姜 濤

一、面臨的問題

發(fā)展是現代社會面臨的時代任務,是解決新時代社會主要矛盾的堅強后盾,是與國家法治建設相關的主題。在著力倡揚新發(fā)展理念的時代背景下,發(fā)展必須以人為中心,與公民的權利配置及其制度保障密切相關。法治最根本的保障理念是權利保障理念,中國在2015年以后有望在全球發(fā)展上扮演重要角色,發(fā)展權正在以其豐富的內涵和鮮明的集體權利屬性,成為我國前所未有的人權保障的現實需求。2016年12月1日,國務院新聞辦公室發(fā)表的《發(fā)展權：中國的理念、實踐與貢獻》白皮書(以下簡稱《白皮書》)提出：“發(fā)展權貫穿于其他各項人權之中,其他人權為人的發(fā)展和發(fā)展權的實現創(chuàng)造條件?！雹僦腥A人民共和國國務院新聞辦公室編：《發(fā)展權：中國的理念、實踐與貢獻》,人民出版社2016年版,第5頁?！秶胰藱嘈袆佑媱?2016—2020年)》(以下簡稱《人權計劃》)指出：“2016—2020年,是中國全面建成小康社會的決勝階段,也是實現中國人權事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定有序發(fā)展的重要時期?！眱蓚€文件的頒布意味著我國以發(fā)展權為核心的人權話語體系的日益成型。

法學不僅僅要回答發(fā)展權是什么,而更應當著力回答以何種制度建構、保障發(fā)展權,這是全面依法治國時代面臨的新主題、新任務：一方面,發(fā)展權作為人權下的基本概念,是對安全環(huán)境權、道路通行權等各種子權利概括后形成的類權利,“人權—發(fā)展權—子權利”是一種總的權利、類的權利與具體權利之間的關系。通過發(fā)展權這一概念的再界定,把分散在《食品安全法》《環(huán)境保護法》等法律中的各種具體權利進行歸類,明確其權利屬性,并完善其制度保障,這都需要理論創(chuàng)新,具有重要的理論價值;另一方面,發(fā)展權作為人權的重要組成部分,如何認識其內涵,明確其制度保障,有一個與時俱進的變革問題,如果說在法治建設初期尚無重視發(fā)展權保障的制度條件,致使理論界對發(fā)展權的制度保障認識不足、重視不夠,那么隨著我國對人權事業(yè)發(fā)展的高度重視,以及經濟發(fā)展新常態(tài)的提出、實踐與深化,則需要以全新的制度創(chuàng)新體系保障民眾的發(fā)展權,這就對法治中國建設提出了新任務,具有重要的實踐意義?！吨腥A人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》(2016—2020年)(以下簡稱《“十三五”規(guī)劃綱要》)指出：“創(chuàng)新、協(xié)調、綠色、開放、共享的新發(fā)展理念是具有內在聯系的集合體,是‘十三五’乃至更長時期我國發(fā)展思路、發(fā)展方向、發(fā)展著力點的集中體現,必須貫穿于‘十三五’經濟社會發(fā)展的各領域各環(huán)節(jié)?！绷⒆阌谖宕笮掳l(fā)展理念,提煉與發(fā)展《人權計劃》中的發(fā)展權,并建構相應的法律制度予以保障,是發(fā)展權研究的新突破,也是當前法學研究繞不過去的時代主題。

對此,學界已經形成一定的學術自覺,②學界對發(fā)展權是什么、發(fā)展權的類型、具體發(fā)展權的內容及其法律制度保障、發(fā)展權的國家保障與國家保障等形成了大量研究成果,并涉及法學、政治學、經濟學等多個綜合學科。截至2019年3月,以“發(fā)展權”為題名,可以在中國知網上檢索到文獻1649篇,法學文章對土地發(fā)展權、環(huán)境發(fā)展權、耕地發(fā)展權、區(qū)域發(fā)展權、少數民族發(fā)展權、碳排放權、勞動權、農民發(fā)展權等進行了研究,學界一直在為拓寬發(fā)展權的領域與范圍努力。其中,研究成果最多的是土地發(fā)展權,典型成果如程雪陽：《土地發(fā)展權與土地增值收益的分配》,載《法學研究》2014年第5期;陳柏峰：《土地發(fā)展權的理論基礎與制度前景》,載《法學研究》2012年第4期等。研究成果最多的學者是汪習根教授,他對發(fā)展權的含義、發(fā)展權的本質、發(fā)展權的法理、發(fā)展權與憲法發(fā)展、發(fā)展權的救濟機制、發(fā)展權與中國發(fā)展法治化、中國特色發(fā)展權的實現道路、新發(fā)展理念與發(fā)展權、經濟新常態(tài)與發(fā)展權等進行了較為全面的研究。理論界也呼吁走中國特色發(fā)展權實現之路,③汪習根：《中國特色發(fā)展權實現之路》,載《人民日報》2016年12月3日。以實現發(fā)展權的法治化、制度化。然而,當公民的發(fā)展權遭受侵犯時,國家給予何種救濟?對此,學界往往又語焉不詳,司法也往往無能為力。行政權與司法權是保障發(fā)展權的重要力量,黨的四中全會做出的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)指出要構建行政權力制約的監(jiān)督機制,并提出了行政權的司法監(jiān)督。④《決定》指出：“強化對行政權力的制約和監(jiān)督。加強黨內監(jiān)督、人大監(jiān)督、民主監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督、審計監(jiān)督、社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督制度建設,努力形成科學有效的權力運行制約和監(jiān)督體系,增強監(jiān)督合力和實效?！迸c此同時,當前我國法治建設中一個特別值得注意的動向是,檢察機關行政公益訴訟作為一場新的公法革命,⑤“自7月1日起,試點兩年的檢察機關提起公益訴訟制度正式在全國范圍內全面實施。這就意味著,在生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全等領域,當社會公共利益和國家利益持續(xù)受到侵害,對經過訴前程序,相關機關或社會組織沒有提起民事公益訴訟,或者行政機關拒不糾正違法行為或不履行法定職責的,作為‘國家隊’的各級檢察機關都將堅決依法提起公益訴訟。”龔亮：《從試點到全面實施——“國家隊”的公益訴訟之路》,載《光明日報》2017年7月13日。目的在于確保發(fā)展的成果為民眾共享和監(jiān)督行政機關的職務行為,這是一種以國家的努力實現公民自由的制度選擇。

行政公益訴訟與發(fā)展權的制度保障具有密切關系。使人民幸福發(fā)展的法律,才是最好的法律,發(fā)展權的保障事關人民的幸福。隨著安全環(huán)境權、土地發(fā)展權、平等信息權、均等衛(wèi)生權、食品安全權、用藥安全權、用水安全權等新型發(fā)展權的出現,新型發(fā)展權的保障固然與民眾“為權利而奮斗”的努力密不可分,但在重視“科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法與全民守法”的時代背景下,更需要行政機關依法行政,⑥發(fā)展權的保障是一種綜合的指涉,涉及企業(yè)的努力、社會組織的努力、個體的努力、行政機關依法行政等,其中,行政機關依法行政是發(fā)展權的制度保障,行政機關在于維護公共利益、保障民眾的公共福祉,法治政府建設的總目標是“職能科學、權責法定、執(zhí)法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信”,唯有如此,才能確保行政機關的公共性,服務于公共利益。也需要公正司法的保障。由此帶來的問題是,面對發(fā)展權的保障,當行政機關亂作為或不作為時,我們必須以法律制度創(chuàng)新促進與保障這一權利的實現,從而惠及普遍個體。就此而言,走中國特色發(fā)展權道路,需要創(chuàng)新思考發(fā)展權保障的法律制度體系。發(fā)展權保障不僅涉及公民個體為實現與救濟權利的努力,而且在更深層次上涉及國家以何種制度建構保障公民的發(fā)展權不被行政不作為或亂作為所侵犯。在發(fā)展權保障的制度體系中,個體的努力與國家的努力都是權利保障的重要組成部分。就國家的努力而言,當代中國正呈現出“以行政公益訴訟構建行政權與司法權之間的功能秩序,從而最大限度地保障發(fā)展權”的顯著變化。這需要我們從理論上明確發(fā)展權與行政公益訴訟的關系,尋求發(fā)展權保障的制度變革,并且從制度上明確當前相關法律面臨的難題及修正路向,以為發(fā)展權的保障開辟順利的制度通道。

于此我們尚需追問：發(fā)展權是一種什么樣的權利?把發(fā)展權與行政公益訴訟關聯在一起的理論根基是什么?我們應以何種理論回答行政公益訴訟與發(fā)展權保障的關系,從而使行政公益訴訟成為發(fā)展權得以實現的制度保障?進而,這種關系建構會帶來何種法律制度變革?本文認為,發(fā)展權在國內法屬性上是一種實體性權利,在權利結構上呈現出個體發(fā)展權與集體發(fā)展權的二元結構,發(fā)展權的集體屬性需要國家承擔積極保障的義務,發(fā)展權保障與檢察機關行政公益訴訟原本是沒有關聯的領域,而今卻因為行政機關的不作為而產生關聯：法諺“沒有救濟就沒有權利”告訴我們,公民的發(fā)展權作為一種國內法意義上的集體權利,并不是一個可以自由實現的權利,是一種典型的“經由國家的自由”,它的實現需要國家履行保障發(fā)展權的責任,需要行政機關合法地、積極地履行自己的職責,這就要形成司法權與行政權之間的功能秩序,以行政公益訴訟制度督促行政機關依法行政,進而確保發(fā)展權的真正實現。

二、發(fā)展權保障的理論與現實困境

中國當前應以發(fā)展權為核心重構人權話語體系,將發(fā)展權作為人權話語體系的核心,是對以個人自由權利為核心的西方主流人權話語體系的超越。⑦參見常?。骸兑园l(fā)展權為核心重構人權話語體系》,載《求是》2017年第14期。但是,國內學界在研究發(fā)展權時,多將其理解為國際法意義上的發(fā)展權,忽視其國內法屬性,也沒有充分關注發(fā)展權的新類型及其制度保障需求,從而帶來發(fā)展權保障的理論與現實困境。因此,本文把對發(fā)展權的傳統(tǒng)定義及其反思、發(fā)展權的新類型及其挑戰(zhàn)作為討論的邏輯起點。

（一）學界對發(fā)展權的國內法屬性缺乏理論認知

發(fā)展權是什么?發(fā)展權是一種個體權利抑或集體權利?這總能引起爭議。長期以來,區(qū)分個體發(fā)展權與集體發(fā)展權,把個體發(fā)展權解釋為個人的自由與發(fā)展,把集體發(fā)展權解釋為國家的發(fā)展權,主要是發(fā)展中國家的發(fā)展問題,這是為建立國際政治經濟新秩序提供理論依據。

這種意義上的集體發(fā)展權屬于國家與國家之間的發(fā)展權,已經超過法律的框架,屬于政治或國家談判的范疇。比如,有學者指出：“發(fā)展權不僅僅是一項個人權利,而且是一項集體權利,每個個人組成的國家、民族乃至全人類是該集體權利的主體,發(fā)展權作為一項人權在國際社會中表現為每個國家、民族的集體權利?！雹嗬罘f：《發(fā)展權與主權的互動是實現發(fā)展權的基本要求》,載《政治與法律》2007年第4期。有學者把發(fā)展權劃分為國家發(fā)展權、區(qū)域發(fā)展權和個人發(fā)展權。⑨齊延平：《論發(fā)展權的制度保護》,載《學習與探索》2008年第2期。還有學者區(qū)分狹義的發(fā)展權與廣義的發(fā)展權,主張狹義的發(fā)展權是一項集體人權,廣義的發(fā)展權首先是一項個人人權,同時,廣義的發(fā)展權的內涵和意義適用于每個國家。⑩參見李步云：《發(fā)展權的科學內涵和重大意義》,載《人權》2015年第4期。

把發(fā)展權視為國家或民族的發(fā)展權,也是國際公約的立場,聯合國大會于1979年11月23日通過的《關于發(fā)展權的決議》正式確立發(fā)展權的概念,強調：“發(fā)展權利是一項人權,平等的發(fā)展機會既是各個國家的特權,也是各國國內個人的特權。”上述區(qū)分盡管視角不同,但都把發(fā)展權或廣義的發(fā)展權解釋為國家的發(fā)展權。強調發(fā)展權是國家的權利,認為“發(fā)展權是發(fā)展中國家在發(fā)展問題上提出的新的法律概念,是新舊國際經濟秩序斗爭的產物”。?朱炎生：《發(fā)展權概念探析》,載《政治學研究》2001年第3期。這是發(fā)展權被提出時的原初含義,也是發(fā)展權的本來面目,目的在于確保第三世界國家的發(fā)展權,以建構國際政治經濟新秩序。這“已經超越了國際人權法的特定范疇,而成為指導國際關系各個領域的一般國際法原則”。?朱炎生：《發(fā)展權的演變與實現途徑——略論發(fā)展中國家爭取發(fā)展的人權》,載《廈門大學學報》(哲學社會科學版)2001年第3期。這種意義上的發(fā)展權是作為國際法意義上的發(fā)展權,它是發(fā)展中國家與發(fā)達國家的比較概念,是發(fā)展中國家相對于發(fā)達國家的特殊權利,目的在于支持第三世界的發(fā)展,以建立國際政治經濟新秩序。這是一種為發(fā)展中國家極力主張,但卻為發(fā)達國家堅決反對的發(fā)展權,有西方學者稱：“如果一定要將集體的權利視作人權的話,應該將其理解為,作為一個活動于社會集體中的個人的權利。”?Jack Donnelly,Universal Hu man Rights In Theor y and Practice,Cornell University Press,1989,p.146.

長期以來,學界對國際法意義上的發(fā)展權進行了系統(tǒng)研究,也指出了發(fā)展權的集體權利屬性,但卻忽視了對國內法意義上發(fā)展權的集體屬性及其理論建構。國內法意義上的發(fā)展權是與公民“命運共同體”相關的安全環(huán)境權、均等衛(wèi)生權、食品安全權、用藥安全權、道路通行權等以集體形態(tài)呈現、以全體公民為權利主體、以公共利益為權利內容的權利。從國內法意義上思考,發(fā)展權具有如下“集體”特性：一方面,發(fā)展權是一種特殊群體或特殊區(qū)域的群體享有的權利,屬于具有相同屬性的個人所享有的權利,安全環(huán)境權、土地發(fā)展權、道路通行權、平等信息權、均等衛(wèi)生權、食品安全權、用藥安全權、用水安全權都具有這種屬性,比如勞動者享有的勞動就業(yè)與獲得物質報酬的權利,或某個區(qū)域的所有公民的環(huán)境安全權,這種發(fā)展權是抽象的、應然的權利。另一方面,發(fā)展權是個體發(fā)展權的綜合,發(fā)展權既是國內個人的權利,也是個人權利的綜合,是一種“總分”關系,集體發(fā)展權是手段與方法,個人發(fā)展權是目的與歸宿,提出集體發(fā)展權的目的在于更好地促進個人的發(fā)展權。可見,發(fā)展權不同于個人自由與個體發(fā)展權,是一種集體的權利與自由,這種集體的權利與自由必然會惠及個體自由與權利,這是中國新發(fā)展理論對世界人權理論體系與制度實踐的重大貢獻。

如此界定發(fā)展權具有重要的理論與現實突破意義。首先,把發(fā)展權解釋為國家的發(fā)展,強調全球治理體系的新格局,主要是一個政治命題,非一國國內法所能解決,這也正是西方國家反對發(fā)展權概念的原因;而把發(fā)展權解釋為國內公民的發(fā)展權,是立足于一國經濟發(fā)展與法律制度所保障的集體權利,這種權利與傳統(tǒng)意義上個體的權利不同,是個體的組合所集體享有的整體性權利,如安全環(huán)境權、用水安全權等,都是民眾所集體享有的整體性權利。

其次,隨著經濟、政治與社會等的發(fā)展,以個體的發(fā)展權為綜合的發(fā)展權成為突出的社會問題,環(huán)境保護、土地征收、食品安全、用水安全、信息平等權等,成為社會各界關注的焦點,這都超出了個體的發(fā)展權的范疇,成為一種新的發(fā)展權。如果我們將發(fā)展權看成是一個完整的有機體,那么,個體的發(fā)展權就是這一有機體中的“細胞”。若干相關的細胞則構成有機體的“子系統(tǒng)”(如環(huán)境安全權等具體的發(fā)展權),整個有機體便是由這些各具獨特功能又相互關聯的“細胞”“子系統(tǒng)”有機構成的。

再次,就個體的權利而言,比如勞動權受到侵害,法律已經建構起完備的救濟體系,仲裁、訴訟等都可以確保個體的勞動權得以實現。但是,就發(fā)展權而言,當環(huán)境安全、土地發(fā)展權、用藥安全、食品安全等遭受侵害時,往往涉及不特定或多數人的利益,是原子化的個人通過自身的努力無法實現的,這就需要政府積極作為,以行政執(zhí)法的努力保障民眾的發(fā)展權不被侵害。與之對應,當行政機關不履行或不正確履行這種執(zhí)法職責時,如何給予法律救濟,以及如何在這種法律救濟中建構司法權與行政權之間的功能秩序,則需要制度創(chuàng)新。

最后,如此認定符合我國人權事業(yè)建設的最新態(tài)勢。集體發(fā)展權是個人發(fā)展權的基礎,二者是辯證統(tǒng)一的,當集體的發(fā)展權得到保障時,則個人的發(fā)展權自然得到保障。正如《白皮書》所指出：“中國既重視個人發(fā)展權,又重視集體發(fā)展權,努力使二者相互協(xié)調、相互促進。……沒有個人的發(fā)展,就沒有集體的發(fā)展;同時,也只有在集體中,個人才能獲得全面發(fā)展。發(fā)展權既是每個人的人權,又是國家、民族和全體人民共同享有的人權,個人發(fā)展權只有與發(fā)展權統(tǒng)一起來,才能實現發(fā)展權的最大化?！?前引①,中華人民共和國國務院新聞辦公室編書,第7頁。也因此,本文意義上的發(fā)展權僅是指國內法意義上具有集體屬性的發(fā)展權。

為何以往研究更多地關注其國際層面而忽略了其國內層面的意義呢?一是其提出的原初動因源于國際層面的需要,并沒有關注國內發(fā)展及其法律保護的意義。二是以前還沒有到達意識到這個權利重要性的階段,但人類發(fā)展到今天,零和思維的國際法則已經解決不了問題,人類的共同發(fā)展必將提上日程,并成為國內法關注的中心。三是國內學界盡管當前也注意到發(fā)展權的集體權利屬性,但多將這種權利解釋為一個民族、一個國家的集體權利,而沒有立足于當今經濟、政治、社會、生態(tài)、文化發(fā)展中出現的新問題,對發(fā)展權的新類型予以制度回應。

我們尚需認真對待發(fā)展權的國內法屬性,中國作為人口最多的發(fā)展中國家,關于這個問題解決的迫切性、特殊性,以及日后國際上的大國示范性,都應該有所作為。發(fā)展權事關人的自由,對“人的全面而自由的發(fā)展”意義重大,保障發(fā)展權就是保障人的自由、保障人的幸福生活,除國家政治經濟新秩序的建立外,還有一個國內法的保障問題,如果我們忽視國內法意義上對發(fā)展權的保障,則不僅背離發(fā)展權的集體屬性,而且也難以回應發(fā)展權新類型的制度需求。

（二）對發(fā)展權的新類型缺乏制度回應

發(fā)展權是發(fā)展與人權的交匯點,它是《“十三五”規(guī)劃綱要》新拓展的、客觀存在的權利,也是《人權計劃》立足于本國的經濟發(fā)展與法治建設予以保障的權利?！丁笆濉币?guī)劃綱要》提出的“創(chuàng)新、協(xié)調、綠色、開放、共享”新發(fā)展理念,是認識發(fā)展權的時代指引,?汪習根：《新發(fā)展理念是實現發(fā)展權的根本指引》,載《人民日報》2016年6月8日。《人權計劃》則拓展了發(fā)展權的內涵,使國內法意義上的發(fā)展權成為發(fā)展目標,這應當引起決策者的重視,并成為理論創(chuàng)新與制度創(chuàng)新的對象。歸納來看,兩個文件確立的發(fā)展權的新類型大概有如下八種。

1.道路通行權

中國人多,道路擁堵,為保持道路通暢,各地政府以地方性法規(guī)實施“搖號上牌”“禁摩令”“禁電令”“單雙號限行”“交通管制”等行政措施,從而帶來私人交通與公共交通、路權與人身權利、路權配置與公共環(huán)境、自行車路權與機動車路權等利益沖突,這都涉及公民的道路通行權問題。道路通行權主要是機動車道路通行權,有學者指出：“‘道路通行權’是國家對‘人’的通行權用許可的方式進行的權利限制,出發(fā)點為社會整體通行秩序,涉及公權力對道路資源的分配,屬于社會法域。”?李弋強：《“道路通行權”與“優(yōu)先通行權”——“路權”內涵的法理思考》,載《前沿》2012年第24期。這種權利也是一種需要國家保障的權利。

2.平等信息權

在信息社會時代,網絡的迅猛發(fā)展根本性地顛覆了傳統(tǒng)的信息交流環(huán)境。網絡監(jiān)管與民權保障的雙重訴求,在互聯網時代對平等信息權的保障提出了新要求,信息權利是公民的基本權利,實現公民權利的平等享有是憲法和法律提出的要求。如何在發(fā)展中保障民眾平等享有信息,已經成為國家發(fā)展的重要戰(zhàn)略目標。國務院《國家人權行動計劃(2009—2010年)》首次提出平等信息權的概念,?《國家人權行動計劃(2009—2010年)》指出：“實現全國文化信息資源共享工程‘十一五’建設目標。到2010年底,實現縣縣建有支中心、村村建有基層服務點,完成100 TB數字資源建設任務?！眹鴦赵骸秶胰藱嘈袆佑媱?2012—2015年)》強化了公民平等信息權,?《國家人權行動計劃(2012—2015年)》提出要“加強文化館、博物館、圖書館、美術館、科技館、紀念館、工人文化宮、青少年宮等公共文化設施建設,向社會免費開放。廣播電視村村通工程覆蓋20戶以下已通電自然村。全國廣播電視人口綜合覆蓋率達到99%。文化信息資源共享工程數字資源總量達到530百萬兆字節(jié),入戶率達到50%”,“到2015年,互聯網普及率超過45%。互聯網固定寬帶接入端口超過3.7億個,城市家庭帶寬接入能力基本達到20兆位/秒以上,農村家庭帶寬接入能力基本達到4兆位/秒以上,實現2億家庭光纖到戶覆蓋。建設寬帶無線城市。逐步提高農村網絡覆蓋和應用普及水平”。《人權計劃》則提出了“加強互聯網與網絡文化建設”的目標,使公民平等信息權向互聯網空間發(fā)展。?《國家人權行動計劃(2016—2020年)》指出：“加強互聯網與網絡文化建設。城鎮(zhèn)地區(qū)實現光網覆蓋,提供1000兆比特每秒以上接入服務能力,大中城市家庭用戶帶寬實現100兆比特每秒以上靈活選擇;98%的行政村實現光纖通達,有條件地區(qū)提供100兆比特每秒以上接入服務能力,半數以上農村家庭用戶帶寬實現50兆比特每秒以上靈活選擇。實施網絡內容建設工程,支持傳統(tǒng)出版資源加快數字化轉化,提高知識服務能力,鼓勵推出優(yōu)秀網絡原創(chuàng)作品?！边@就明確了公民的信息權利,亦表明公民信息權利的有效保障,已經得到黨和政府的高度重視。?參見楊智慧：《實現信息權利平等享有的途徑》,載《黑龍江日報》2011年8月30日。

3.安全環(huán)境權

金山銀山不如綠水青山,土地污染、空氣污染、飲水污染等已經成為發(fā)展中的最大瓶頸,實行最嚴格的環(huán)境保護制度,已經成為社會共識。國務院《國家人權行動計劃(2012—2015年)》指出：“加強環(huán)境保護,著力解決重金屬、飲用水源、大氣、土壤、海洋污染等關系民生的突出環(huán)境問題,保障環(huán)境權利?！薄度藱嘤媱潯分赋觯骸皩嵭凶顕栏竦沫h(huán)境保護制度,形成政府、企業(yè)、公眾共治的環(huán)境治理體系,著力解決大氣、水、土壤等突出環(huán)境問題,實現環(huán)境質量總體改善?！睆摹凹訌姯h(huán)境保護”到“實行最嚴格的環(huán)境保護制度”,不僅體現了國家在環(huán)境治理上的新策略,而且也使公民安全環(huán)境權成為重要的發(fā)展權。

4.均等衛(wèi)生權

《人權計劃》提出：“促進基本公共衛(wèi)生服務均等化。完善國家基本公共衛(wèi)生服務項目和重大公共衛(wèi)生服務項目,提高服務質量效率和均等化水平,適時調整基本公共衛(wèi)生服務項目經費標準,項目經費繼續(xù)向基層傾斜。鼓勵社會力量興辦健康服務業(yè),推進非營利性民營醫(yī)院和公立醫(yī)院同等待遇?！边@就明確了均等衛(wèi)生權。

5.土地發(fā)展權

這一發(fā)展權并非國務院《人權計劃》所明示,經濟改革的核心是土地制度,實行什么樣的土地制度,決定什么樣的發(fā)展方向。有學者指出,土地發(fā)展權需要重視部分土地增值收益返還社會,在耕地保護、環(huán)境保護等公共利益維護中有所貢獻。?參見前引②,程雪陽文。土地發(fā)展權并非土地所有權的派生權利,它因國家管制權的行使而成為一項獨立的權利。?前引②,陳柏峰文。

6.用水安全權

保障用水安全權是美麗中國的“底線”,盡管我國目前并無《飲用水法》,但飲用水和空氣一樣是生命須臾不可或缺的環(huán)境要素,用水安全權屬于發(fā)展權的新類型,旨在保障生命健康和滿足其基本生活需要,從憲法到環(huán)境保護基本法,到環(huán)境保護單行法,再到環(huán)境保護行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章以及環(huán)境標準中都有有關飲用水保護的規(guī)定。?參見龐子淵：《論飲用水權的權利屬性》,載《暨南學報》(哲學社會科學版)2012年第11期?！度藱嘤媱潯访鞔_提出保障用水安全,指出：“全國新增供水能力270億立方米,城鎮(zhèn)供水水源地水質全面達標。實施農村飲水安全鞏固提升工程,農村自來水普及率達80%以上,農村集中供水率達85%以上?！?/p>

7.用藥安全權

藥品安全是人命關天的事,健康中國是一個充分彰顯人的內在尊嚴、實現人的全面發(fā)展的國家戰(zhàn)略,它將公民自身的健康作為國家發(fā)展的價值目標來加以追求,建立了在用藥安全基礎上的國家責任。因為如果公民沒有用藥安全的權利,則健康也就失去了立足之地。也因此,《人權計劃》明確提出保障用藥安全權的對策,即“完善基本藥物制度,健全藥品供應保障機制。健全藥品檢查、檢驗檢測體系,加強藥品不良反應監(jiān)測”。

8.食品安全權

《人權計劃》指出：“深入貫徹實施食品安全法,全面落實食品安全屬地監(jiān)管責任。加強進口食品安全監(jiān)管。實施科學監(jiān)管,建立職業(yè)化檢查員隊伍。健全食品安全信用體系,完善消費者權益保護機制?！笔称钒踩珯嗍墙】抵袊幕?不僅已成為人類最基本的人權,成為需要國家保障的基本權利,是當代基本人權的重要內容,賦予了人權在一個創(chuàng)新與發(fā)展的時代新的內涵與價值,而且豐富了人權的新內涵,是一種安全獲得的請求權。?參見韓大元：《食品安全權是健康中國的基石》,載《中國食品安全報》2015年11月17日。

上述新型權利的特點是：它們不僅是個體的權利,而且是集體的權利,往往是以集體形態(tài)而存在,從而對依法行政提出更高的要求,也使依法行政面臨諸多難題。以安全環(huán)境權為例,享有安全的環(huán)境是個體的基本權利,同時又是集體的權利,這種權利雖然不是憲法所規(guī)定的公民的基本權利,但卻為《中華人民共和國環(huán)境保護法》所規(guī)定,為公民集體所享有,該法第1條規(guī)定：“為保護和改善環(huán)境,防治污染和其他公害,保障公眾健康,推進生態(tài)文明建設,促進經濟社會可持續(xù)發(fā)展,制定本法?！边@種權利的享有固然與企業(yè)、個人有關,但也是政府的責任,需要以政府的努力來保障。這也具有明確的法律依據,《中華人民共和國環(huán)境保護法》第6條?即“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務。地方各級人民政府應當對本行政區(qū)域的環(huán)境質量負責。企業(yè)事業(yè)單位和其他生產經營者應當防止、減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞,對所造成的損害依法承擔責任。公民應當增強環(huán)境保護意識,采取低碳、節(jié)儉的生活方式,自覺履行環(huán)境保護義務”。、第10條?即“國務院環(huán)境保護主管部門,對全國環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理;縣級以上地方人民政府環(huán)境保護主管部門,對本行政區(qū)域環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理”。對此作出了明確規(guī)定。隨之而來的問題是,當行政機關對環(huán)境安全權保護不力時,以何種制度約束行政機關或予以救濟,就是這些新的發(fā)展權類型提出的實踐挑戰(zhàn)。

可以說,《“十三五”發(fā)展規(guī)劃》確立的新發(fā)展理念是發(fā)展權保障的時代指引,《人權計劃》則拓寬了發(fā)展權的類型,但卻未真正被認真對待,這并不意味著用藥安全、食品安全等沒有法律保障,而是集中體現為法律對其“集體性”屬性的保障缺失以及救濟制度的缺位。面對上述發(fā)展權的新類型,我們必須思考,發(fā)展權作為一國范圍內人與人的發(fā)展權,發(fā)展權能否成為一國法律調整的對象?如果能,我們又應該以何種法律制度確保這一權利的實現以及當權利受到侵害時能夠得到及時救濟?這些重要問題亟須研究。

三、發(fā)展權的權利屬性與國家保障義務

發(fā)展的本質在于追求人的幸福生活,發(fā)展必須以保障民眾的發(fā)展權作為基本前提。而發(fā)展權與個體權利的最大區(qū)別在于：發(fā)展權具有集體權利屬性,涉及不特定多數人的利益,不僅具有權利實體性,而且需要國家承擔積極的保障義務。

（一）發(fā)展權的權利實體性

發(fā)展權是否具有作為法律權利存在的實體性,這是發(fā)展權能否成為國內法意義上權利的基礎命題,也是一個與發(fā)展權的主體、客體和內容相關的問題,不僅涉及發(fā)展權與其他權利的邊界,而且關乎發(fā)展權的證立問題。

首先,就權利主體而言,發(fā)展權是以集體作為權利享有的主體,以國家或政府作為權利保障的義務主體。這一權利屬于一國范圍內具有相同屬性的全體公民,個體公民并不具有享有的權利能力,公民的集體才具有完整意義上的權利能力。發(fā)展的主體是人,發(fā)展的目的也是人,是為了“人的全面而自由的發(fā)展”,這正是發(fā)展權的本質屬性,體現了發(fā)展權的根本價值。發(fā)展權具有如下“集體”特性：發(fā)展不是個人的發(fā)展,而是國內全體人民的發(fā)展;發(fā)展不僅是個體的權利,而且是集體的權利。從某種意義上來說,發(fā)展權是個體發(fā)展權的綜合,發(fā)展權既是個人的權利,也是個人權利的綜合,以安全環(huán)境權為例,呼吸新鮮空氣,是一種個體的權利,涉及個人健康與幸福生活,同時,也涉及集體的權利,涉及特定區(qū)域的公民的權利,并且這種權利不是一種相對于國家的自由,而是一種經由國家的自由,需要代表社會公益的國家機構積極履行自己的職責來保障這一權利的實現?？梢?發(fā)展權不同于個人自由與個體發(fā)展權,是一種集體的權利與自由,這種集體的權利與自由必然會惠及個體自由與權利。

其次,就權利內容來說,發(fā)展權與人身權利、名譽權、人格權等個體不同,是涉及公民的政治、經濟、文化、社會與生態(tài)等方面發(fā)展的權利,是一種關乎人的幸福生活的權利,而不是關系人的生存的權利,發(fā)展必然是以集體方式存在,強調國家的責任、政府的責任。就屬性來說,發(fā)展權并不是一種“天賦人權”,不是一種自然權利,而是一種依賴國家發(fā)展所形成的“集體福利”,是一種“經由國家的自由”。這是中國人權話語體系不同于西方國家人權話語體系的地方,西方學者更多強調權利天賦論,主張以個體自由為中心建構人權話語體系,發(fā)展權則是一種典型的權利國賦論,因為這種權利不僅是以國家的發(fā)展為基礎的,強調通過經濟、政治、社會、文化與生態(tài)等發(fā)展,為這一權利的保障與實現提供現實基礎,而且也是以國家的制度建構與制度創(chuàng)新來保障的,為了強化對發(fā)展權的保護,有必要在新發(fā)展理念的時代建構不同于國家發(fā)展權的發(fā)展權權利體系,把處于“集體狀態(tài)”的發(fā)展權保護轉變成法律制度。

最后,發(fā)展權的客體是公共利益。權利與利益有關,是法律賦予人實現其利益的一種資格。權利客體是權利設立的基礎,是指權利所指向的對象,如史尚寬先生所指出：“權利以有形或無形之社會利益為其內容或目的,……為此內容或目的之成立所必要之一定對象,為權利之客體?！?史尚寬：《民法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第248頁。就發(fā)展權來說,其權利客體是公共利益,發(fā)展權指向的對象包括環(huán)境安全、土地發(fā)展、用水安全、用藥安全、食品安全、均等衛(wèi)生等利益,這些“吃喝住穿行以及其他一些東西”都是一種公共利益,這種“惠民生、防風險”的利益的存在,惠及本區(qū)域的每一個民眾,是一種“人的全面發(fā)展”的權利形態(tài)。

發(fā)展權具有權利實體性,這只是它成為權利的內在根據,但并不能以權利既成的法理予以證立。發(fā)展權的保障必然有一個法律化、法治化的過程,這都需要改善國家治理體系與治理能力,構建完備的保障發(fā)展權的法治模式。而法治方式保障發(fā)展權,則需要嚴格執(zhí)法,需要以司法監(jiān)督行政,以確保權力的公共性,從而確保公民實現全面而自由的發(fā)展。?對此,我國法律已經有所體現,以用藥安全為例,2015年修訂的《食品安全法》對失職瀆職的地方政府和監(jiān)管部門實行最嚴肅的問責,并增加了地方政府主要負責人應當引咎辭職的規(guī)定。以安全環(huán)境權為例,綠色發(fā)展理念隱含著安全環(huán)境權這一發(fā)展權,這一發(fā)展權并不是國與國之間的發(fā)展權,而是國家發(fā)展中必須重視的、屬于全體公民的集體權利,這種集體權利是由個體公民所享有,也即這種權利最終會惠及大眾的利益,但卻匯集在一起而成為一項新的發(fā)展權,需要法律對此“打包”保障。

（二）發(fā)展權的二元結構與國家的保障義務

就屬性來說,發(fā)展權并不是一種“天賦人權”,不是一種自然權利,是一種依賴國家發(fā)展所形成的“集體福利”,是一種“經由國家的自由”。發(fā)展權屬于社會權的范疇,呈現出一種典型的二元化結構,自然需要以國家的積極作為予以保障,并走向法治化。

就發(fā)展權的權利結構而言,它呈現出一種典型的二元結構：一是以抽象人為主體的整體發(fā)展權;二是以具體人為主體的個體發(fā)展權。整體發(fā)展權與個體發(fā)展權之間是一種“你中有我、我中有你”的關系：一方面,從權利享有來說,發(fā)展權公平地惠及所在區(qū)域的每一個公民,是個體權利與自由的組合體,兩者之間是一種“總分”關系。比如,當安全環(huán)境權這一發(fā)展權得到保障之后,所在區(qū)域的全體公民都受益。反過來,個體實現了自我權利,如在家里安裝凈化設備,并不必然惠及其他公民。另一方面,整體發(fā)展權惠及每一個公民,如果法律不關注這種權利的話,則個體發(fā)展權也難以實現,從制度保障角度來看,個體發(fā)展權的保障并不能通過個體的救濟予以實現,因為個體救濟只是這種“權利網”當中的一個“網格”,并不會帶來權利保障的根本改變。以食品安全權為例,盡管《消費者權益保護法》也規(guī)定了當個人的消費者權益遭受侵害時,可以以投訴、起訴等救濟途徑保障自我的權利,但其與檢察機關的行政公益訴訟相比,所涉及的范圍十分有限,并不是一種根本性、最優(yōu)的制度保障選擇。對此,往往需要國家救濟,如環(huán)境行政執(zhí)法或行政公益訴訟。可以說,隨著發(fā)展權成為人權話語的重要組成部分,國家必須對此承擔積極的義務,以確保發(fā)展權的法治化實現。

發(fā)展權的這種二元結構與其社會權的屬性有關。憲法是規(guī)定公民的基本權利的最高法律,從權利保障的義務主體上進行的區(qū)分,公民的權利與自由被區(qū)分為自由權與社會權兩大種類,前者是一種相對于國家的自由,即只要國家不干預,權利則得以實現;后者是一種經由國家的自由,必須借助于國家的努力才能實現這種權利。自由權與社會權的著力點不同,前者如人身權、身體自由權等,它是以限制國家權力為目標,只要在民眾同意的前提下實現了國家權力的定型化,則公民的自由就有了保障,這正是夜警國家的理論邏輯。社會權是一種以國家的努力實現的權利,對國家的發(fā)展及制度建構依賴性強,如環(huán)境保護,個人無法對抗強大的企業(yè),如果只是賦予個體維護自己權益的自由,則無疑“以卵擊石”,這種權利往往難以實現。自由權與社會權的法理基礎也不同,兩者分別對應“法不禁止皆自由”與“經由國家的自由”的法理,前者立足于保障公民的自由權,主張凡是法律沒有禁止的行為,公民都可以去做,從國家義務的角度看,是一種消極的權利;后者立足于保障公民的社會權,主張以國家權力的制度運行,確保公民的權利得以實現。

發(fā)展權屬于社會權的范疇,這種權利只有國家發(fā)展到一定階段才能實現,以勞動權為例,勞動權意味著公民享有勞動的權利,這種權利是屬于全體公民的,勞動權作為一種權利,是一種國家通過發(fā)展而給公民提供就業(yè)機會的權利,如果國家發(fā)展處于低級階段,則會造成大量勞動者沒有勞動權。再以環(huán)境保護為例,這種保護固然包含個體實現權利的努力,但終歸還是一種國家的保障,尤其是環(huán)境行政機關的嚴格執(zhí)法。發(fā)展權和發(fā)展不一樣,它是一項集體權利,?前引⑩,李步云文。發(fā)展權的保障需要國家積極承擔相應的義務。公權力具有政治統(tǒng)治功能,對公民來說,“法不禁止皆自由”,對國家來說,“法無授權不可為”。重視“法不禁止皆自由”的法理,對保障公民的自由權具有重要意義,對于人身權等自由權而言,國家干預與公民自由是一種互斥關系,當國家干預增多時,則公民自由自然減少。但是,“法不禁止皆自由”的法理,并無助于公民實現發(fā)展權,?這一法理,學界也有其他批判聲音,如有學者認為,人的行為不僅僅只受法律的約束,它還有紀律,還有道德,故,法不禁止的,并不意味著不為道德、紀律所禁止。參見劉作翔：《“法不禁止便自由”命題有缺陷》,載《北京日報》2016年8月15日。不能為集體權利的侵犯提供救濟,國家成為消極自由的“失蹤者”,也難以真正實現“人的全面而自由的發(fā)展”。不難想象,當各種環(huán)境污染事故不斷、恐怖襲擊時常發(fā)生,或者處于貧困狀態(tài)的時候,則公民也難以享有真正的自由。

公權力除了政治統(tǒng)治功能之外,還具有社會服務職能,公民需要借助于國家責任實現發(fā)展,國家應當保障公民的發(fā)展權,這就不是單一的“法不禁止皆自由”所能包含的,需要強調一種“經由國家的自由”的法理?！敖浻蓢业淖杂伞钡姆ɡ碛袃蓚€理論前提：國家義務在法治建設中居于核心地位,以及發(fā)展權屬于積極的權利,而不是消極的權利。和西方國家法治建設的歷程不同,我國法治建設并不是一種“自下而上”的自發(fā)主義秩序,而是一種“自上而下”的建構主義秩序,我國用幾十年的歷程走完了西方國家二百多年的法治發(fā)展道路。這其中自然有中國法治建設的成果經驗,即國家對民眾承擔生存、照顧的義務,以國家的努力實現“人的全面而自由的發(fā)展”。就此而言,我國盡管沒有市民社會,但并不影響我國法治建設的成效。就發(fā)展權來說,這種權利是屬于不特定的多數人的集體權利,這種權利保障如果奉行“法不禁止皆自由”的法理,強調一種相對于國家的自由,則會混淆自由權與社會權的邊界,發(fā)展權不是自由權,而是社會權,以道路通行權為例,高速公路能否免費通行,這關系到每一個公民的權利,但這又不是國家不作為即可實現的權利,相反,道路通行權是一種積極的權利,需要以國家的作為予以保障。

西方學者否定發(fā)展權為法定權利的理由是：發(fā)展權規(guī)范并沒有為國家創(chuàng)設應該遵守的義務規(guī)則,缺乏有效的制度支撐。這種理由并不成立,《“十三五”發(fā)展規(guī)劃綱要》提出“共享”作為五大發(fā)展理念之一,共享是一個與發(fā)展權正相關的范疇,共享的法律層面意味著以發(fā)展權為中心,實現基本權利的擴張化與國家權力的定型化。發(fā)展權就是這種權利擴張的體現,而以司法權監(jiān)督行政權,進而構建司法權與行政權之間的功能秩序,就是權力定型化的集中體現,這就是在為國家創(chuàng)設義務。在新發(fā)展理念之下,這種國家義務的創(chuàng)設與承擔是十分必要的,畢竟,公民的發(fā)展權是法治中國面臨的重大議題,它對完善以人為本的發(fā)展模式具有極為重要的意義,但公民的發(fā)展權并不是一種“相對于國家的自由”,不是一種可以靠自己的努力就可以實現的權利,它的實現是一個國家的經濟、政治、社會、文化、生態(tài)等發(fā)展問題,也是一個制度保障與制度救濟問題?！白尠l(fā)展成果更多更公平惠及全體人民”,?馮蕾、溫源：《讓發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民》,載《光明日報》2013年11月14日。則必須把發(fā)展權的保障納入法律制度,發(fā)展權的保障是一種國家與社會的共同治理格局,需要國家承擔擔保責任,以形成“行政執(zhí)法監(jiān)督+司法審查保障”的法治共生格局。

發(fā)展權的本質既是利益又是正義,當民眾的發(fā)展權遭受破壞之時,國家就具有義務保障發(fā)展權,正如有學者所言：“在人權實現上,國家是最主要的人權義務主體,在發(fā)展權的實現上更是如此,尤其發(fā)達國家在立法、行政與司法等國家公共權力的運行領域均更加負有保障發(fā)展權的義務。國家作為人權義務主體在世界許多國家的憲法中均有所體現,我國《憲法》第33條第3款也明確規(guī)定‘國家尊重和保障人權’?！?陳佑武：《中國發(fā)展權話語體系的基本內涵》,載《人權》2017年第1期。與社會權相關的是國家義務,侵犯社會權的行為,包括侵犯公民的發(fā)展權的行為,具有司法意義上的可訴性,對此,學界已經有一定的學術自覺。憲法學者指出：“在憲法學意義上,國家對社會權負有保護義務,主要根源于憲法的‘客觀價值秩序’功能。作為一種體系化架構,社會權的國家保護義務可以分為以客觀法義務為核心的基礎性結構與以主觀權利為例外的派生性結構,上述兩種結構在特定情形下還存在著單向轉化即客觀義務‘再主觀化’的可能性。國家切實履行社會權保護義務,必然有賴于立法、行政與司法權的相互分工協(xié)作和配合,其具體責任分擔同時深受以上保護義務體系架構的內在制約?！?鄧煒輝：《論社會權的國家保護義務：起源、體系結構及類型化》,載《法商研究》2015年第5期。

上述學者有關社會權之司法可訴性的定位是正確的,當務之急是把發(fā)展權解釋為社會權的新類型,發(fā)展權作為社會權,具有訴的利益,必須以國家法律與制度建構予以保障,當這種權利遭受侵害之后,國家必須積極作為,以行政公益訴訟制度予以救濟,這是建構司法權與行政權之間的功能秩序,有效保護發(fā)展權的重要制度保障。

四、以行政公益訴訟保障發(fā)展權的理論根據

發(fā)展權的保障是一種國家與社會的共同治理格局,需要國家承擔擔保責任,以形成“行政執(zhí)法監(jiān)督+司法審查保障”的法治共生格局。無論是被定性為構建司法權與行政權之間功能秩序的重要一項,還是被評價為保護社會公益、保障發(fā)展權中重要的一環(huán),檢察機關提起行政公益訴訟躬逢其盛,也不具有理論障礙。

（一）具有訴的利益:以行政公益訴訟保障發(fā)展權的理論前提

發(fā)展權涉及的是民眾經濟、社會、文化方面的權利,與人身權利、財產權利不同,這種權利具有可訴性嗎?這涉及發(fā)展權受損害時,檢察機關能否提起行政公益訴訟的問題。

對此,學界有肯定論與否定論的觀點分歧,否定論宣稱,經濟、社會、文化權利并不具有可訴性,理由是：社會、經濟權利不是法律權利,社會、經濟權利概念模糊不清,社會、經濟權利僅是積極權利,社會、經濟權利實施昂貴且相互沖突,司法裁決社會、經濟權利違反分權原則,因而社會、經濟權利不具可訴性。?龔向和：《論社會、經濟權利的可訴性——國際法與憲法視角透析》,載《環(huán)球法律評論》2008年第3期。肯定論學者從比較憲法的角度指出：“從比較憲法的視角來看,經濟、社會、文化權利無論在大陸法系國家還是在英美法系國家都構成了基本權利體系不可或缺的組成部分?！趯洕?、社會、文化權利的范疇、屬性以及權利義務關聯體系的認識,應當承認經濟、社會、文化權利具有可司法性?！?秦前紅、涂云新：《經濟、社會、文化權利的可司法性研究——從比較憲法的視角介入》,載《法學評論》2014年第4期。

雙方爭議的焦點在于：發(fā)展權是一種實體性法益,還是一種虛擬性法益呢?如果是實體性法益,就具有訴訟上的利益,可以納入司法審查的對象;相反,則不具有訴訟上的利益,無法用證據予以證明,自然也無法納入司法審查。因為無利益無訴權,這是近代民事訴訟與行政訴訟確立的基本原則。一般認為,訴的利益是指當權益受到侵害或者與他人發(fā)生糾紛時,需要運用訴訟予以救濟的必要性。?參見江偉主編：《民事訴訟法學》,復旦大學出版社2002年版,第56頁;王太高：《論行政公益訴訟》,載《法學研究》2002年第5期;姜濤：《檢察機關提起行政公益訴訟制度：一個中國問題的思考》,載《政法論壇》2015年第6期。訴的利益被認為包含兩方面的內容：權利保護資格和權利保護的利益,前者實際上是法院審判權的范圍,后者是一種法律上正當的利益、一種現實存在的利益、是直接的個人利益。集團訴訟、公益訴訟都是為了直接的個人的利益,具有訴的利益。這是大陸法系訴訟的最基礎理論,提起訴訟要有訴的利益,這種利益在德國被稱之為“權利保護必要”(Rechtsschutzbedürf nis)或“權利保護利益”(Rechtsschutzinteresse),在法國和日本被稱之為“訴之利益”。?參見邵明：《論訴的利益》,載《中國人民大學學報》2000年第4期。而訴的利益的判斷是一個利益確立與衡量的過程。

那么,發(fā)展權具有訴的利益嗎?這還必須回到發(fā)展權的自身屬性上予以分析。發(fā)展權具有自身屬性,與人身權利、自由權利、政治權利等不同,它屬于社會權,是一種人與物的關系,追求平等與均衡發(fā)展,從而把追求人與人的關系、追求不平等與非均衡發(fā)展的政治權利等區(qū)別開來。?參見劉志偉：《略論經濟權利與政治權利的分野》,載《中國浦東干部學院學報》2015年第3期?！督洕?、社會及文化權利國際公約》第3條規(guī)定：“本公約締約各國承擔保證男子和婦女在本公約所載一切經濟、社會及文化權利方面有平等的權利?！被谄降缺Ｗo的立場,該公約還對工作權、社會保障權、免于饑餓權、受教育權等經濟、社會及文化權利作出了具體規(guī)定,明確了具體實施的措施。其實,經濟、社會與文化權利是一種典型的發(fā)展權,是憲法所規(guī)定的社會權的重要內容。發(fā)展權是政府對公民承擔絕對保障責任的受益權,事關每一位民眾的切身利益,需要國家積極作為予以保障。以環(huán)境安全權為例,這一權利的保障不僅需要國家通過發(fā)展保障這一權利實現的物質基礎,需要行政機關積極作為、嚴格執(zhí)法,為這一權利實現提供法治保障,而且還需要在行政機關不作為或亂作為之時,把這種行為納入司法權的審查范圍,以司法權制約行政權,從而以國家權力分工與制約的定型化努力,確保權力服務于權利的法治要求。就此而言,承認發(fā)展權的具有訴的利益,乃是現代法治的內在要求。發(fā)展權屬于特定區(qū)域的全體公民,且服務于全體公民的利益,檢察機關作為公共利益的代表人,提起行政公益訴訟必然和欲監(jiān)督的行政行為之間具有利害關系,具有訴的利益。

不難看出,我國現行《行政訴訟法》把“生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為”作為監(jiān)督對象,把“國家利益或者社會公共利益”作為保護法益,其保護法益雖然與發(fā)展權相關,但并非發(fā)展權。筆者認為,這一保護范圍的界定可以拓展到發(fā)展權,即面對公民的發(fā)展權遭受侵犯時,都可以提起行政公益訴訟,理由簡單如下：(1)發(fā)展權是與公共利益相通,且便于證明的、明確的概念,相反,國家利益或公共利益則是一個不明確的概念,并不利于司法操作;(2)發(fā)展權會隨著國家法律的修改而分散在經濟、行政法律當中,檢察機關提起行政公益訴訟也具有法律依據;(3)行政機關只有侵犯到公民的合法權益時,行政相對人才可以提起行政訴訟。同理,當行政機關濫用權力或怠于行使權力而侵犯發(fā)展權時,則檢察機關可以提起行政公益訴訟。

（二）構建行政權與司法權之間的功能秩序:以行政公益訴訟保障發(fā)展權的內在機理

行政公益訴訟是實現發(fā)展權保障由“分子結構”精細化為“原子結構”的制度努力,是設定權力、規(guī)范權力、約束權力、制約權力的制度選擇,?參見張文顯：《治國理政的法治理念與法治思維》,載《中國社會科學》2017年第4期。是“經由國家的自由”的法理帶來的公法革命。從某種意義上說,“如何處理司法權與行政權之間的關系,不僅關系司法權擺脫行政權的干預,以實現司法權獨立與司法公正,而且涉及以司法權制約行政權,以實現依法行政與法治政府建設的目標。以檢察機關行政法律監(jiān)督為突破口,構建司法權與行政權之間的功能秩序,對全面依法治國意義重大”。?姜濤：《檢察機關行政法律監(jiān)督制度研究》,載《東方法學》2016年第6期。行政公益訴訟是構建行政權與司法權之間功能秩序的突破口。

行政公益訴訟是針對國家行政機關的亂行為或不作為而由特定主體提起的訴訟,以區(qū)別于民事公益訴訟中的產品質量侵權、環(huán)境公害、醫(yī)療損害等,它主要適用于行政機關亂作為或不作為的情況,比如,不執(zhí)行罰款、不頒發(fā)行政許可等。?參見前引?,姜濤文。2012年修改的《民事訴訟法》首創(chuàng)公益訴訟制度,規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！迸c此同時,行政公益訴訟也在穩(wěn)步推進當中,黨的十八屆四中全會提出“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度”,2015年5月5日,中央全面深化改革領導小組第十二次會議審議通過了《檢察機關提起公益訴訟試點方案》,2015年7月1日,十二屆全國人大常委會第十五次會議作出《關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》,在全國開展行政公益訴訟試點。2017年7月1日,行政公益訴訟成為《行政訴訟法》的正式制度。

司法權與行政權之間的關系如何處理,一直是我國法治建設的難題。構建司法權與行政權之間的功能秩序在于合理配置權力、科學分解權力與形成良性的權力結構,建立既相互分工、相互配合又相互制約的權力運行機制。?參見前引?,張文顯文。權力與權力之間的功能秩序以功能最適當原則為檢驗標準,功能最適當原則是國家治理體系現代化的基本原則,也是當代行政公益訴訟制度建構的立法初衷。功能最適當原則意味著法律制度建構與法律實施必須立足于現實主義的考慮,從目的正當性與結果有用性出發(fā),使某種法律制度發(fā)揮最大制度績效。從組織上的權力分立與制約,轉化到功能意義上的權力分立與制約,從而使行政權力在更加公平、高效、廉潔的意義上服務于社會,這是國家治理能力現代化的基本要求。?參見前引?,姜濤文。行政權過于強大,行政權干預司法權,這是我國法治建設的突出問題,這并不利于保障公民的發(fā)展權。行政訴訟案件增多表明法治建設提速,行政訴訟的勝訴率是法治國家的重要標尺。盡管我國確立了行政訴訟制度,但行政訴訟的勝訴率低,最高人民法院行政審判庭副庭長王振宇指出,我國行政訴訟有個特點就是原告的勝訴率即被告的敗訴率低。10年前被告敗訴率占30%左右,近年來下降到10%以下,有一些省份甚至只有2%。?參見張渝：《再插手民告官案,拿行政機關“說事”》,載《大河報》2014年11月5日。保障發(fā)展權是國家治理能力現代化的關鍵,習近平指出：“要更加注重治理能力建設,增強按制度辦事、依法辦事意識,善于運用制度和法律治理國家,把各方面制度優(yōu)勢轉化為管理國家的效能,提高黨科學執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政水平?！?參見中共中央文獻研究室編：《習近平關于全面深化改革論述摘編》,中共文獻出版社2014年版,第25頁。而“法治是國家治理體系和治理能力的重要依托”。?中共中央文獻研究室編：《習近平關于全面依法治國論述摘編》,中共文獻出版社2015年版,第6頁。法治是解決國家治理過程中社會矛盾的最基礎方式。法治的基礎是社會,法治必須回應社會發(fā)展的要求、推動社會發(fā)展。

以“限制權力”和“保障權利”為目的的法治實施體系不僅是法治中國建設的前提,而且關系到法治中國建設的效率和法治中國建設的目的。當民眾在遭遇環(huán)境污染、耕地破壞等發(fā)展權被剝奪或限制之時,法治必須對行政不作為、亂作為等行政違法以制度創(chuàng)新作出回應,這不僅是法治政府建設的題中之義,也是保障公民發(fā)展權的制度選擇?！稕Q定》指出：“必須清醒看到,同黨和國家事業(yè)發(fā)展要求相比,同人民群眾期待相比,同推進國家治理體系和治理能力現代化目標相比,法治建設還存在許多不適應、不符合的問題,主要表現為：……有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究現象比較嚴重,執(zhí)法體制權責脫節(jié)、多頭執(zhí)法、選擇性執(zhí)法現象仍然存在,執(zhí)法司法不規(guī)范、不嚴格、不透明、不文明現象較為突出?！?參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,人民出版社2014年版,第3-4頁。如前所述,發(fā)展權需要國家義務予以保障,當發(fā)展權保障的需求與行政機關依法行政水平、能力脫節(jié),且這種脫節(jié)逐步成為前者實現的制約力量時,則必然需要孕育一場新的公法革命。歷史經驗表明,任何一場全方位的公法變革,不可避免地會涉及創(chuàng)設新的法律制度體系、全新的權利與義務體系,從而建立新的國家與社會共同體,其關鍵在于應立足于何種立場、理論來建構這種法治體系,如果在這一問題上達不成共識,則難以有制度化行動。

作為人權的發(fā)展權有不易實現之困。如何確保發(fā)展權需要有創(chuàng)新思維與創(chuàng)新制度,行政公益訴訟就是這種制度創(chuàng)新的體現。一般認為,行政公益訴訟的目的是實現公益保護,訴訟客體是行政機關的不作為或亂作為。這種對公益的保護其實與保障公民的發(fā)展權密切相關。在新發(fā)展理念下,行政權的作為與不作為、依法作為與亂作為,對保障發(fā)展權的實現意義重大,這就需要把行政權置于司法權的監(jiān)督之下,以行政公益訴訟制度構建行政權與司法權之間的功能秩序。從實際運行的效果來看,檢察機關提起行政公益訴訟發(fā)揮了重要的制度績效。?媒體統(tǒng)計數據顯示：“截至今年(即2017年——引者注)6月,各試點地區(qū)檢察機關辦理公益訴訟案件9 053件,包括訴前程序案件7 903件、提起訴訟案件1 150件。其中,行政公益訴訟訴前程序案件7 676件,除未到一個月回復期的984件外,行政機關糾正違法或履行職責5 162件,占77.14%;民事公益訴訟訴前程序案件227件,相關社會組織依法提起訴訟35件,檢察機關支持起訴28件?！眳⒁娗耙?龔亮文。以“蚌埠市淮上區(qū)檢察院訴蚌埠市國土局行政不作為案”為例,淮上區(qū)檢察院在辦案中發(fā)現,蚌埠市國土局怠于履行土地監(jiān)管職責,導致涉案農用地長期被非法占用,于2015年10月向該局提出督促履職的檢察建議。蚌埠市國土局之后雖向華菱汽貿公司作出行政處罰決定,但直至2016年1月13日,涉案土地仍未恢復至一類耕地狀態(tài)。2016年1月19日,安徽埠市淮上區(qū)檢察院提起行政公益訴訟,被告方為蚌埠市國土局。這是全國人大常委會授權檢察機關提起公益訴訟試點工作后,安徽省檢察機關提起的首例公益訴訟。?參見王麗麗、吳貽伙：《讓檢察機關提起公益訴訟成為司法新常態(tài)》,載《檢察日報》2016年1月21日。行政公益訴訟作為督促行政機關依法履行自己職責的司法救濟手段,目的在于保護公民的發(fā)展權。這從行政公益訴訟的案件類型可見一斑,十二屆全國人大常委會第十五次會議作出《關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》,授權最高人民檢察院在“生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓、食品藥品安全等領域”開展提起公益訴訟試點,目的在于“促進依法行政、嚴格執(zhí)法,維護憲法法律權威,維護社會公平正義,維護國家利益和社會公共利益”。?參見《全國人大常委會關于關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》,載《人民日報》2015年7月2日。無論是環(huán)境保護,還是國有資產保護,抑或食品藥品安全,都是需要依法行政予以保障且關系社會公平正義的發(fā)展權。就此而言,行政公益訴訟與發(fā)展權保障是密切關聯的,發(fā)展權的實現需要行政公益訴訟予以保障。

總之,發(fā)展權的保障是新發(fā)展理念下的時代重任,必須借助一定的制度安排,使權利保障與依法行政相對稱,使相同主體之間的權利平等。在法治中國建設的權利與權力格局下,形成權利、行政權與司法權各司其職、相互制約、有序運行的制度體系,實現發(fā)展權從宣示到實現的時代轉型,需要以檢察機關行政公益訴訟制度來確保行政權能有效服務于民眾的發(fā)展權,從而使發(fā)展權從理論形態(tài)走向實踐形態(tài)。

五、以行政公益訴訟保障發(fā)展權涉及的法律修改

合理架構發(fā)展權與行政公益訴訟之間的關系,是在法治軌道上推進國家治理能力與治理體系現代化的重要體現。依法治理是最可靠、最穩(wěn)定的治理。[51]前引?,中共中央文獻研究室編書,第8頁。行政公益訴訟雖然不限于由檢察機關提起的,但主要是由檢察機關提起的,因為社會組織或個人提起行政公益訴訟會面臨比檢察機關更多的現實難題,故本文把與發(fā)展權相關的行政公益訴訟限定為檢察機關提起的行政公益訴訟。而把檢察機關提起行政公益訴訟作為保障發(fā)展權的制度選擇,必然涉及一系列法律的修改問題,從而形成一個完整的法律制度體系。

（一）法律修改的政策根據

馬克思指出：“權利決不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構制約的社會的文化發(fā)展?！盵52]《馬克思恩格斯選集》(第9卷),人民出版社2012年版,第364頁。作為我國“第三代人權”的制度實踐,發(fā)展權的實現及由此引發(fā)的法律修改,不能與國家的基本經濟政策相割裂。

就經濟政策而言,《“十三五”規(guī)劃綱要》明確了我國“十三五”時期的發(fā)展目標,指出：“實現發(fā)展目標,破解發(fā)展難題,厚植發(fā)展優(yōu)勢,必須牢固樹立和貫徹落實創(chuàng)新、協(xié)調、綠色、開放、共享的新發(fā)展理念?！蔽宕蟀l(fā)展理念構成一個集成系統(tǒng),對發(fā)展權實現提出了新的要求,也使發(fā)展權成為一種集體權利,成為人權。盡管這種理念是從發(fā)展的視角提出的新要求,但與發(fā)展權密切相關,這不僅要靠執(zhí)政黨的智慧,而且還需要將共享與法律關聯起來,通過對發(fā)展權的理論建構與法律實踐予以固定,成為“社會契約”。發(fā)展的主體是人,發(fā)展的目的也是人,是為了“人的全面而自由的發(fā)展”,這正是發(fā)展權的本質屬性,體現了發(fā)展權的根本價值。在五大發(fā)展理念下,包含著公民的發(fā)展權：發(fā)展不是個人的發(fā)展,而是國內全體人民的發(fā)展;發(fā)展不僅是個體的權利,而且是集體的權利。以綠色發(fā)展為例,綠色發(fā)展是發(fā)展權實現的內在要求,綠色發(fā)展拓寬了發(fā)展權的新價值,環(huán)境安全是公民福祉中最公平的公共產品,生態(tài)環(huán)境權是一種可持續(xù)性發(fā)展權,是一種集體權利。就此而言,《“十三五”規(guī)劃綱要》意義上的發(fā)展權不是國與國之間的發(fā)展權,而是一國范圍內人與人的發(fā)展權,因而完全可以成為國內法律規(guī)范調整的對象。

重視國內法意義上的發(fā)展權就是新發(fā)展理念的產物,就其理論根據而言,正如有學者所指出的：“在理論上,馬克思主義對‘抽象自由’進行了全面批判,把人的全面發(fā)展作為社會發(fā)展的最終目的,這為確立發(fā)展權在人權話語體系中的核心地位奠定了理論基礎。中國有13億多人口,是世界上最大的發(fā)展中國家,必須把發(fā)展作為解決所有問題的關鍵,通過保障發(fā)展權促進其他各項人權的實現?！盵53]前引⑦,常健文。就實踐樣態(tài)來說,發(fā)展權是個人積極、自由和有意義地參與政治、經濟、社會和文化的發(fā)展并公平享有發(fā)展所帶來的利益的權利?！督洕⑸鐣拔幕瘷嗬麌H公約》指出：“只有在創(chuàng)造了使人可以享有其經濟、社會及文化權利,正如享有其公民和政治權利一樣的條件的情況下,才能實現自由人類享有免于恐懼和匱乏的自由的理想?！眹也粌H要以經濟發(fā)展創(chuàng)造權利享有的物質基礎,而且需要以法律制度保障這一權利不被侵犯或虛置。

有權利,就必然有救濟。對此,《“十三五”規(guī)劃綱要》明確了發(fā)展權救濟的保障,即突破發(fā)展權的保障模式,強化行政機關對侵犯發(fā)展權的行為監(jiān)督與把不正確行政權力的行政行為納入司法監(jiān)督之下,這都是保障發(fā)展權的制度選擇：一方面,發(fā)展權的實現與保障不僅依賴于國家政治、經濟、社會、文化與生態(tài)等的發(fā)展,而且與法治政府建設密切相關,現代國家具有維護政治統(tǒng)治、維護公共利益與提供公共服務三重功能,保障發(fā)展權就是國家的重要任務之一。《“十三五”規(guī)劃綱要》提出：“轉變監(jiān)管理念,加強事中事后監(jiān)管。制定科學有效的市場監(jiān)管規(guī)則、流程和標準,健全監(jiān)管責任制,推進監(jiān)管現代化。創(chuàng)新監(jiān)管機制和監(jiān)管方式,推進綜合執(zhí)法和大數據監(jiān)管,運用市場、信用、法治等手段協(xié)同監(jiān)管。全面實行隨機抽取檢查對象、隨機抽取執(zhí)法人員、公開檢查結果。強化社會監(jiān)督?！绷硪环矫?法治的對立面是使用不確定的權力或被濫用的權力,法治要求通過法律制約不確定的、專橫權力的行使,并且確信法律能夠提供可靠的手段來保障每個公民自由地合法地享用屬于自己的權利,而免受任何其他人專橫意志的擺布。[54]參見姜濤：《法治中國建設的社會主義立場》,載《法律科學》2017年第1期。當公權力偏離維護公共利益、提供公共服務的軌道,成為一種被濫用的權力時,自然會導致發(fā)展權的保護不力,比如,環(huán)境執(zhí)法部門怠于執(zhí)法,自然是放任企業(yè)污染環(huán)境,公民的安全環(huán)境權自然得不到保障。這就需要把這種以公權力納入司法審查、司法監(jiān)督的范圍?！丁笆濉币?guī)劃綱要》還提出：“深化司法體制改革,完善對權利的司法保障、對權力的司法監(jiān)督,建設公正高效權威的社會主義司法制度?！笨梢?發(fā)展權立足于一國公民的集體發(fā)展,并應借助司法權與行政權之間的功能秩序來實現。

法律需要對經濟政策有所體現,《“十三五”規(guī)劃綱要》提出的新發(fā)展理念,必然有一個法律化、法治化的過程。這都需要改善國家治理體系與治理能力,構建完備的發(fā)展權法治模式。其中,重視發(fā)展權,并以行政公益訴訟制度予以保障,就是當前良法善治體系的努力方向。這必然涉及一系列法律的修改。

（二）相關法律的修改路向

1.《行政訴訟法》的修改

全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于2017年6月27日通過的《關于修改民事訴訟法和行政訴訟法的決定》在《行政訴訟法》第25條增加1款,作為第4款：“人民檢察院在履行職責中發(fā)現生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為,致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的,應當向行政機關提出檢察建議,督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的,人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。”這就正式實現了行政公益訴訟制度的法定化。但這一制度保障仍有遺漏,本次行政訴訟法的修改把提起行政公益訴訟的范圍限定為“生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域”,這與發(fā)展權的范圍并不對應。行政公益訴訟的立法目的是保護公共利益,[55]參見高家偉：《檢察行政公益訴訟的理論基礎》,載《國家檢察官學院學報》2017年第2期;秦前紅：《檢察機關參與行政公益訴訟理論與實踐的若干問題探討》,載《政治與法律》2016年第11期。這種“公共利益”從權利屬性上當屬于發(fā)展權,生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有土地使用權出讓等利益,都可以還原為安全環(huán)境權、用藥安全權、食品安全權、土地發(fā)展權等。但立法列舉的類型并沒有包括用水安全權、道路通行權、平等信息權、均等衛(wèi)生權等新型發(fā)展權。當然,本次立法修改在“生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓”后面加了“等”字,即采取兜底條款方式。筆者認為,凡是涉及發(fā)展權的保障,都可以納入到行政公益訴訟的范圍,行政公益訴訟就是為保障發(fā)展權而產生的新制度;當現實生活中出現新的發(fā)展權時,行政訴訟法應當及時將這種新權利納入行政公益訴訟的范圍,對“等”字進行擴大解釋。

同時,本次修改并沒有涉及行政訴訟目的與范圍的修改,難以為行政公益訴訟提供更有力的支撐。我國《行政訴訟法》第1條規(guī)定：“為保證人民法院公正、及時審理行政案件,解決行政爭議,保護公民、法人和其他組織的合法權益,監(jiān)督行政機關依法行使職權,根據憲法,制定本法。”第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟。”第1條立法目的,并無保障公民的發(fā)展權的目的設定;第2條受案范圍的規(guī)定,也沒有把行政公益訴訟納入其中。后續(xù)《行政訴訟法》的修改,可考慮以下兩個方面的完善：一是將第1條修改為：“為保證人民法院公正、及時審理行政案件,解決行政爭議,保護公民、法人和其他組織的合法權益,或保護公共利益,監(jiān)督行政機關依法行使職權,根據憲法,制定本法?！倍菍⒌?條修改為：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟。對污染環(huán)境、危害食品藥品安全、國有資產流失等損害社會公共利益的行為,檢察機關和有關組織有權向人民法院提起訴訟。”

2.《檢察官組織法》的修改和《人民檢察院監(jiān)督法》的制定

檢察官乃法律的守護者,是“公共利益”的代表人,當行政機關出現不作為或亂作為等破壞法治的現象時,賦予檢察機關提起行政公益訴訟的權力,這是當前《檢察官組織法》所不具有的。目前,《檢察官組織法》的修改已提上日程,[56]參見姜洪：《修改人民檢察院組織法提上日程》,載《檢察日報》2013年11月4日。在未來修正中應當明確兩個方面的內容：一方面,該法第4條有關任務的修改,把維護公共利益作為檢察機關的任務之一;另一方面,該法第5條有關職權的修改,把提起行政公益訴訟作為各級檢察機關的職權之一,即“提起行政公益訴訟,對行政執(zhí)法活動及其依據是否合法,實行監(jiān)督”,并明確與之相關的調查取證權等。同時,還需以司法解釋明確檢察機關提起行政公益訴訟、法院審理行政公益訴訟案件所涉及的受理、管轄、審理、判決與執(zhí)行等具體法律適用問題。

在未來,如果檢察機關的自偵權并入國家監(jiān)察委員會、批捕權回歸人民法院,那么檢察機關如何行使行政法律監(jiān)督職能,就會面臨更大挑戰(zhàn)。比如,檢察機關的檢察監(jiān)督建議行政機關不予理睬的問題,檢察機關在行政公益訴訟中的調查取證問題。如何解決上述問題,從長遠角度看,國家應當制定《人民檢察院監(jiān)督法》,明確檢察機關行政法律監(jiān)督的地位、權限、程序等。唯有如此,才能使行政公益訴訟制度在保障發(fā)展權上不是一個“擺設”,而是一種正式制度,才能成為國家的積極行動。

3.把抽象行政行為納入行政公益訴訟的范圍

盡管我國《行政訴訟法》第13條把“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”排除在行政訴訟之外,但該法第53條又規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法,在對行政行為提起訴訟時,可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查?！本托姓V訟來說,法院在進行具體行政行為的合法性審查過程中,可以對具體行政行為的依據進行附帶性審查,這種附帶性審查兼具有另一種“合法性審查”的性質。從上述規(guī)定來看,提請人民法院對國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件的合法性審查的主體并不包括檢察機關。隨之而來的問題是：當檢察機關有提起行政公益訴訟的權力后,如果行政機關執(zhí)法依據的規(guī)章等違法,檢察機關是否可以附帶提出對抽象行政行為的合法性審查?對此,筆者持肯定立場。這是因為：其一,如果缺乏對抽象行政行為的合法性審查,不推翻行政執(zhí)法的依據,則行政訴訟或行政公益訴訟都流于形式,難以有實質性的突破,司法權與行政權之間的功能秩序也難以真正建立。其二,在授權設區(qū)的市具有立法權的情況下,地方立法的風險也隨之加大,如果司法機關對地方行政機關依據地方立法不作為或亂作為沒有監(jiān)督,這并不符合法治的要求。其三,如果說個人訴訟尚不能啟動對抽象行政行為的合法性審查,因為其涉及的僅是個體利益,與法律維護公共利益的宗旨不符合。但行政公益訴訟涉及公共利益,與法律宗旨一致,如果司法權對這種抽象行政行為不進行審查,則與法治精神、原則等不符。

以最近引起社會爭議的《甘肅祁連山國家級自然保護區(qū)管理條例》為例,這一條例歷經三次修正,[57]1997年9月29日甘肅省第八屆人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過,2002年3月30日甘肅省第九屆人民代表大會常務委員會第二十七次會議第一次修正,2010年9月29日甘肅省第十一屆人民代表大會常務委員會第十七次會議第二次修正,2016年9月29日甘肅省第十二屆人民代表大會常務委員會第二十六次會議第三次修正。部分規(guī)定始終與《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》不一致,將國家規(guī)定“禁止在自然保護區(qū)內進行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙”等10類活動,縮減為“禁止進行狩獵、墾荒、燒荒”等3類活動,而這3類活動都是近年來發(fā)生頻次少、基本已得控制的事項,其他7類活動恰恰是近年來頻繁發(fā)生且對生態(tài)環(huán)境破壞明顯的事項。以至于“從2013年至2016年,甘肅省對祁連山生態(tài)環(huán)境保護不作為、亂作為問題基本沒有問過責。承擔整改任務較重的林業(yè)、國土、環(huán)保、水利等部門雖然開了會議、發(fā)了文件,但抓落實不夠”。這一地方性法規(guī)明顯在規(guī)避國家法律,也是地方政府自利性的體現,這一地方性法規(guī)并沒有正確處理經濟發(fā)展和生態(tài)環(huán)境保護的關系,也沒有推動形成綠色發(fā)展方式和生活方式,而是一種損害甚至破壞生態(tài)環(huán)境的發(fā)展模式。[58]參見《中辦國辦就甘肅祁連山國家自然保護區(qū)生態(tài)環(huán)境問題發(fā)出通報》,載《人民日報》2017年7月21日。隨之而來的問題是,當地方行政機關依據這一地方性法規(guī)行政時,如果檢察機關在提起行政公益訴訟時無權對具體行政行為的依據進行合法性審查,則這種行政公益訴訟必然是無效的。

4.明確巡回法庭對行政公益訴訟的審理范圍

行政公益訴訟試點以來,為維護社會公益和保障公民的發(fā)展權發(fā)揮了重要作用,但也面臨發(fā)展困境：因司法權與行政權的權力配置失衡,司法權無法對行政權形成強有力的監(jiān)督與制約,因而司法權與行政權之間的功能秩序從理論上講是成立的,但現實當中尚未建立,導致行政公益訴訟試行情況并不樂觀,檢察機關行政公益訴訟主要還是借助于“媒體的報道”而確立自己的制度績效。

我們尚需尋找新的出路。筆者認為,把針對省級人大制定的地方性法規(guī)或省政府制定的部門規(guī)章的審查,納入巡回法庭的審查范圍,發(fā)揮最高人民法院對地方行政權的監(jiān)督,是一種強化司法權對行政權制約、避免地方行政干預的制度方案,即當省級檢察機關提起行政公益訴訟涉及地方法規(guī)或部門規(guī)章等問題時,可以考慮將這些具體行政行為的合法性審查交由巡回法庭審理,以作出相應合法或違法的判斷。與之對應,檢察機關應當在未來時機成熟時,設立行使行政公益訴訟的專門檢察院,并在跨行政區(qū)域建構專門檢察院,比如,在省級檢察院下建構專門提起行政公益訴訟的檢察院,對全省范圍發(fā)生的行政不作為或亂作為進行司法監(jiān)督,以免地方行政機關的不當干預。

把行政公益訴訟作為發(fā)展權保障的制度選擇,必須引領發(fā)展權保障走向縱深。中國政府以五大新發(fā)展理念而成為踐行“為權利而奮斗”的典范,法學研究需要跟進這一新理念,提出建構發(fā)展權之制度保障體系的主張。發(fā)展權的保障是一種國家義務,需要司法救濟,正如《白皮書》指出,法治在發(fā)展權保障中的主導地位主要體現在憲法與法律制度對發(fā)展權的確立和保障以及發(fā)展權的司法救濟上：一方面,“中國建立了以憲法為核心,以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干,由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構成的中國特色社會主義法律體系,為實現人民的發(fā)展權提供了法律保障?！绷硪环矫?“中國不斷加強發(fā)展權的司法保護與司法救濟,構建起發(fā)展權司法救濟機制,防止和懲治對發(fā)展權的侵害?！盵59]遺憾的是,在《白皮書》提出的司法救濟措施中,僅涉及司法救助與法律援助制度等,并無檢察機關行政公益訴訟的內容。也正是從這種意義上,本文立足于發(fā)展權的新概念,基于“經由國家的自由”的法理,把發(fā)展權的保障與行政公益訴訟關聯起來,這就拓寬了發(fā)展權司法救濟的途徑,也是未來我國發(fā)展權實踐的必然選擇,并為實現以新發(fā)展理念支撐的“中國夢”提供更加堅實的理論支撐。