(貴州師范大學法學院 貴州 貴陽 550025)

近年來，關(guān)于“軟法”的概念和理論研究在我國的越來越受到重視，“硬法”以羅豪才教授為代表的軟法理論研究學者，在我國領(lǐng)域內(nèi)國家壟斷法律資源的國家中心主義傾向反思的基礎(chǔ)上，對我國正在進行中的社會主義法治道路建設(shè)提出了在公法規(guī)范領(lǐng)域添加“軟法”概念的可行性與必要性做了大量的論證。當然目前關(guān)于“軟法”之行的討論已經(jīng)涉及到各個領(lǐng)域，特別是當前“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代，“軟法”與“硬法”的結(jié)合才更有利于互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新與發(fā)展。但本文不涉及具體領(lǐng)域的討論，僅限但討論：“軟法”理論是否成熟、是否足以被現(xiàn)存的法律規(guī)范框架吸納的問題上，仍有論證空間。

一、關(guān)于軟法的價值問題

(一)軟法興起的原因

近年來關(guān)于軟法的討論越加激烈，國內(nèi)軟法的興起與發(fā)展有著深刻的歷史背景和實踐根源，這大可以從以下三個方面來論述。

首先來說，體現(xiàn)國家意志的“命令——服從”模式下的硬法不足以調(diào)整包羅萬象的市場經(jīng)濟環(huán)境，大量出現(xiàn)“法律漏洞”和“法律缺位”局面，導(dǎo)致市場參與主體迫切地尋求有效的行為規(guī)則以期救濟；其次，我國2005年軟法研究中心的成立，吸引了學者對軟法研究的學術(shù)熱情，使得我國軟法的研究進入快車道，對軟法功能價值的正視與分析，令肯定軟法研究意義的聲音越喊越響亮；第三，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，來自不同國家與不同地域的國際經(jīng)濟交易主體對國際統(tǒng)一規(guī)則的需求不斷增加也是軟法能得到迅速發(fā)展的另一主要原因。事實上，“軟法”概念最初發(fā)源于國際法領(lǐng)域，此后才延伸到對國內(nèi)公法的研究上。

(二)軟法的理論研究意義

從軟法興起的緣由我們不難看出它的產(chǎn)生與發(fā)展其實是水到渠成的結(jié)果，正是依靠反(硬法缺位)、正(軟法研究勃興)、外(國際交往需求)原因的合力作用，軟法所受到的關(guān)注度逐級提升。

就軟法的理論研究意義來說，理論的完整是理性研究的前提，所以科學完整的軟法體系亟待建立。正如羅豪才教授所言的，軟法的興起與發(fā)展是人類認識發(fā)展中必然形成的，也是在全球化發(fā)展下的必然產(chǎn)物，軟法主要是對法學領(lǐng)域內(nèi)的國家中心主義和形式主義法律觀的批判與革新，來推動了法治與社會的發(fā)展。事實上，基于對軟法理論的研究，學者們得出的績效是紛紛拓展法學研究視野、拓寬法學研究領(lǐng)域、引入新的研究方法；并試圖通過軟法這一媒介，打通學術(shù)關(guān)注點與國家、社會乃至整個時代的發(fā)展與變遷之間的遮蔽，將兩者聯(lián)系起來。而在另一方面，對軟法的本土化的研究，能加深軟法文化背景的發(fā)現(xiàn)，為其下一步的深入研究夯實基礎(chǔ)，這也是對法學研究持續(xù)發(fā)展的必然要求。

(三)軟法研究的實踐意義

實質(zhì)上，軟法研究的意義無非兩點：一是在理論上予以證成或者證偽；二是被證成的理論對理論實踐具有指導(dǎo)作用。相對而言，軟法的實踐意義似乎更易讓人心動。

首先，從某個角度上來說軟法對民主法治的進程具有推動作用。在我國，專制歷史深厚，國家干預(yù)公民社會的權(quán)力異常強大，留給公民自治的空間幾乎沒有，國家壟斷了社會治理的可能。但隨著近現(xiàn)代社會國家職能的轉(zhuǎn)變和國家權(quán)力逐步讓權(quán)，讓軟法的生存有了基本的生存空氣，而軟法也因其創(chuàng)制主體的廣泛性與直接參與性，充分體現(xiàn)參與者的意愿，有利于促進公民與組織個體的自治與社會自治。

其次，在實踐上發(fā)展軟法還有利于加強對公權(quán)力的監(jiān)督與制約，防止其腐敗與濫用。理論上，政府和國家公權(quán)力的授予來源于法律的規(guī)定，但是由于立法者的有限理性影響了法律照顧的內(nèi)容也是有限的，所以往往缺失了國家和政府公權(quán)力的監(jiān)督與制約。而軟法的發(fā)展能夠有效的規(guī)避此類缺憾，其創(chuàng)制參與主體的涉廣，往往與高度的公開性和透明度協(xié)力發(fā)展。

最后，軟法因其靈活性和修改的低成本，能夠很好的緩和“硬法”過分的穩(wěn)定性給經(jīng)濟主體的權(quán)益帶來的損害。

二、關(guān)于軟法形態(tài)的問題

軟法規(guī)范發(fā)展至今，它的表現(xiàn)形式大致可分為以下幾類：第一，國家立法中的指導(dǎo)性、號召性、激勵性和宣示性等非強制性規(guī)范。一般來說，作為調(diào)整人們行為的法律規(guī)則應(yīng)當是明確所指的，但由于成文法本身的固有缺點，使得法律在某些領(lǐng)域不宜規(guī)范過細，而只能淺嘗輒止，通過提出一些原則性的行為導(dǎo)向，向民眾宣示對某一行為法律的基本態(tài)度和價值評價，一般不具有強制實施力。

第二，規(guī)范性法文件。在我國法律規(guī)范的淵源當中，國家機關(guān)或者某些政府部門制定的規(guī)范性法文件并未被接納，同樣，在司法實務(wù)中法官對某一具體行為進行法律評價是，規(guī)范性法文件也只是能作為裁判的理由，而不能被援用入裁判文書充當裁判依據(jù)；當然，能作為裁判理由也證明了其規(guī)范價值。

第三，社會共同體創(chuàng)制的自律規(guī)范。以經(jīng)濟領(lǐng)域的自律規(guī)范為例，作為經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的一種表現(xiàn)形式，自律規(guī)范主要有三類：其一，國家機構(gòu)與非國家性公共組織等權(quán)力主體，它們自我創(chuàng)制、自我實施的自律規(guī)范；其二，權(quán)力主體，它們自我創(chuàng)制與實施的自律規(guī)范；其三，權(quán)力主體與權(quán)力主體相互之間聯(lián)合創(chuàng)制、實施的自律規(guī)范。需要說明的一點是，這些自律規(guī)范應(yīng)當包括行業(yè)標準。在放松規(guī)制與公共治理的背景下，自律規(guī)范與專業(yè)標準對市場規(guī)制與宏觀調(diào)控發(fā)揮著積極的規(guī)范、約束、評價和引導(dǎo)的作用，充分體現(xiàn)了軟法的本質(zhì)和特色。

三、社會治理下的軟法之行

正如馬克思所說，事物總是具有兩面性。若要將軟法理論運用到對社會治理的實際當中，因其公益性我們必須要全面把握，即既要看到其積極作用又要認識到其缺點，遂針對其缺點，我們必須具有前瞻性的思維進行看待，面對問題，提出高瞻性的解決方法。

(一)面對社會治理，對軟法應(yīng)有的態(tài)度

毋庸置疑，雖然曾被長期地邊緣化和質(zhì)疑，但是軟法亦法。軟法雖然目前關(guān)于其研究甚少，并且在形態(tài)、法律淵源、載體形態(tài)稱謂并未統(tǒng)一，但是作為法律的一種表現(xiàn)形式，軟法也具有和硬法一樣具有法律的普適性、公共性和規(guī)范性。就其公共性而言，軟法傾向于反映了除國家意志之外的其他共同體的利益訴求；就其規(guī)范性而言，軟法傾向于為公共主體的行為選擇提供導(dǎo)向作用；就其普適性，軟法表現(xiàn)出來松緊不一、強弱不等的法律效力。而且區(qū)別于硬法的是，軟法有其獨特的個性優(yōu)勢，如：軟法的創(chuàng)制與制度安排更富有彈性；軟法能利用更低的成本來實現(xiàn)社會治理，并保障社會秩序。

然而，軟法并非完美，我們切不可盲目推崇。正是由于軟法創(chuàng)制和修改過程的自由性與參與創(chuàng)制主體的廣泛性，讓軟法的安全性和穩(wěn)定性備受爭議。至此，軟法的效力來源問題、我們應(yīng)該怎樣對待軟法、怎樣規(guī)范軟法以及它是否應(yīng)該具有一定的“剛性”等一系列待解決的問題也被拉回到學者們的視野當中。

(二)國家和社會共同體如何對軟法進行監(jiān)督

對于軟法，我們應(yīng)該采取謹慎、理性的態(tài)度，這主要體現(xiàn)在對軟法的規(guī)范上。在軟法的規(guī)范上，有以下三個方面需關(guān)注：

1、正確界定軟法的制定主體及其權(quán)限

上文中有提到關(guān)于軟法的形態(tài)分類，彈性法條、公共政策與政法性的常規(guī)條例的制定主體必然屬于國家機器，這有其合理的來源基礎(chǔ)。我們這里主要需要規(guī)范的是不體現(xiàn)國家意志而由其他社會主體創(chuàng)制和實施的自律規(guī)范。

軟法的概念中應(yīng)該涵蓋：“規(guī)范共同體成員的行為規(guī)則”或“規(guī)范共同體組織的行為規(guī)則”。因此，一定共同體軟法的制定主體只能是該共同體的群體成員組織和成員個人，即軟法的普適性是有限的，一定共同體的軟法一般只適用于相應(yīng)的共同體成員，而不能李代桃僵，超越范圍；其次，軟法不能與硬法相沖突，不能違反硬法?；谶@兩點的考慮，我們需要通過硬法對軟法的制定主體以及制定權(quán)限予以界定。如果允許軟法在無硬法的授權(quán)的情況下，做出了與硬法相抵觸的規(guī)定，就會對國家法制的統(tǒng)一造成破壞。

2、規(guī)范軟法制定的程序，保障軟法規(guī)制對象參與軟法立法

軟法相對于硬法的首要優(yōu)勢就在于它的制定主體與規(guī)范對象的一致性，這就保證了軟法規(guī)范的公開性與透明度。但若全由市場主體自由發(fā)揮，亦容易產(chǎn)生規(guī)范風險，讓軟法的積極作用大打折扣，因此，軟法的制定一定要遵循正當?shù)姆沙绦颉⒈Ｕ弦?guī)范當事人的廣泛的直接參與。這就從正面回應(yīng)了軟法應(yīng)該具有一定的“剛性”的問題。

3、完善對軟法的監(jiān)督系統(tǒng)，保障國家法制的順承性

軟法和硬法同是國家法制的基本構(gòu)成部分已然成為共識。但由于軟法制定主體的分布廣泛，并且在受到利益的驅(qū)使下，制定主體有極大可能做出破壞國家法制統(tǒng)一的行為，制造出各種“非法之法”、“惡法之法”，導(dǎo)致國家法制的紊亂。因此，必須建立起對軟法的完善的監(jiān)督機制。

對軟法的監(jiān)督機制不能全然依靠國家，還需借力于社會，必須雙力合作。首先，國家監(jiān)督主要包括行政監(jiān)督和司法監(jiān)督。行政監(jiān)督主要是指政府法制部門主動和根據(jù)市場主體的請求發(fā)起的對軟法規(guī)則的監(jiān)督，另外也體現(xiàn)在對諸如公司章程的備案審查上；司法監(jiān)督則主要是指法院根據(jù)當事人的訴求通過司法審查的方式來監(jiān)督軟法的進行。其次，社會的監(jiān)督主要是指被規(guī)制對象的監(jiān)督，軟法規(guī)制對象的監(jiān)督指相對人通過行政申訴和司法訴訟的方式來實現(xiàn)的監(jiān)督。

(三)選擇軟法規(guī)范的主體之間發(fā)生糾紛如何處理

通常來說，關(guān)于解決糾紛的方式無外乎兩種：私力救濟和公力救濟。公力救濟即是權(quán)利被侵害時訴請救濟的方式。私力救濟要求雙方當事人都有妥協(xié)的可能才會達成調(diào)解，需要闡述的一點是，軟法作為一種新的行為規(guī)范，對它的適用和審查需要較高的職業(yè)技術(shù)支撐，因此，可以建立社會專門的自律組織監(jiān)督機構(gòu)，賦予其針對軟法爭議、糾紛進行仲裁或者裁決的權(quán)力，當然，要想建成這樣的機構(gòu)版還需要財政支撐。

當代社會，軟法正在向人們生活的各個領(lǐng)域進行滲透，并呈現(xiàn)出不斷發(fā)展、增長的勢頭，其對自然人、法人和非法人的其他組織的權(quán)利、自由和利益產(chǎn)生的影響越來越重大。因其重要性，我們對其更需理性的看待，既要看到的積極作用，又要防范它的消極危險。就全文總結(jié)而言，在社會治理的視域下，人們?nèi)粝胍种葡麡O影響，保證積極效益的發(fā)揮，就必須通過保障社會共同體成員對軟法的制定和實施過程的廣泛參與；通過硬法對軟法的創(chuàng)制和實施程序進行規(guī)范，保證國家及社會在軟法對社會治理發(fā)揮作用時的全面和有效監(jiān)督。