468頁。

{46} Bamberger/Roth/Wendtland， § 138， Rn.4.

{47}Larenz/Wolf， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 9. Aufl.， 2004， § 41 Rn. 12ff.

{48} 梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第119頁。

{49} 參見白飛鵬、李紅：《私法原則、規(guī)則的二元結(jié)構(gòu)與法益的侵權(quán)法保護》，《現(xiàn)代法學》2002年第2期。

{50} 李巖：《公序良俗原則的司法亂象與本相——兼論公序良俗原則適用的類型化》，《法學》2015年第11期。

{51} Hans Hattenhauer， Einführung，in ders（Hrsg.）， Allgemeines Landrecht für die preu？覻ischen Staaten？覻von 1794， at 1， 21.

{52} 在學理上，法律漏洞也通常被界定為“違反立法計劃的不圓滿狀態(tài)”，參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》（第5版），法律出版社2007年版，第377頁。

{54} 參見《合同法》第61條、139條;第141條、154條、156條、159、160、161條等。

{55} Muriel Fabre-Magnan， Droit des obligations， 1-Contrats et engagement unilatéral， PUF， 2016， pp.96-99.

{57} 《合同法》第125條規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”

作者簡介：王利明，中國人民大學教授、博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，北京，100872。

（責任編輯? 李? 濤）