王利民

民法精神是法治精神的具象形態(tài),是制度化、行為化、秩序化和生態(tài)化的民本社會(huì)精神;民法精神是以民為本的精神,是民本社會(huì)的法治文化精神;以民為本的民法精神構(gòu)成了建設(shè)社會(huì)主義法治文化的內(nèi)在訴求與民本模式。

考察民法精神的本質(zhì),應(yīng)以人的基本生存條件和發(fā)展需要為根據(jù),從民法的規(guī)范屬性和社會(huì)生態(tài)秩序的文化價(jià)值方面進(jìn)行總體把握。民法精神是民法規(guī)范的以民為本的社會(huì)精神,反映市場經(jīng)濟(jì)與民本社會(huì)的基本秩序價(jià)值,是與社會(huì)主義憲法精神相統(tǒng)一的民法規(guī)范意識(shí),是貫穿社會(huì)主義法治精神的民法思想原則。①民法是權(quán)利法,民法精神作為民法的精神,是一種權(quán)利精神。權(quán)利是以一定的社會(huì)規(guī)范形式賦予人們的為了實(shí)現(xiàn)一定的人身與財(cái)產(chǎn)利益目的而可為一定支配或者請(qǐng)求行為的行為自由。權(quán)利是人類文明社會(huì)所具有的一種實(shí)質(zhì)性要素,它既是人的利益實(shí)現(xiàn)的條件,也是人的基本價(jià)值需求,并代表了人類一種基本的社會(huì)秩序體系,是人類社會(huì)文明進(jìn)步不可少的秩序形態(tài)與行為動(dòng)力?！霸诜珊头▽W(xué)文獻(xiàn)中沒有一個(gè)詞比權(quán)利更加含糊不清。在最普通的意義上,它意指公民生活中的一種合理的預(yù)期。”它有五種含義：一是指利益;二是為了賦予利益以法律效力而要求另一人或者所有其他人作為或者不作為的一種被認(rèn)可的主張;三是一種創(chuàng)設(shè)、剝奪或改變第三種意義上的權(quán)利的能力和因此而來的一種創(chuàng)設(shè)或改變義務(wù)的能力,即最為恰當(dāng)?shù)脑~是“權(quán)力”;四是指不受干涉的自然行為能力的某種一般的或者特別的條件,這種條件是法律不干涉的,即法律通過留給某人以其自然能力的自由行使來保護(hù)其利益的情況,它們最好被稱為自由和特權(quán);五是用來表示與正義相一致的事物,或者確認(rèn)道德權(quán)利并使道德權(quán)利發(fā)生效力的事物的性質(zhì)。參見[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》(第4卷),王保民、王玉譯,法律出版社2007年版,第43-44頁。民法精神作為權(quán)利精神,也就是一種權(quán)利本位的精神。權(quán)利本位一方面是指在國家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利的關(guān)系中,個(gè)人權(quán)利是根本與決定性的一面;另一方面是指在法律權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系中,權(quán)利是決定性的和起主導(dǎo)作用的一面。“權(quán)利本位”概括地表達(dá)了一個(gè)國家和社會(huì)的以權(quán)利為本位的法律制度體系的實(shí)質(zhì)條件與根本特征：(1)每個(gè)人都是權(quán)利主體,都具有平等的人格。沒有人因?yàn)樾詣e、種族、語言、宗教信仰等特殊情況而被剝奪權(quán)利主體的資格,或在基本權(quán)利的分配上受歧視;(2)在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系中,權(quán)利是目的,義務(wù)是手段,法律設(shè)定義務(wù)的目的在于保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn);權(quán)利是第一性的因素,義務(wù)是第二性的因素,權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義;(3)權(quán)利主體在行使權(quán)利時(shí),只受法律所規(guī)定的限制,這種限制的唯一目的在于保證對(duì)他人的權(quán)利給予應(yīng)有的承認(rèn)、尊重和保護(hù);(4)在法律沒有明確禁止或強(qiáng)制的情況下,可以(應(yīng)當(dāng))作出權(quán)利推定,即推定公民有權(quán)利去作為或不作為。民法精神作為以民為本和反映人的主體地位的行為與生態(tài)精神,是以市民社會(huì)為根據(jù)的基礎(chǔ)法治精神。

一、民法精神的行為性

民法精神既是代表民法并由民法形式表現(xiàn)的制度精神,也是民法所調(diào)整的民事主體的行為精神。民法精神作為建設(shè)社會(huì)主義法治文化條件的規(guī)范性與秩序性,根本在于它作為主體和實(shí)踐的行為規(guī)范所具有和實(shí)在的行為秩序性。沒有民法精神的行為性,也就沒有民法精神的社會(huì)生態(tài)性,更沒有民法精神作為民本模式的法治條件性。民法精神作為市民社會(huì)的生態(tài)秩序精神,被以市民社會(huì)的法律形式——民法所抽象概括和集中表現(xiàn)出來,并通過民法形式的實(shí)在規(guī)范及其具有的國家強(qiáng)制力進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為市民社會(huì)的行為條件與秩序,即成為具有法治文化與文明價(jià)值的社會(huì)構(gòu)造形態(tài)。

（一）民法精神的行為主體性

民法精神的行為性,首先是民法精神的行為主體性,即民法精神是一定行為主體的精神。民法精神的行為主體,也就是民事主體,即市民社會(huì)的主體,其根本上是自然人主體。②雖然民事主體在自然人之外還有所謂法人和非法人組織,但是,“法人是一種社會(huì)秩序的人格設(shè)計(jì),是被確認(rèn)為法律人格的一種社會(huì)秩序條件。這一社會(huì)秩序,包括一定的組織秩序、財(cái)產(chǎn)秩序和行為秩序等。當(dāng)這些秩序符合一個(gè)人格化的特定目標(biāo)時(shí),這個(gè)秩序條件就被法律以一定人格的形式所承認(rèn),這個(gè)被法律所承認(rèn)的人格秩序就是法人”;“法人作為一定社會(huì)秩序的人格化并作為權(quán)利主體存在,并不是在自然人之外真正存在一種作為權(quán)利義務(wù)主體的人,或者說并不是自然人徹底擺脫了責(zé)任的負(fù)擔(dān),它只不過是自然人權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)化形式,是自然人間接享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的中介秩序”。參見王利民：《人的私法地位》,法律出版社2013年版,第66-67頁。法人如此,非法人組織也是如此。民法精神既是自然人的內(nèi)在本質(zhì)與生態(tài)需求,也是自然人的規(guī)范條件與行為實(shí)踐。民法精神的行為主體,作為市民社會(huì)的自然人主體,代表了民法精神主體的普遍性和根本性。民法精神的主體是普遍的民事主體,而普遍的民事主體所具有的民法精神,也就是普遍的社會(huì)精神,即對(duì)社會(huì)關(guān)系與秩序具有決定性的精神,也就必然成為以民為本的社會(huì)主義法治文化所不可缺少的普遍的和基礎(chǔ)的社會(huì)精神。民法精神的主體作為自然人主體,不僅是普遍的主體,而且是根本的主體,是作為社會(huì)目的與價(jià)值的主體,一切社會(huì)構(gòu)造都必然遵循和追求自然人的人性目的和價(jià)值,以自然人的利益需求及其實(shí)現(xiàn)的規(guī)定性為根據(jù),形成公正合理的社會(huì)行為秩序。

可見,民法精神根本是人的社會(huì)行為精神,人即市民社會(huì)的主體,是民法精神的行為主體。人的民法精神的行為主體性,構(gòu)成了人的基本社會(huì)人格屬性。人是自然的產(chǎn)物,也具有社會(huì)的人格屬性,人以社會(huì)的方式生活,構(gòu)成社會(huì)的行為主體,遵守社會(huì)的行為秩序,需要社會(huì)的人格實(shí)現(xiàn)。③西方中世紀(jì)后的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)對(duì)人類社會(huì)的最大貢獻(xiàn)就是“突破了傳統(tǒng)的神權(quán)統(tǒng)治,人的觀念首先被發(fā)現(xiàn),人文主義被社會(huì)普遍接受,人格尊嚴(yán)和自由越來越受到重視,人與人格、人格權(quán)的概念逐步形成”。參見王利明：《人格權(quán)法研究》,中國人民大學(xué)出版社2005年版,第139頁。人以自己的生態(tài)方式自然地構(gòu)成了社會(huì),又以社會(huì)主體的地位與身份提出了自己的社會(huì)化條件和要求,民法精神就是代表這一條件和要求的行為秩序。民法精神作為主體性的內(nèi)在規(guī)范,不僅代表了主體的外在行為,而且代表了主體的目的與價(jià)值。④“一個(gè)合理的人可社會(huì)化為一個(gè)社團(tuán)的規(guī)范和慣例,因而他的目的符合公共的價(jià)值觀,而他對(duì)這些目的的追求符合集體的規(guī)范?！眳⒁奫美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》,張軍等譯,上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版,第14頁。也就是說,人以民法精神的行為主體構(gòu)成了普遍的社會(huì)行為秩序,從而不僅是法治和法治文化的主體,而且是法治和法治文化的根本締造者。

民法精神的行為主體,也就是法律行為的主體,其行為性根本是個(gè)人所追求的一種社會(huì)利益性,即以民法所調(diào)整和保護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所表現(xiàn)的個(gè)人利益條件。⑤“人的保護(hù),維護(hù)其個(gè)性及人格關(guān)系,為民法的首要任務(wù)?！眳⒁娡鯘设b：《民法總則》(增訂版),中國政法大學(xué)出版社2001年版,第36頁。法律行為主體也就是權(quán)利義務(wù)主體,可以根據(jù)自己的法律行為享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。這不僅為法律行為的主體及其行為的性質(zhì)進(jìn)行了定位,而且也對(duì)法律行為的主體及其行為條件提出了要求。⑥自從《德國民法典》引入“法律行為”概念以來,雖然人們對(duì)這一制度設(shè)計(jì)有不同的認(rèn)識(shí),但是“法律行為”的概念已經(jīng)成為民法和民法思維所不可缺少的結(jié)構(gòu)性支點(diǎn),這也是不爭的事實(shí)。“每個(gè)人都通過法律行為的手段,來構(gòu)成他同其他人之間的法律關(guān)系。”法律行為作為能夠引起一定私法結(jié)果的主體行為,是主體有目的實(shí)施并能夠達(dá)到主體目的的行為,其目的性結(jié)果的實(shí)現(xiàn),一方面是因?yàn)榉沙姓J(rèn)這樣的目的性結(jié)果;另一方面是因?yàn)橹黧w基于自己的目的追求這一結(jié)果的發(fā)生,而后者作為主體的精神和意志條件,對(duì)法律行為的發(fā)生及其引起的目的與秩序效果具有決定的意義。“法律行為之所以產(chǎn)生法律后果,不僅是因?yàn)榉芍贫葹榉尚袨橐?guī)定了這樣的后果,首要的原因還在于從事法律行為的人正是想通過這種行為而引起這種法律后果。”參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊(cè)),王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第426頁。這一條件和要求,就是民法精神的根本內(nèi)涵,也就是民法精神的目的及其倫理問題。民法精神的行為主體,以具有民法精神和遵守民法精神的條件和要求為本質(zhì),在民法精神之外,既無民法精神的合理社會(huì)行為,也非民法精神的正當(dāng)行為主體。因此,基于民法精神的市民社會(huì)主體的普遍性,人人都是民法精神的行為主體,人人都應(yīng)當(dāng)具有與法律行為要求相適應(yīng)的民法精神,人人都應(yīng)當(dāng)以民法精神的行為秩序構(gòu)造社會(huì)主義法治文化,這是建設(shè)社會(huì)主義法治文化民本模式的根基所在。以民為本的社會(huì)主義法治和法治文化只有生根于民法精神的行為主體,才能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)主義法治和法治文化的生態(tài)秩序構(gòu)造。

（二）民法精神的行為意志性

民法精神作為一種社會(huì)規(guī)范與秩序精神,是一種社會(huì)行為意志,即民事主體實(shí)施一定法律行為的主觀意志。⑦意志是指“決定達(dá)到某種目的而產(chǎn)生的心理狀態(tài),往往由語言和行為表現(xiàn)出來”。參見《現(xiàn)代漢語詞典》中的“意志”詞條,商務(wù)印書館2005年版,第1618頁。人作為主體不過是意志主體,而民法精神也不過是作為主體的意志形式而已。⑧“人的全部本質(zhì)就是意志,人自己就只是這意志所顯現(xiàn)的現(xiàn)象。”參見[德]叔本華：《作為意志和表象的世界》,石沖白譯,商務(wù)印書館1982年版,第396頁。民法精神只有在行為意志的普遍意義上,才構(gòu)成社會(huì)行為規(guī)范與生態(tài)秩序。換言之,民法精神的行為意志,是一種規(guī)范意識(shí),是一種社會(huì)秩序共識(shí)。它一方面是意志性的;另一方面是規(guī)范與秩序性的,并且是一種自然與必然趨同的社會(huì)行為體系。人類的行為及其規(guī)范與秩序無論反映和表現(xiàn)為何種形式,最終都是由人的意志決定的,都是一種意志形態(tài),人不僅決定自己意志的表現(xiàn)形式,而且決定自己意志形式的實(shí)行效果。因此,無論是意志還是表現(xiàn)意志的形式,本身都具有意志的屬性并反映意志的本質(zhì)。⑨人是有靈之物,行為和行為規(guī)范必然出于人的意志。“如果不談?wù)勊^自由意志、人的責(zé)任、必然和自由的關(guān)系等問題,就不能很好地討論道德和法的問題?！眳⒁姟恶R克思恩格斯選集》(第3卷),人民出版社1972年版,第152-153頁?！霸瓉硪庵咀鳛檎嬲淖栽谥?實(shí)際上是一種原始的獨(dú)立的東西,所以在自我意識(shí)中必然也有一種原始性的,獨(dú)斷獨(dú)行之感隨伴著這里固已被決定的那些意志活動(dòng)?！眳⒁娗耙?叔本華書,第398頁?！叭祟愋袨橛梢庵疽?但一個(gè)人的意志行為并不總是前后一貫的,不同的人意志傾向也各不相同。而人已獲得秩序并體面行事,所以必然存在著意志可以遵守的規(guī)則?！雹鈁德]塞繆爾·普芬道夫：《人和公民的自然法義務(wù)》,鞠成偉譯,商務(wù)印書館2009年版,第54頁。只要是意志的東西,就必然具有一定的隨意性和差別性,所以構(gòu)成行為條件的意志是必須自主接受規(guī)范條件的,在這個(gè)意義上,任何一種規(guī)范,包括民法的或者法律的規(guī)范,與其說規(guī)范的對(duì)象是人的行為,不如說是人的意志,意志的規(guī)范性是根本的秩序形態(tài)。?“意志是給自身立法的,甚或它自身就是法則。”參見[美]亨利·E.阿利森：《康德的自由理論》,陳虎平譯,遼寧教育出版社2001年版,第190頁。人們以自己的意志創(chuàng)造一種行為規(guī)范,并要求自己的意志接受這一行為規(guī)范的條件和要求,從而使這一規(guī)范成為自己的意志存在。因此,如果人們的行為意志接受一種普遍的行為條件即規(guī)范的要求,那么這種行為意志就構(gòu)成一種規(guī)范與秩序的意志——民法精神就是這樣的意志。民法精神不僅是意志的,而且是規(guī)范與秩序的,當(dāng)民法精神構(gòu)成人的行為意志,就不僅會(huì)產(chǎn)生代表這一意志的普遍的民法形式,而且必然形成普遍的民法行為秩序。所以,真正的法治和法治文化條件不是法律的規(guī)范條件,而是人們的行為意志條件,也就是人們的規(guī)范與秩序的思想與信仰條件。

因此,民法的規(guī)范構(gòu)造,只是立法者的法律形式構(gòu)造,只有民法精神的行為構(gòu)造,才是現(xiàn)實(shí)的法治和法治文化構(gòu)造。民法精神以其形式規(guī)范與行為意志的統(tǒng)一與結(jié)合,成為一個(gè)國家和社會(huì)的法治和法治文化的生態(tài)體系?？梢?民法的意義和價(jià)值不僅在于調(diào)整市民社會(huì)關(guān)系,而且在于承認(rèn)和尊重市民社會(huì)主體的行為意志并使其意志人格化。“人的資格本質(zhì)上是實(shí)踐或形成自己的意志的資格,享有人的資格的標(biāo)志是與同類享有實(shí)踐或形成自己的意志的平等資料?！?李錫鶴：《民法哲學(xué)論稿》,法律出版社2009年版,第162頁。在市民或者私人社會(huì)關(guān)系中,每一個(gè)主體都是通過自己的行為意志追求和實(shí)現(xiàn)自己的利益目的,所以承認(rèn)和尊重主體的行為意志,就是承認(rèn)和尊重主體的利益目的與需求。通常情況下,主體的利益是通過主體之間的利益交換來實(shí)現(xiàn)的,也就是表現(xiàn)為一定的交換關(guān)系,而這一交換關(guān)系是以意志的即意思表示的交換方式來完成的?！爸黧w可在對(duì)象上實(shí)現(xiàn)自己的意志,故主體必須有意志。所謂主體支配客體,其實(shí)是主體的意志支配客體。意志是主體的核心和靈魂。主體是意志的存在形式,主體的根據(jù)就是意志?！?前引?,李錫鶴書,第32頁。人之所以成為主體,就在于它的意志性。人在以意志條件構(gòu)成主體的同時(shí)又以意志支配主體的行為,并實(shí)現(xiàn)主體的利益和維護(hù)主體自身的存在。

意志的主體意義與價(jià)值決定了意志必須符合一定的社會(huì)正當(dāng)性才能夠作為主體條件存在。換言之,意志是自由的,但是作為主體條件即構(gòu)成民法精神的行為意志,則不僅是個(gè)人的,而且是社會(huì)的;不僅是自由的,而且是受到限制的,?自由的社會(huì)設(shè)計(jì)本身就是對(duì)自由條件的社會(huì)限定?！耙虼?任何時(shí)代的社會(huì)自由都以限制為基礎(chǔ)。它是一種全體社會(huì)成員都能享有的自由,也是一種從那些不傷害他人的活動(dòng)中進(jìn)行選擇的自由”;“全部社會(huì)自由都立足于限制”,“在一個(gè)方面對(duì)一個(gè)人施加限制是其他人在該方面獲得自由的條件”;“以犧牲他人為代價(jià)獲得的自由不是好的自由,所有生活在一起的人都能享有的自由才是好的自由,這種自由取決于法律、習(xí)俗或他們的感情使他們防止互相傷害的圓滿性,并用這種圓滿性來衡量”。參見[英]霍布豪斯：《自由主義》,朱曾汶譯,商務(wù)印書館1996年版,第46-47頁。應(yīng)當(dāng)是一種普遍的社會(huì)共識(shí)性的意志條件,只有這種意志才具有社會(huì)正當(dāng)性。主體行為的正當(dāng)性,是由主體意志的正當(dāng)性決定的,根本是一種主體意志的正當(dāng)性,沒有正當(dāng)?shù)囊庵拘?就不會(huì)有正當(dāng)?shù)男袨樾浴９畔ＥD和古羅馬的法哲學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為,“文明社會(huì)的每一個(gè)人所作所為應(yīng)該符合某種‘正當(dāng)’的規(guī)則”,?張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》,中國政法大學(xué)出版社2008年版,第91頁。如果人們的行為不符合某種正當(dāng)性規(guī)則或者失去了控制,那么什么危害自己、他人和社會(huì)的事情都能夠做得出來,因此人的行為必須接受一定的意志條件。近代自然法之父格勞秀斯將意志作為行為的核心要素而成為判斷行為及法的正當(dāng)性的主要標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)為自然法是“正確理性的命令”,是“不可改變的”,即使“上帝也不能改變它”。?前引?,張乃根書,第91頁。人的行為意志應(yīng)當(dāng)符合自然理性,具有道德的基礎(chǔ)和根據(jù),否則就走向了社會(huì)倫理即規(guī)范與秩序的反面。基于自然意志的要求,格勞秀斯將“對(duì)允諾的遵守確定為人的本質(zhì)和品行,而具有這種本質(zhì)和品行的人是依據(jù)自身理性行事的主體。人之所以是理性的,是因?yàn)樗凶约旱囊庵?能夠預(yù)知自己行為的后果并加以控制”。?竇海陽：《論法律行為的概念》,社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版,第28頁。意志既然作為主體條件被承認(rèn)和尊重,那么人就應(yīng)當(dāng)信守自己的意志和基于自己意志的承諾,否則,意志就成了可以用來損害他人利益的主觀惡意。顯然,任何人都有形成和實(shí)踐自己意志的權(quán)利,但不能將自己的意志強(qiáng)加于人或者以自己的意志損害他人。這種意志的正當(dāng)性決定了,一方面,人要對(duì)自己的意志負(fù)責(zé),不能濫用自己的意志;另一方面,人接受某種統(tǒng)一的意志是必要的和有可能的,這就是作為民法精神的普遍行為意志。

（三）民法精神的行為自由性

民法精神的行為意志,雖然是一種規(guī)范與秩序的普遍意志,但是它在根本上是一種行為自由的意志?！耙粋€(gè)人,當(dāng)他在自己身上找到支配他去行動(dòng)的動(dòng)因,或是在從事于這些動(dòng)因所支配他去做的事情上他的意志遇不到任何阻礙的時(shí)候,這個(gè)人就叫作自由的?！?[法]霍爾巴赫：《自然的體系》(下卷),管士濱譯,商務(wù)印書館1999年版,第97頁?；舨妓拐J(rèn)為,自由與必然是相容的,“因?yàn)槿顺鲇谝庵镜拿恳恍袨?、欲望和意向都是始于某種原因的,而這種原因又始于因果鏈條中的另一原因,不斷地追問下去,一定存在一個(gè)一切原因的原因的第一原因,所以這自由的行為也是具有必然性的行為”。?[英]霍布斯：《利維坦》,吳克峰譯,北京出版社2008年版,第101-103頁?？档抡J(rèn)為,“自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志,而且根據(jù)普遍的法則,它能夠和所有人的自由并存,它是每個(gè)人由于他的人性而具有的獨(dú)一無二的、原生的、與生俱來的權(quán)利”。?[德]康德：《法的形而上學(xué)原理》,沈叔平譯,商務(wù)印書館2011年版,第53頁。自由是人的生命的本質(zhì),必然構(gòu)成人的社會(huì)條件和要求。沒有自由,也就沒有意志,意志只有體現(xiàn)為自由,才是意志和具有意志的本質(zhì)。自由是主體根據(jù)自己的意志實(shí)現(xiàn)自身利益目的的可能性。意志和行為是構(gòu)成和表現(xiàn)主體自由的兩個(gè)核心要素。意志是決定自由的內(nèi)在因素,行為是表現(xiàn)自由的外在條件。外在行為與內(nèi)在意志的統(tǒng)一,就是行為自由。就自由的本質(zhì)而言,內(nèi)在意志是決定外在行為的根據(jù),外在行為是表達(dá)內(nèi)在意志的形式。在這個(gè)意義上,行為自由就是意志自由,而有意志不一定有自由,意志只有可以轉(zhuǎn)化為行為并且可以作為自己的利益實(shí)現(xiàn)條件,才是真正的意志和意志自由。當(dāng)然,如前所述,民法精神的行為自由作為一種社會(huì)自由本身就是自由的條件和限制,?“個(gè)人自由必須約制在這樣一個(gè)界限上,就是必須不使自己成為他人的妨礙。但是如果他戒免了在涉及他人的事情上有礙于他人,而僅僅在涉及自己的事情上依照自己的意向和判斷而行動(dòng),那么,凡是足以說明意見應(yīng)有自由的理由,也同樣足以證明他應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S在其自己犧牲之下將其意見付諸實(shí)踐而不遭到妨害?！奔疵穹ň竦男袨樽杂墒且环N自主構(gòu)序的行為自由,是主體自由與秩序的內(nèi)在協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。

民法精神作為一種形式與行為統(tǒng)一的規(guī)范與秩序構(gòu)造,在意志與自由統(tǒng)一的基礎(chǔ)上構(gòu)成了主體的人格條件?！罢?yàn)槿烁?人才從人的動(dòng)物性當(dāng)中脫離出來,憑借自由的意志而成為自身神圣的道德律主體。”?周清林：《從“Recht”轉(zhuǎn)向“f?igkeit”：論作為民法基礎(chǔ)的消極人格》,肖厚國主編：《民法哲學(xué)研究》(第1輯),法律出版社2009年版,第10頁。正是基于意志自由,人不僅可以認(rèn)知自己的利益需求,而且可以確定自己的利益條件,并且能夠自由地實(shí)現(xiàn)自己的利益目的,從而人便在自己的意志中獲得了自由,并在自由中構(gòu)成了人格?！叭艘榔浔举|(zhì)屬性,有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi),自主地和負(fù)責(zé)地決定他的存在和關(guān)系,為自己設(shè)定目標(biāo)并對(duì)自己的行為加以限制?！?[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊(cè)),王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第45-46頁。民法精神作為一種行為自由的人格形態(tài),既以人的意志為根據(jù),又以人的自由為條件,在意志與自由中實(shí)現(xiàn)了人的自然倫理與社會(huì)倫理的本質(zhì)統(tǒng)一。民法精神的行為自由,不僅承認(rèn)和尊重每個(gè)人的人格和自由以及他們所具有的同等地位,而且把行為自由作為人們實(shí)現(xiàn)利益的一般社會(huì)條件與手段。?“人類在他的童年時(shí)代生活得自由自在,因?yàn)槊恳粋€(gè)人都能夠按照他的喜好滿足他的欲望,按照他的心意發(fā)展;今天,如果你們要想使人類重新自由,就要給社會(huì)一種組織,這個(gè)組織便利一切人在同等的地位上滿足他們的欲望,發(fā)展他們的能力?！眳⒁奫德]威廉·魏特林：《和諧與自由的保證》,孫則明譯,商務(wù)印書館1960年版,第69頁。這樣,整個(gè)社會(huì)既構(gòu)成了一個(gè)行為自由的利益共同體,也構(gòu)成了一個(gè)行為自由的社會(huì)秩序體系,每個(gè)人都是一個(gè)獨(dú)立的行為自由的主體,都接受行為自由的社會(huì)秩序,都可以根據(jù)普遍的自由規(guī)則而以行為自由的方式實(shí)現(xiàn)自己的利益并達(dá)到自己的利益目的。人在被承認(rèn)和尊重自由和自由的利益條件的前提下,自然成為自由的人格主體。這種自由不僅是意志的,而且是規(guī)范和秩序的,是一種普遍的社會(huì)行為與生態(tài)文化和文明形態(tài),從而構(gòu)成了社會(huì)主義法治文化的本質(zhì)。

（四）民法精神的行為自治性

民法精神的行為自治性,是民法精神在意志性、自由性基礎(chǔ)上的更高本質(zhì)性。如果說意志是民法精神的主觀性,自由是民法精神的意志性的社會(huì)形態(tài),那么自治則是自由的實(shí)現(xiàn)條件與方式。自由的社會(huì)實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是自治,自治是自由與自由限制的結(jié)合與統(tǒng)一。自治一方面是行為自由,另一方面是行為自理,也就是說,自治既是主體的自我自由,又是主體的自我限制,不僅要求行為的自由性,而且要求自由的規(guī)范性與普遍性。作為民法精神的行為自治,是通過意思自治即私法自治的形式表現(xiàn)出來的,即所謂意思自治或者私法自治,根本是民法精神的行為自治。?所謂私法自治,是以私法與公法的劃分為前提的。公法與私法的劃分,并不是單純的法律技術(shù)創(chuàng)造,而是法律技術(shù)接受的現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系條件,這個(gè)條件就是,社會(huì)有私益與公益之分,而在此基礎(chǔ)上必然產(chǎn)生兩種社會(huì)及其不同的社會(huì)訴求,并產(chǎn)生不同的法律調(diào)整——公法是調(diào)整國家或者公共利益關(guān)系的法律;私法是調(diào)整私人利益關(guān)系的法律。在私法意義上認(rèn)識(shí)的民法是一個(gè)更直接揭示民法本質(zhì)的概念。不論是主體的人還是民法上人與人之間的關(guān)系,都是與“私”的概念與含義聯(lián)系在一起的私人和私人關(guān)系的范疇。私法自治是民法即私法的條件和要求,也必然構(gòu)成民法即私法的價(jià)值與本質(zhì)?！八椒ㄗ钪匾奶攸c(diǎn)莫過于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)力?！?[德]羅伯特·霍恩：《德國民商法導(dǎo)論》,楚建譯,中國大百科全書出版社1996年版,第90頁。個(gè)人自治和自我發(fā)展的“權(quán)力”就是人在私法上的根本地位,是作為普遍的社會(huì)秩序條件存在的。私法自治是由私法所調(diào)整的市民社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)所決定的,市民社會(huì)關(guān)系即私人社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)就是自治。換言之,私法自治作為一項(xiàng)私法原則和條件,是市民社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)要求,代表個(gè)人利益需求及其實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)定性。自治的問題,既是個(gè)人行為自由與自律的問題,也是民本模式的法治文化與法治生態(tài)的根本問題。?“‘私人自治的生活塑造’作為法權(quán)應(yīng)當(dāng)保障每個(gè)人的自由與完整,而在這自由與完整之中,所有的成員相互承認(rèn)彼此的自由和平等?！眳⒁奫德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史：論〈德國民法典〉的形成與變遷》,朱巖譯,法律出版社2003年版,第2頁。在自治的條件下,一個(gè)人作為私法主體,是自我行為的決定者,在對(duì)自我事務(wù)的決定中既享有私法承認(rèn)的自由,又接受私法的自由限制,形成自律與他律相結(jié)合的個(gè)人行為體系。

民法精神的私法自治作為一種行為自治,是法律行為的自治。“私法自治的工具是法律行為?！?[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2001年版,第142頁。由于法律行為的個(gè)人利益性,私法自治構(gòu)成了個(gè)人利益實(shí)現(xiàn)的社會(huì)秩序條件,是個(gè)人利益條件的自主性及其實(shí)現(xiàn)的行為自由性?！八椒ㄗ灾沃饬x,在于法律給個(gè)人提供一種法律上的權(quán)力手段,并以此實(shí)現(xiàn)個(gè)人的意思。這即是說,私法自治給個(gè)人提供一種受法律保護(hù)的自由,使個(gè)人獲得自主決定(Selbstbesti mmung)的可能性?！?前引?,梅迪庫斯書,第143頁?；谧灾蔚囊?一個(gè)人不能代替另一個(gè)人作出決定,國家或者社會(huì)也不能以一般意志的形式剝奪個(gè)人作出決定的主體地位;相反,個(gè)人為自己作出決定的主體地位必須得到承認(rèn)和尊重。因此,一個(gè)人不能對(duì)另一個(gè)人的行為作出強(qiáng)迫,國家作為市民社會(huì)的代表也應(yīng)當(dāng)選擇任意法的形式輔助當(dāng)事人有效地構(gòu)造市民社會(huì)的法律行為。

自治是私法相對(duì)于公法的一個(gè)規(guī)范特征,也是私權(quán)區(qū)別于公權(quán)的本質(zhì)屬性。?“在公法與私法的劃分上,問題并不在于它們之間的相近性而在于它們之間的客觀差別性,并且這種差別性是否構(gòu)成它們之間劃分的必要條件。公法與私法的二元論并不是否定它們之間的相近性,相反,二元結(jié)構(gòu)的法律體系是以兩者之間的相近性為條件的,正是這種相近性表明了它們之間的體系性聯(lián)系,而差別性則體現(xiàn)出它們?cè)隗w系內(nèi)部的相對(duì)獨(dú)立性,這也正是公法與私法劃分的意義所在?！眳⒁娡趵瘢骸睹穹ǖ木駱?gòu)造：民法哲學(xué)的思考》,法律出版社2010年版,第211-212頁?！肮◤母旧现v是強(qiáng)制性的,個(gè)人不能違反它的規(guī)定。而私法給個(gè)人意愿留出了較多的余地,它的規(guī)則往往是補(bǔ)充性的,只要在沒有相反意愿的情況下便可以適用。”?[法]法雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》,陳鵬等譯,法律出版社2004年版,第66頁。私法自治作為以私法形式承認(rèn)的民事主體的行為自治,是基于意思表示而可以產(chǎn)生設(shè)權(quán)效果的自主行為條件,具有市民社會(huì)關(guān)系的必然規(guī)范屬性,?意思自治一方面是根據(jù)行為自由原則制定的一個(gè)民法體系,另一方面是這一民法體系對(duì)行為人根據(jù)自己意志設(shè)定法律關(guān)系的一種承認(rèn)。意思自治是民法本質(zhì)的一個(gè)反映,它代表了一個(gè)法律體系,而基于這一法律體系的調(diào)整必然產(chǎn)生一種以意思自治為條件的法律關(guān)系秩序。是“各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”。?前引?,梅迪庫斯書,第142頁。也就是說,私法自治是法律承認(rèn)的行為人可以根據(jù)自主意思設(shè)立法律關(guān)系的一般制度規(guī)則?！胺芍贫荣x予并且確保每個(gè)人都具有在一定的范圍內(nèi),通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。人們把這種可能性稱作‘私法自治’?！?前引?,拉倫茨書,第54頁。私法自治是民法本質(zhì)的一個(gè)反映,它代表了以民法精神為基礎(chǔ)的一個(gè)私法體系,而基于這一體系的調(diào)整則必然產(chǎn)生以個(gè)人行為自治為條件的法律關(guān)系體系。

自治不僅是市民社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)性,而且是市民社會(huì)關(guān)系的道德性。市民社會(huì)作為私人社會(huì),“人總是生活在同他人的不斷交往之中。每個(gè)人都需要私法自治制度,只有這樣他才能在自己的切身事務(wù)方面自由地作出決定,并以自己的責(zé)任處理這些事情。一個(gè)人只有具備了這種能力,他才能充分發(fā)展自己的人格,維護(hù)自己的尊嚴(yán)。因此,每一個(gè)成年公民都享有私法自治,這是私法的一項(xiàng)主要的原則和基本的原則”。?前引?,拉倫茨書,第54-55頁。市民社會(huì)是個(gè)人利益關(guān)系的社會(huì),為了個(gè)人利益目的存在,追求個(gè)人利益目的實(shí)現(xiàn),除了個(gè)人利益,市民社會(huì)沒有其他的根本性要求。人類是能動(dòng)的社會(huì)主體,具有自然的、能動(dòng)性和自治的本質(zhì)性,自然要求和本能實(shí)踐人格的自治地位。自治是人的本性,也是人作為主體的社會(huì)即市民社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)性。這種本質(zhì)性超越人的意志與精神范疇,具有人的自然屬性,是人類社會(huì)構(gòu)造的自然形態(tài),是社會(huì)生態(tài)秩序存在的基本形式。自治是一種人性條件的必然要求與結(jié)果,個(gè)人自治不僅是一種基本人性,而且也是人的自然權(quán)利,?根據(jù)自然法理論,私法人格就是作為自由的一種自然權(quán)利?！白骷覀円话惴Q作自然權(quán)利的,就是每一個(gè)人遵照自己所想象的方式使用自己的力量維持自己的本質(zhì)屬性——也就是維護(hù)自己的生命——的自由。所以,這種自由就是用人本身的判斷和理智以最恰當(dāng)?shù)氖侄巫雒恳患虑榈淖杂??！眳⒁奫英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》,吳福剛譯,中國社會(huì)出版社1999年版,第95頁?？梢?自然權(quán)利與一般私法人格的本質(zhì)是一致的,它們都是人的自然屬性在社會(huì)條件下的要求與反映,體現(xiàn)人類利益需求及其實(shí)現(xiàn)的規(guī)定性,是上升為法律即作為人的社會(huì)屬性的基本人性,這一人性的本質(zhì)是自由。人基于自然本性,應(yīng)當(dāng)處于一種自治生態(tài)或者起碼應(yīng)當(dāng)具有一定的自治條件以維持自己應(yīng)然的生存狀態(tài)?！按嬖谥环N人性,并且這一人性對(duì)所有人來講都是共同的,人天生就具有智力,具有智力的人在行為的時(shí)候知道自己在做什么,因此,也有能力決定自己追求的目的?！?前引⑩,馬里旦書,第17頁。由于人類的行為受制于統(tǒng)一的利益需求及其實(shí)現(xiàn)條件的規(guī)定性,所以,一個(gè)人既知道自己也知道別人的需求和目的,從而能夠在自主與自治的前提下產(chǎn)生共同的行為意識(shí)并形成共同的行為條件。這樣,人們能夠通過個(gè)人的行為自治達(dá)到共同的利益目的,從而滿足普遍的人格條件和要求。這一條件和要求,以人性為根據(jù),既沒有理由否認(rèn)或者不予承認(rèn),也沒有其他條件和要求可以替代,因此構(gòu)成了市民社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)存在。

行為自治具有深厚的法治和法治文化的內(nèi)涵。以民法精神為主旨的行為自治,是一種以民為本即民本模式的法治理念與法治文化形態(tài)。社會(huì)主義法治文化是代表和實(shí)現(xiàn)人民利益的社會(huì)行為文化,人民利益及其實(shí)現(xiàn)始終是這個(gè)文化的根本價(jià)值與目的。人民利益是每個(gè)人的個(gè)體利益的集中體現(xiàn),而對(duì)于個(gè)人利益而言,選擇什么利益,通過什么樣方式實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益,應(yīng)當(dāng)由人民主體自主決定或者應(yīng)當(dāng)允許個(gè)人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)通過行為自治的方式?jīng)Q定和實(shí)現(xiàn)。因此,以民法精神為條件的行為自治,構(gòu)成了社會(huì)主義法治文化的行為基礎(chǔ),建設(shè)社會(huì)主義法治文化的民本模式,應(yīng)當(dāng)根植于行為自治的社會(huì)基礎(chǔ)之上。

（五）民法精神的行為秩序性

民法精神的行為自由與自治,是一種個(gè)人行為的秩序形態(tài),不論是自由還是自治,只有構(gòu)成社會(huì)秩序才具有民法精神價(jià)值。

1.民法精神的行為私序性

民法精神是一種私法行為精神,調(diào)整私人社會(huì)關(guān)系,規(guī)范私人社會(huì)行為,構(gòu)造私人社會(huì)秩序,追求私人社會(huì)目的,具有行為的私序性本質(zhì)。換言之,民法精神首先是一種私人社會(huì)的行為精神,是私人社會(huì)秩序的行為條件,其建構(gòu)的行為秩序在根本上是私序而不是公序。私序也就是民法即

私法所調(diào)整的市民社會(huì)關(guān)系的秩序,私法秩序的構(gòu)建是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律秩序的主體與核心,是法治和法治文化的根本秩序。民法精神的行為秩序在私序的意義上,一方面,民法精神是一種私人利益秩序,以實(shí)現(xiàn)私人利益為目的,反映私人利益需求及其實(shí)現(xiàn)的規(guī)定性;另一方面,民法精神是一種私人行為秩序,是通過私人行為自主實(shí)現(xiàn)私人利益的社會(huì)秩序形式,應(yīng)當(dāng)遵守私人利益需求及其實(shí)現(xiàn)的規(guī)定性。因此,在行為私序的意義上,民法精神同樣回歸于社會(huì)主義法治文化的民本性。

民法精神的行為私序性,要求民法精神和以民法精神為基礎(chǔ)的法治文化,必須以私人利益為目的,尊重私人利益的社會(huì)行為條件,體現(xiàn)私人社會(huì)秩序的核心價(jià)值,反映私人社會(huì)關(guān)系的規(guī)律與規(guī)定性。可見,以民法精神的行為私序?yàn)榛A(chǔ)的法治和法治文化,在根本上是私法之治和私法文化,其核心仍然是個(gè)人在社會(huì)秩序構(gòu)造中的主體地位問題,而這一切又都建立在對(duì)人的利益需求及其實(shí)現(xiàn)的社會(huì)條件的承認(rèn)與尊重上。必須承認(rèn)個(gè)人利益是社會(huì)的根本利益,而以實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益為目的的民法精神及其行為私序,則是法治社會(huì)與法治文化的根本精神與秩序,我國社會(huì)主義法治和法治文化應(yīng)當(dāng)建立在民法精神的行為私序的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)之上,?“利益,也就是人類社會(huì)中的個(gè)人提出的請(qǐng)求、需求或需要——如果文明要得以維持和發(fā)展、社會(huì)要避免無序和解體,法律就要為利益提供支持?！眳⒁奫美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》(第3卷),廖德宇譯,法律出版社2007年版,第18頁。以個(gè)人利益為目的的民法精神及其行為私序,是整個(gè)社會(huì)秩序的基礎(chǔ),只有合理的個(gè)人利益分配,才能夠構(gòu)建和維持穩(wěn)定的社會(huì)秩序,也才能夠滿足一個(gè)社會(huì)的法治和法治文化的實(shí)現(xiàn)條件。以民法精神的行為私序展示社會(huì)主義法治和法治文化的民本價(jià)值與秩序本質(zhì)。因此,必須建立社會(huì)主義法治和法治文化的行為私序觀念,一方面,法治是個(gè)人行為之治,法治文化是個(gè)人行為文化;另一方面,法治和法治文化的民本模式是一種私法自治與私法文化,它以個(gè)人行為的私序構(gòu)造為實(shí)現(xiàn)條件。這就要求建設(shè)社會(huì)主義法治和法治文化,應(yīng)當(dāng)以個(gè)人利益的社會(huì)秩序條件為根據(jù),充分認(rèn)識(shí)民法精神的行為私序在法治和法治文化構(gòu)造中的根本地位和作用,并建立以民法精神及其行為私序?yàn)闂l件的社會(huì)生產(chǎn)與生活方式,即一種社會(huì)治理的民本模式。

基于個(gè)人利益的根本地位性,對(duì)個(gè)人利益的承認(rèn)和尊重,首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)個(gè)人行為私序是個(gè)人利益實(shí)現(xiàn)的最好行為方式,即個(gè)人利益首先應(yīng)當(dāng)通過個(gè)人私序的形式實(shí)現(xiàn),公序只能是個(gè)人私序自力不足的補(bǔ)充條件。?公序是通過公法或者公共治理的方式建立的社會(huì)公權(quán)秩序。社會(huì)及其管理者即國家或政治社會(huì)存在的根本目的和合理價(jià)值,就在于能夠最大限度地有序滿足私人利益的需要。因此,必然確認(rèn)個(gè)人的社會(huì)主體地位,也就是以人民為中心和堅(jiān)持人民主體地位?！叭嗣袷且婪ㄖ螄闹黧w和力量源泉。必須堅(jiān)持法治建設(shè)為了人民、依靠人民、造福人民、保護(hù)人民,以保障人民根本權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn),保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由、承擔(dān)應(yīng)盡的義務(wù),維護(hù)社會(huì)公平正義,促進(jìn)共同富裕。”?《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。人的主體地位,根本是個(gè)人利益及其實(shí)現(xiàn)的自主地位,也就是個(gè)人行為秩序在個(gè)人利益實(shí)現(xiàn)中的地位。不承認(rèn)這一地位,就是不承認(rèn)人的利益需求及其實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)定性。人的利益,是作為自然與必然需求的人身與財(cái)產(chǎn)利益,本身就是私人利益關(guān)系,只有通過私法或者個(gè)人的行為私序的方式調(diào)整與實(shí)現(xiàn),才符合這一利益關(guān)系的本質(zhì),也才能夠形成這一利益關(guān)系的合理秩序。

民法精神的行為私序,是以個(gè)人誠信為基礎(chǔ)的行為秩序。這是由民法精神的市場經(jīng)濟(jì)條件決定的。誠信是人類社會(huì)古老而恒定的精神傳統(tǒng)與道德要求,沒有誠信就沒有民法精神的行為實(shí)踐及其行為秩序。?雖然在不同的民族與社會(huì)條件下人們有不同的誠信意識(shí)與行為要求,但是誠信本身則始終是人類社會(huì)共同追求與踐行的精神原則和行為秩序。

誠信是市民社會(huì)與市場經(jīng)濟(jì)條件下維系和促進(jìn)社會(huì)整體協(xié)調(diào)與可持續(xù)發(fā)展所不可或缺的社會(huì)秩序條件,具有彌補(bǔ)法律和其他強(qiáng)制性規(guī)范之不足的地位與作用。因此,誠信被奉為民法的最高原則與“帝王條款”,而民法精神也必然以誠信作為個(gè)人行為秩序的本質(zhì)條件與要求。誠信內(nèi)含著人類社會(huì)理想秩序的自然生態(tài)精神,構(gòu)成了個(gè)人意志及其行為秩序的一般原則。人與人之間社會(huì)關(guān)系的直接形態(tài)就是個(gè)人行為秩序,個(gè)人行為秩序所應(yīng)當(dāng)具有的正當(dāng)性、合理性則必然以誠信為條件。誠信是個(gè)人行為秩序的精神基石,是建設(shè)法治和法治文化民本模式的必然個(gè)人行為秩序要求。

2.民法精神的行為公序性

民法精神雖然具有行為私序的本質(zhì),但是它并不是單純的私序性,而是在具有私序本質(zhì)的同時(shí)構(gòu)成一種社會(huì)公序。換言之,民法精神的個(gè)人秩序行為,不僅是一種私序行為,而且是一種公序行為,是私序與公序的結(jié)合與統(tǒng)一。也就是說,民法精神的私序性并不是一種狹隘的個(gè)人意識(shí)和非理性條件,它是一種個(gè)人或者私人秩序的公共性,其本身既不能遠(yuǎn)離社會(huì)道德,也不能脫離公共秩序,而是和社會(huì)公德與秩序要求相統(tǒng)一的個(gè)人品行條件。民法精神及其行為秩序,必須具有社會(huì)公德意識(shí),理解私人利益關(guān)系的公共秩序條件和要求,能夠把私人社會(huì)關(guān)系作為一種公共秩序遵守,從而以自覺的個(gè)人行為秩序維護(hù)私人社會(huì)關(guān)系的公共秩序條件,從而以私人社會(huì)關(guān)系的公序良俗性構(gòu)造社會(huì)生態(tài)的秩序文明。

一方面,民法精神是私人社會(huì)的公序性。民法精神的主體是個(gè)人,民法精神是個(gè)人精神,但是民法精神是公德而不是私德,民法精神的行為秩序是私人社會(huì)的公共秩序條件。雖然民法精神是市民社會(huì)關(guān)系

?中國古代傳統(tǒng)思想中有所謂“言必信,行必果”(《論語·子路》),“人而無信,不知其可也”(《論語·為政》)的箴言。羅馬法認(rèn)為：“法律的基本原則是,為人誠實(shí),不損害別人。”參見[古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論》,張企泰譯,商務(wù)印書館1989年版,第5頁。“羅馬人承認(rèn)‘誠信’是一種規(guī)范要素,‘誠信’創(chuàng)造出一系列羅馬的規(guī)則,當(dāng)然這些規(guī)則既適用于羅馬人,也適用于異邦人?！眳⒁奫意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》,黃風(fēng)譯,中國政法大學(xué)出版社1994年版,第236-237頁。的條件,不能在個(gè)人利益目的之外而有民法精神,但是,民法精神的行為秩序,不是單純的個(gè)人行為秩序或者私序,而是個(gè)人的公共道德品質(zhì),反映的是個(gè)人在私人社會(huì)關(guān)系中的公序良俗條件,即社會(huì)公共秩序。所以,民法精神的行為秩序,不僅是個(gè)人利益的秩序,而且是個(gè)人利益的公共秩序,是個(gè)人利益的公共秩序形態(tài)。換言之,民法精神的行為條件,不僅是個(gè)人的行為條件,而且是個(gè)人的社會(huì)行為條件,即普遍的社會(huì)公共秩序條件。因此,私人社會(huì)關(guān)系的民法精神條件已經(jīng)超越私人社會(huì)的范疇而成為一種公共秩序條件,在公共秩序條件之外不存在民法精神的行為秩序。所以,作為私人社會(huì)關(guān)系條件的民法精神,應(yīng)當(dāng)反映公共秩序條件并以公共秩序作為行為的目的和基礎(chǔ),從而為私人社會(huì)關(guān)系正確定位并確定其合理的行為標(biāo)準(zhǔn),以符合社會(huì)公共秩序的條件維護(hù)和實(shí)現(xiàn)個(gè)人的利益目的與秩序,而不是簡單地反映私人社會(huì)關(guān)系的條件或者簡單地順從私人社會(huì)利益的目的和要求。

另一方面,民法精神的私序不能脫離公序。民法精神及其社會(huì)規(guī)范與秩序的本質(zhì)決定了個(gè)人行為私序與社會(huì)公共秩序的內(nèi)在聯(lián)系與統(tǒng)一。每個(gè)人都有自己的個(gè)人秩序意志,但是個(gè)人的行為秩序只有與社會(huì)公共秩序相統(tǒng)一才具有民法精神的秩序意義,因?yàn)槊穹ň裰挥凶鳛槠毡榈纳鐣?huì)秩序才能夠反映社會(huì)的秩序本質(zhì)并成為社會(huì)的秩序條件和要求。然而,個(gè)人的行為秩序作為一種主觀意志總是具有它的差別性和層次性,它在個(gè)人利益的支配下總是可能接近或者遠(yuǎn)離社會(huì)的一般公共秩序條件,而這樣的個(gè)人行為秩序并非全部構(gòu)成民法精神的行為條件。那些遠(yuǎn)離或者脫離一般社會(huì)秩序要求的個(gè)人私德觀念,是一種自以為是的個(gè)人行為品質(zhì),是從個(gè)人立場出發(fā)的而不是以公共秩序?yàn)闂l件并尋求相互關(guān)系的利益均衡的一種個(gè)體要求。這一要求作為一種個(gè)人利益目的和條件,是自閉的而不是開放的,是自利的而不是包容的,是個(gè)人的而不是社會(huì)的,是感性的而不是理性的,是直覺的而不是邏輯的,是失衡的而不是秩序的,因此,它不構(gòu)成民法精神的個(gè)人行為及其秩序本質(zhì)。

個(gè)人行為的公序性是以商品交換關(guān)系為基礎(chǔ)的一種道德條件,商品交換關(guān)系不僅使民法精神的私人社會(huì)關(guān)系具有了明顯和直接的公序性,而且能夠產(chǎn)生與公序要求相適應(yīng)的開放與包容的公共關(guān)系條件。公序作為民法精神的個(gè)人行為目的與要求,在根本上不是制度形式而是行為秩序,即人的社會(huì)精神文明與法治文化的秩序構(gòu)造。因此,建設(shè)社會(huì)主義法治文化,必須不斷克服那些與現(xiàn)代社會(huì)公共秩序條件相矛盾甚至對(duì)立的各種非秩序性的傳統(tǒng)社會(huì)私序現(xiàn)象,建立和形成與現(xiàn)代法治與法治文化相統(tǒng)一的私人社會(huì)的公共秩序形態(tài)。這在根本上就是民法精神的社會(huì)秩序構(gòu)造。民法精神以私人社會(huì)的秩序構(gòu)造,反映了私人社會(huì)及其秩序的公共本質(zhì)。在民法精神的社會(huì)秩序構(gòu)造及其實(shí)現(xiàn)中,私人社會(huì)離不開一定的公共秩序條件,這就是民法精神的行為公序性,只有將民法精神的行為秩序或者私序上升為公共秩序并以一定的公序形式和條件支配私人的行為秩序,才能夠真正實(shí)現(xiàn)民法精神的社會(huì)秩序構(gòu)造,即一種法治和法治文化的社會(huì)文明形態(tài)。

二、民法精神的生態(tài)性

民法精神是社會(huì)精神,但它作為人的精神,根本是人的生態(tài)精神。民法精神的生態(tài)性決定了民法精神作為一種社會(huì)規(guī)范與秩序體系即意識(shí)形態(tài)所具有的規(guī)律性與規(guī)定性。只有在生態(tài)的基礎(chǔ)上,才能夠把民法精神作為特定對(duì)象來把握其實(shí)質(zhì)與本質(zhì),也才能夠真正認(rèn)識(shí)民法和民法精神。

（一）民法精神與人的生態(tài)性

民法精神作為人的精神,根本是人的生態(tài)精神,是由人的生態(tài)性決定的。沒有人的生態(tài)性,就沒有人和人的精神性。

1.民法精神與人

民法精神的生態(tài)性,根本是由民法精神的主體——人的自然生命性所決定的。民法精神是人的精神,人是自然生態(tài)的產(chǎn)物,遵循人的自然進(jìn)化的規(guī)律,而作為人的自然生態(tài)與進(jìn)化的產(chǎn)物,人的精神亦必然具有生態(tài)性的本質(zhì)。所謂生態(tài),一般是指生物在一定的自然環(huán)境下生存和發(fā)展的狀態(tài),也指生物的生理特性和生活習(xí)性。?“生態(tài)一詞,源于古希臘語,意指家或我們的環(huán)境。后來通常指生物的生活狀態(tài),即生物在一定的自然環(huán)境下生存和發(fā)展的狀態(tài),以及它們之間、它們與環(huán)境之間的復(fù)雜關(guān)系。也指生物的生理特性和生活習(xí)性。人們也常用‘生態(tài)’來定義美好的事物,如健康的、美的、和諧的等事物均可以用‘生態(tài)’修飾?！眳⒁姺接。骸墩撁穹ㄉ鷳B(tài)化的概念及基本特征》,載《湖北社會(huì)科學(xué)》2012年第2期?！皬V義的‘生態(tài)’概念,意指人與自然、人與社會(huì)、人與自身等各種關(guān)系的和諧,或經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、自然等各種關(guān)系的和諧,也就是指與人類有關(guān)的各種關(guān)系的和諧”;“狹義的‘生態(tài)’概念,意指作為自然性的人類與自然環(huán)境的和諧,即人類與自然環(huán)境的自然性和諧,也即包括人類在內(nèi)的自然生態(tài)系統(tǒng)的平衡與穩(wěn)定”。參見黃愛寶：《政府作為“理性生態(tài)人”：內(nèi)涵、結(jié)構(gòu)與功能分析》,載《社會(huì)科學(xué)家》2006年第5期。人是生態(tài)系統(tǒng)中的活生物體,遵循著自然生命的規(guī)律性與規(guī)定性,因此,人的社會(huì)精神包括人的民法精神,必然具有和反映人的自然生態(tài)的本質(zhì)。換言之,民法精神作為人的精神,也就是人的生態(tài)精神,具有人的生態(tài)性,它首先是人的生態(tài)選擇并遵循人的生態(tài)規(guī)律,然后才是人的社會(huì)選擇并構(gòu)成人的社會(huì)性和形成人的社會(huì)規(guī)律。民法精神的社會(huì)性必然是人的生態(tài)性的要求和反映,具有人的生態(tài)規(guī)定性。

2.民法精神與生態(tài)

民法精神不僅是人的意志性,而且是人的生態(tài)性,是人的生態(tài)條件與存在。這是一個(gè)涉及民法和民法精神的本質(zhì)的問題。民法和民法精神是基于人的生態(tài)需要而產(chǎn)生的社會(huì)現(xiàn)象,作為人的社會(huì)存在與發(fā)展的條件,與人的生態(tài)性具有直接的聯(lián)系。民法精神反映人的生態(tài)條件并構(gòu)造人的生態(tài)秩序,是人的生態(tài)條件的社會(huì)規(guī)范化與秩序化。人的生態(tài)性是人的本質(zhì)屬性,反映人的生命利益及其實(shí)現(xiàn)條件的內(nèi)在秩序需求。人的生態(tài)性主要是人的生物與生理的規(guī)律性與規(guī)定性,它是人的存在與發(fā)展的自然根據(jù)與基礎(chǔ)。人的生態(tài)性既決定了人的生存目的,也決定了人的生存與發(fā)展條件,這個(gè)目的與條件在市民社會(huì)關(guān)系上主要就是通過民法精神的形式反映出來的人的主體性及其實(shí)現(xiàn)的規(guī)律性與規(guī)定性。人的生態(tài)性決定了人的精神性,而這個(gè)精神在人的生態(tài)性基礎(chǔ)上構(gòu)成每一個(gè)人的要求并具有內(nèi)在的統(tǒng)一性,是任何一個(gè)民族和社會(huì)都必然具有和需要的社會(huì)構(gòu)造并具有人類永恒的價(jià)值屬性。也就是說,人的生態(tài)性是民法精神的根據(jù)和來源,決定了民法精神及其制度原則與價(jià)值的一般性與普適性。民法精神作為人的生態(tài)性條件要求,是一種自然的社會(huì)規(guī)范精神,需要在人的自然與生態(tài)中發(fā)現(xiàn)它的真實(shí)與本質(zhì)。民法精神雖然是人的社會(huì)意識(shí)形態(tài),但是在根本上它是人的生態(tài)性要求,是以民法形式反映的人的生態(tài)條件及其精神本質(zhì),它通過民法規(guī)范與制度而具體化和形式化,并內(nèi)化為人的行為意志與秩序。因此,人的生態(tài)性是民法精神的根本性,人的生態(tài)精神是民法精神的真實(shí)精神。

基于民法精神的生態(tài)性,以人的生態(tài)條件為根據(jù)和本源的民法精神,需要在人的生態(tài)性中去發(fā)現(xiàn)和尋找其本質(zhì)并揭示其存在和發(fā)展的規(guī)律性,而不能在單純的人類社會(huì)關(guān)系和意識(shí)形態(tài)中去編制它的理想與藍(lán)圖。人是在自然生態(tài)的基礎(chǔ)上發(fā)展和構(gòu)造自身的社會(huì)關(guān)系與社會(huì)秩序的,人類的社會(huì)關(guān)系與秩序的產(chǎn)生和發(fā)展反映的不過是人的生態(tài)關(guān)系與秩序條件要求,雖然人類社會(huì)本身有它自身的發(fā)展規(guī)律,但它根本上是人的自然生態(tài)秩序的一部分,是由人的自然生態(tài)秩序所決定的,不能超越人的自然生態(tài)的規(guī)律與條件而有單純的社會(huì)形態(tài)與文明。

（二）民法精神的自然生態(tài)性

民法精神作為生態(tài)現(xiàn)象,既是社會(huì)現(xiàn)象,也是自然現(xiàn)象,是社會(huì)現(xiàn)象與自然現(xiàn)象的統(tǒng)一。?“自然現(xiàn)象是一種按不變的規(guī)律共存和相隨的事物體系?！眳⒁奫英]伯里：《思想自由史》,周穎如譯,商務(wù)印書館2012年版,第114頁。當(dāng)然,自然現(xiàn)象只具有相對(duì)的不變性,而不具有絕對(duì)的不變性,任何運(yùn)動(dòng)的事物都是變化的,但變化是遵循一定規(guī)律的。民法精神的生態(tài)性,根本是人的自然生態(tài)性?！叭耸亲匀坏漠a(chǎn)物,存在于自然之中,服從自然的法則,不能超越自然,就是在思想中也不能走出自然;人的精神想沖到有形的世界范圍之前乃是徒然的空想,它是永遠(yuǎn)被迫要回到這個(gè)世界里來的?！?“由自然形成并且被自然限定的東西,一點(diǎn)也不生存于大的整體之前,它是這個(gè)大整體的一部分,并且受整體的影響;人們?cè)O(shè)想的那些超乎自然或與自然有別的東西,往往是些虛幻的事物,我們永遠(yuǎn)不可能對(duì)這些虛幻的事物形成真實(shí)觀念,也不可能對(duì)它們占有的地方和它們的行動(dòng)方式形成真實(shí)的觀念。在包容一切的這個(gè)圈子之前,什么也不存在,什么也不能有?！盵法]霍爾巴赫：《自然的體系》(上卷),管士濱譯,商務(wù)印書館1999年版,第3頁。人既是自然的產(chǎn)物,也是自然的一部分,人的一切存在,根本是人的自然生態(tài)存在,必然反映人的自然生態(tài)本質(zhì),不能脫離人的自然生態(tài)的規(guī)律性與規(guī)定性。雖然民法精神是人的社會(huì)精神,具有人的主觀意志性,是人類社會(huì)的規(guī)范與秩序條件,屬于一定社會(huì)結(jié)構(gòu)的意識(shí)形態(tài)范疇,但是民法精神作為人的意志,必然反映人的自然條件與生態(tài)需求,具有人的自然生態(tài)性,體現(xiàn)人的自然生態(tài)本質(zhì),遵循人的自然生態(tài)的規(guī)律性與規(guī)定性。

民法精神的自然生態(tài)性是民法精神的普遍性和一般性的根據(jù)。民法精神作為一種社會(huì)規(guī)范與秩序精神,之所以具有普遍性和一般性,能夠形成共同的規(guī)范與秩序認(rèn)知并能夠內(nèi)化為人們共同的行為準(zhǔn)則與秩序條件,就在于民法精神所具有的自然生態(tài)屬性。換言之,民法精神基于人的自然生態(tài)性,具有其內(nèi)在的規(guī)律性與規(guī)定性,因此,無論任何一個(gè)民族以及在任何一種社會(huì)條件下,都會(huì)存在共同的民法精神,不同的只是在這種共性條件基礎(chǔ)上的表現(xiàn)差異而已。雖然不同的民族以及在不同的社會(huì)發(fā)展條件下會(huì)存在不同的民法精神,或者民法精神在不同的民族以及不同的社會(huì)條件下往往表現(xiàn)出各種不同程度和水平的差異,但是在不同民族和社會(huì)的法律與法律文化中都能夠找到民法精神的共同本質(zhì),這就是基于人的一般生存利益——客觀利益需求所必然表現(xiàn)出來的自然生態(tài)的規(guī)范與秩序條件。這一共同的客觀利益需求及其存在的社會(huì)基礎(chǔ),正是人類在全球化的普遍聯(lián)系及其現(xiàn)代社會(huì)條件下的民法和民法精神不斷趨同化發(fā)展的根本原因,人類在全球化和普遍聯(lián)系的社會(huì)條件下不僅具有了民法精神存在的共同基礎(chǔ),而且在這一基礎(chǔ)上能夠發(fā)現(xiàn)和認(rèn)知民法精神的人類一般性即作為民法精神共同條件的自然生態(tài)本質(zhì)——人的客觀利益需求及其實(shí)現(xiàn)的規(guī)定性。

（三）民法精神的社會(huì)生態(tài)性

所謂民法精神的社會(huì)生態(tài)性,就是民法精神的自然生態(tài)性的社會(huì)性表現(xiàn)與實(shí)現(xiàn),是這種基于自然生態(tài)的社會(huì)表現(xiàn)與實(shí)現(xiàn)所必然具有的生態(tài)本質(zhì)。換言之,任何一種人的社會(huì)性都不可能超越人的自然性,而只能在人的自然性的規(guī)定性中表現(xiàn)人的自然并歸于人的生態(tài)。也就是說,民法精神既是人的自然生態(tài)性,也是人的社會(huì)生態(tài)性,是通過社會(huì)生態(tài)表現(xiàn)的自然生態(tài),是社會(huì)生態(tài)與自然生態(tài)的統(tǒng)一形態(tài)?？梢?民法精神的社會(huì)生態(tài)性,就是人的社會(huì)關(guān)系及其條件的生態(tài)性,即通過人的社會(huì)關(guān)系及其條件所表現(xiàn)的人的自然生態(tài)性,也就是表現(xiàn)人的社會(huì)關(guān)系的規(guī)范與秩序條件所具有和應(yīng)當(dāng)具有的自然生態(tài)性。民法精神的社會(huì)生態(tài)性,是由民法精神的自然生態(tài)性所決定的,根本是人的自然生態(tài)性,是人的自然生態(tài)性的社會(huì)表現(xiàn)形式。雖然民法精神在人類的文明體系中屬于意識(shí)形態(tài)范疇,是人類的社會(huì)文明,但是人類的社會(huì)文明是人類自然生態(tài)存在與發(fā)展的結(jié)果,是人類自然生態(tài)的要求和存在條件,它反映和表現(xiàn)的不過是人類的自然生態(tài)罷了,否則我們就找不到包括民法精神在內(nèi)的人類社會(huì)存在的必要性與正當(dāng)性。

進(jìn)言之,生態(tài)不僅是自然的,而且是社會(huì)的,人類以其主體的自然生態(tài)性構(gòu)造了以自身為主體的社會(huì)關(guān)系條件的生態(tài)性,社會(huì)不過是人類主體的一種生態(tài)性生存結(jié)構(gòu)——人類自然生態(tài)在相互關(guān)系中的展現(xiàn)形式與結(jié)構(gòu)性條件。因此,人類的社會(huì)形態(tài),既不能超越人類的自然條件,也不能違背人類的自然條件,這就是一切人類社會(huì)現(xiàn)象的規(guī)律性與規(guī)定性。民法精神作為人類的一種社會(huì)現(xiàn)象,既不是在人類頭腦中任意產(chǎn)生的,也不是隨意可以改變的,它同樣是人類自然條件的產(chǎn)物,與其說是社會(huì)形態(tài)的,不如說是人的生態(tài)構(gòu)造的,是一種社會(huì)或者社會(huì)形式的人類生態(tài)現(xiàn)象。

當(dāng)然,民法精神作為人類的社會(huì)生態(tài)性并不是人類直接的自然生態(tài)性,而是經(jīng)由人類的意志表現(xiàn)出來的人類生態(tài)性,在人類的知識(shí)體系中被歸入社會(huì)意識(shí)形態(tài)范疇而一般不作為人類的自然屬性來認(rèn)識(shí)。民法精神在意識(shí)形態(tài)上是人的主觀意志條件,特別是民法的精神作為以民法形式規(guī)范和表現(xiàn)的精神,代表和體現(xiàn)一定的國家意志,具有上升為國家意志的強(qiáng)制性。不過,民法精神的意志性,并不意味著民法精神的任意性,它仍然受人的自然生態(tài)條件的規(guī)定。因?yàn)槿说囊庵臼侨说淖匀恢腔鄣慕Y(jié)果,是人的客觀利益需求即自然生態(tài)需求的必然意志性條件與反映,因此,人的精神或者社會(huì)現(xiàn)象在根本上仍然是一種自然生態(tài)性的條件需求,它不能脫離人類的生態(tài)本質(zhì)。

同時(shí),民法精神作為意識(shí)形態(tài),既是人類自然生態(tài)的社會(huì)表現(xiàn)形式,也是超越人類自然生態(tài)的社會(huì)價(jià)值體系,其以人的自然生態(tài)條件為根據(jù),反映人的自然生態(tài)本質(zhì),但是它在人的意志性中可能存在于人類的自然生態(tài)條件之外,即構(gòu)成人的自然生態(tài)條件的異化形態(tài),也就是人的本質(zhì)的社會(huì)異化。這一方面表現(xiàn)了民法精神作為意識(shí)形態(tài)的相對(duì)獨(dú)立性,另一方面反映了民法精神在自身的存在和發(fā)展中的復(fù)雜性及其可能出現(xiàn)的與人的自然生態(tài)相背離的現(xiàn)象。因此,追尋和發(fā)現(xiàn)民法精神的生態(tài)本質(zhì)就成為人類走向法治和法治文明的一個(gè)基本價(jià)值需求與目標(biāo)。人類探索民法精神的道路和過程,雖然是艱辛和曲折的,但是人類又總是能夠在民法精神的自然生態(tài)條件的一般規(guī)定性與正義性中不斷朝著實(shí)現(xiàn)民法精神的共同目標(biāo)邁進(jìn)。這就是民法精神研究與認(rèn)知的科學(xué)目的與意義。

（四）民法精神的生態(tài)性與秩序認(rèn)知

民法精神的生態(tài)性作為民法精神的規(guī)定性,決定了民法精神的一般社會(huì)秩序認(rèn)知,即人的民法精神的秩序認(rèn)知必然受制于民法精神的生態(tài)性條件,并需要在民法精神的生態(tài)性認(rèn)知中表現(xiàn)民法精神的科學(xué)性與合理性。

民法精神是人的社會(huì)精神,具有社會(huì)倫理性,不同民族和社會(huì)可能基于不同的民族條件與社會(huì)基礎(chǔ)而產(chǎn)生不同的民法精神,不同的人或者集體也可能產(chǎn)生對(duì)民法精神的不同認(rèn)識(shí),從而表現(xiàn)出民法精神的復(fù)雜性和多樣性。這種民法精神的復(fù)雜性和多樣性既代表了不同民族和社會(huì)的民法精神的不同發(fā)展及其所具有的不同文化特征,也必然影響不同民族和社會(huì)的法治和法治文明的歷史進(jìn)程。然而,在民法精神的生態(tài)條件的規(guī)定性中,人類又總是能夠在不同的民族與社會(huì)條件下發(fā)現(xiàn)民法精神的共同本質(zhì)并實(shí)現(xiàn)關(guān)于民法精神的一般秩序認(rèn)知。

民法精神的生態(tài)性是民法精神的社會(huì)秩序認(rèn)知的根據(jù)。要發(fā)現(xiàn)民法精神的本質(zhì),實(shí)現(xiàn)關(guān)于民法精神的一般秩序認(rèn)知,就必須承認(rèn)和尊重民法精神的生態(tài)性,發(fā)現(xiàn)民法精神的生態(tài)性本質(zhì),即人類客觀利益需求及其實(shí)現(xiàn)條件的生態(tài)規(guī)定性。人類不可能在民法精神的生態(tài)性之外發(fā)現(xiàn)民法精神的一般性和實(shí)現(xiàn)對(duì)民法精神的共同秩序認(rèn)知。民法精神的一般秩序認(rèn)知即它的共性,也就是它的價(jià)值性與科學(xué)性,根源于民法精神的生態(tài)性,民法精神的生態(tài)性是民法精神的價(jià)值性與科學(xué)性的根據(jù)。由于民法精神的價(jià)值性與科學(xué)性代表了民法精神的正義性,所以民法精神的正義性在根本上來源于人類對(duì)自身所具有和應(yīng)當(dāng)具有的生態(tài)性及其一般秩序認(rèn)知,沒有民法精神的生態(tài)性及其一般秩序認(rèn)知,也就不會(huì)有民法精神的正義理想,這不僅決定了一個(gè)社會(huì)的民法精神認(rèn)知的科學(xué)水平,而且決定了一個(gè)社會(huì)的民法精神的正義價(jià)值。

總之,民法精神的規(guī)范性與秩序性根源于它作為社會(huì)認(rèn)知的普遍性,而民法精神認(rèn)知的普遍性即民法精神的一般條件性,是由民法精神的生態(tài)性決定的,生態(tài)性是人的社會(huì)存在所不可改變而必然遵從的自然屬性,人類正是在民法精神的生態(tài)性中找到了民法精神的普遍性,并把這一普遍性作為自身的一般價(jià)值性而成為人類共同的法治和法治文化的基礎(chǔ)。沒有民法精神的生態(tài)性,也就沒有民法精神的普遍性,更不會(huì)形成關(guān)于民法精神的普遍性的認(rèn)知,也就沒有了作為人類法治和法治文化基礎(chǔ)形態(tài)的民法精神。

（五）民法精神的生態(tài)性與行為習(xí)慣

民法精神的生態(tài)性作為一種自然形態(tài),是以一定的行為習(xí)慣的方式表現(xiàn)出來的,換言之,行為習(xí)慣作為民法精神的自然表現(xiàn)形式,也就是被自然規(guī)定的社會(huì)生態(tài)條件。

1.民法精神的生態(tài)性與行為習(xí)慣的統(tǒng)一性

民法精神的生態(tài)性所反映的人的自然規(guī)律性與規(guī)定性,決定了人為實(shí)現(xiàn)這一規(guī)律性與規(guī)定性所應(yīng)當(dāng)具有的社會(huì)條件要求和反映,也就決定了人的社會(huì)規(guī)范與秩序形態(tài),而這一形態(tài)則必然被規(guī)定和表現(xiàn)為一定的社會(huì)行為習(xí)慣。民法精神作為社會(huì)規(guī)范與秩序形態(tài)的普遍性,正是由人的生態(tài)性所決定的社會(huì)習(xí)慣性結(jié)果,是由人的社會(huì)習(xí)慣性所表現(xiàn)出來的行為趨同性。所謂“習(xí)慣成自然”,在社會(huì)規(guī)范與秩序的本質(zhì)上是自然成習(xí)慣。

民法精神既內(nèi)化為人的自主意志,又踐行于人的行為習(xí)慣,是自主意志與行為習(xí)慣的整體與統(tǒng)一。?“人的社會(huì)生活,甚或社會(huì)動(dòng)物的群體生活,之所以可能,乃是因?yàn)閭€(gè)體依照某些規(guī)則行事。隨著智識(shí)的增長,這些規(guī)則從無意識(shí)的習(xí)慣(unconscious habits)漸漸發(fā)展成為清楚明確的陳述,同時(shí)又漸漸發(fā)展成更為抽象的且更具一般性的陳述。”參見[英]哈耶克：《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版,第184頁。換言之,民法精神作為人的生態(tài)性是從自然的習(xí)慣條件發(fā)展成為社會(huì)規(guī)范與秩序條件的。習(xí)慣是一種自然生態(tài)的規(guī)則事實(shí),是人的行為的自覺支配性,是人類在自然生態(tài)的支配下形成的循環(huán)往復(fù)和不易改變的行為方式。“少成若性,習(xí)貫之為常?！?《大戴禮記·保傅》。分析法學(xué)派創(chuàng)始人約翰·奧斯丁認(rèn)為：“在立法機(jī)關(guān)或法官賦予某一習(xí)慣慣例以法律效力以前,它應(yīng)被認(rèn)為是一種實(shí)在的道德規(guī)則?！?[美]E.博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第493頁。不論人類的行為規(guī)則最初是怎樣形成的,都在生態(tài)上表現(xiàn)為一定的社會(huì)習(xí)慣性。習(xí)慣是人類的一種自然的社會(huì)調(diào)整方式與控制能力,也是人類自發(fā)自為的共同行為秩序。習(xí)慣是人類的自然生態(tài)法則,其本身具有道德的合理性,人類的社會(huì)秩序構(gòu)造是自然建立在習(xí)慣方式的生態(tài)基礎(chǔ)上的,人類在相互依存的關(guān)系中首先必須把共同的行為條件以習(xí)慣形式確定下來,而一定的生態(tài)習(xí)慣結(jié)構(gòu)也必然構(gòu)成人類最初的社會(huì)規(guī)范與秩序條件,任何社會(huì)的規(guī)范與秩序都必然從習(xí)慣起步并從習(xí)慣的生態(tài)條件中逐步發(fā)展起來。?習(xí)慣性不僅具有社會(huì)生態(tài)秩序的屬性,而且直接構(gòu)成法律條件并影響法律的形式和產(chǎn)生。歷史法學(xué)派甚至認(rèn)為“法律就是習(xí)慣性規(guī)范,后者在起源上完全獨(dú)立于政治團(tuán)體,在司法過程中獲得承認(rèn)并生效”。參見[美]羅斯科·龐德：《法律與道德》,陳林林譯,中國政法大學(xué)出版社2003年版,第34頁。民法并不是直接的人的習(xí)慣但它必然表現(xiàn)并需要符合人的習(xí)慣,民法對(duì)人的習(xí)慣的符合與反映水平必然影響到它的實(shí)然效力。因此,習(xí)慣本身不僅具有社會(huì)行為體系與生態(tài)秩序的意義,而且具有法律價(jià)值。

顯然,民法精神不僅是一個(gè)民法的制度構(gòu)造,而且是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的行為及其習(xí)慣的生態(tài)構(gòu)造。人的行為習(xí)慣越是符合或者接近于人的生態(tài)規(guī)范與秩序,人的利益需求也就越是能夠在其生態(tài)性的行為習(xí)慣中獲得現(xiàn)實(shí)性。因此,建設(shè)社會(huì)主義法治文化,不僅要培養(yǎng)民法精神,而且要通過民法精神培養(yǎng)人們理性遵守社會(huì)規(guī)范的行為習(xí)慣,實(shí)現(xiàn)社會(huì)規(guī)范與習(xí)慣秩序的統(tǒng)一。

2.民法精神的生態(tài)性與行為習(xí)慣的矛盾性

亞里士多德指出：“一個(gè)人的實(shí)現(xiàn)活動(dòng)怎樣,他的品質(zhì)也就怎樣。所以,我們應(yīng)當(dāng)重視實(shí)現(xiàn)活動(dòng)的性質(zhì),因?yàn)槲覀兪窃鯓拥木腿Q于我們的實(shí)現(xiàn)活動(dòng)的性質(zhì)。從小養(yǎng)成這樣的習(xí)慣還是那樣的習(xí)慣決不是小事。正相反,它非常重要,或?qū)幙烧f,它最重要?！?[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》,廖申白譯注,商務(wù)印書館2003年版,第37頁。習(xí)慣的重要性在于它作為社會(huì)與民族的自然生態(tài)秩序性及其現(xiàn)實(shí)的行為條件性?！傲?xí)慣規(guī)則依然絕對(duì)地有著現(xiàn)實(shí)的特征：至今仍然發(fā)生的、作為傳統(tǒng)的東西,也應(yīng)于將來發(fā)生,它要求凡是大家都做的,大家所需要的,你也應(yīng)該去做;它崇尚習(xí)慣勢(shì)力,平常之人就是它的理想之人,而且正常就是它的標(biāo)準(zhǔn)?！?[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》,米健、朱林譯,中國大百科全書出版社1997年版,第1-2頁。民法精神是社會(huì)規(guī)范與秩序的一般性和普遍性,而行為習(xí)慣是人的規(guī)范與秩序的現(xiàn)實(shí)性與特定性。兩者之間既存在統(tǒng)一,也必然存在統(tǒng)一基礎(chǔ)上的矛盾。民法精神要轉(zhuǎn)化為普遍的社會(huì)秩序就必須有人的行為習(xí)慣與之相統(tǒng)一,即人們的行為習(xí)慣與民法精神的條件和要求的一致性或者趨同性,從而能夠習(xí)慣性地服從民法精神條件而不與其相背或者不至于普遍地偏離或偏離得太遠(yuǎn)。換言之,人的行為習(xí)慣只有在公序良俗上保持與民法精神的統(tǒng)一,才構(gòu)成與民法精神相統(tǒng)一并維護(hù)民法精神的社會(huì)行為秩序。[51]民法精神要成為普遍的行為秩序,需要人們養(yǎng)成與民法精神相統(tǒng)一的行為習(xí)慣?！叭绻粋€(gè)社會(huì)的規(guī)則要存在的話,至少有某些人必須將有關(guān)行為看作該群體作為整體應(yīng)遵循的一般標(biāo)準(zhǔn)?！眳⒁奫英]哈特：《法律的概念》,張文顯等譯,中國大百科全書出版社1996年版,第58頁。換言之,一方面,民法精神應(yīng)當(dāng)具有構(gòu)成人們社會(huì)行為習(xí)慣的正當(dāng)性;另一方面,人們的社會(huì)行為習(xí)慣也應(yīng)當(dāng)具有符合一般民法精神的應(yīng)然性?！爸挥幸粋€(gè)行為的執(zhí)行被評(píng)價(jià)為積極的,它的缺失被評(píng)價(jià)為消極的,此時(shí),那個(gè)行為才是應(yīng)然的。”參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》,鄭永流譯,法律出版社2014年版,第19頁。特別是對(duì)于法律移植的中國社會(huì),雖然我們制定的民法及其體現(xiàn)的民法精神具有中國特色,但是現(xiàn)代民法和民法精神作為源于西方并以西方文化傳統(tǒng)為主體的一個(gè)規(guī)范與價(jià)值體系,必然存在與中國傳統(tǒng)的社會(huì)行為習(xí)慣及其秩序體系之間的矛盾。[52]這一矛盾和沖突的主要方面是人們的社會(huì)行為習(xí)慣。中國人的許多傳統(tǒng)社會(huì)行為習(xí)慣是與民法精神或者法治條件相悖的,如隨地吐痰、到處吸煙、大聲喧嘩、橫穿馬路、排隊(duì)插楔、嫉賢妒能、損人利己等有損他人和社會(huì)公共利益的行為習(xí)慣。這些與民法精神或者法治條件相悖的非文明行為習(xí)慣是現(xiàn)實(shí)和客觀存在的,體現(xiàn)在我們社會(huì)生活的各方面。中國社會(huì)法治發(fā)展中出現(xiàn)的許多問題,都與中國社會(huì)的民法精神和法治條件與傳統(tǒng)習(xí)慣之間作為不同法律和法治文化的矛盾和沖突有關(guān)。特別是中國人傳統(tǒng)思維模式的非理性與非秩序性習(xí)慣,是桎梏中國法治和法治文化發(fā)展的一個(gè)根本因素。這一矛盾的解決是一個(gè)中西方不同法律與法治文化之間的相互借鑒與融合的過程,也是具有中國特色的現(xiàn)代法律與法治文化和文明的形成過程?！氨就练晌幕屯鈦矸晌幕?作為對(duì)立體系的融合、吸收本來就是不容易的事件,更由于中國封建傳統(tǒng)法律文化的強(qiáng)大和特有的歷史原因,這一過程就顯得更為復(fù)雜和緩慢?！盵53]潘大松：《中國近代以來法律文化發(fā)展考察》,載《社會(huì)學(xué)研究》1989年第2期;李楯主編：《法律社會(huì)學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第170頁。如何把已經(jīng)形成的法律體系及其所代表的民法精神轉(zhuǎn)化為民族的行為習(xí)慣與秩序信仰并生根于民族的法律與法治文化,是“后法律體系時(shí)代”中國法治和法治文化建設(shè)的一個(gè)根本任務(wù),并預(yù)示著推進(jìn)民本模式的法治和法治文化建設(shè)之路的艱難過程。中國作為一個(gè)非傳統(tǒng)的法治國家,人們?nèi)狈ψ鳛榉ㄖ我庾R(shí)的理性思維和自覺守法的行為習(xí)慣,人們的社會(huì)行為往往在法律體系及其精神條件之外表現(xiàn)為另樣的社會(huì)秩序生態(tài)。如果說在法律體系建立和形成時(shí)期中國法治和法治文化建設(shè)的主要問題是現(xiàn)代法律體系的制度移植與形成,那么,“后法律體系時(shí)代”的全面推進(jìn)依法治國和法治文化建設(shè)的一個(gè)主要任務(wù)就是對(duì)人的法律行為的習(xí)慣矯正,在不斷消除主體的法律行為習(xí)慣與民法精神之間矛盾的基礎(chǔ)上,逐步形成和實(shí)現(xiàn)行為習(xí)慣體系與民法精神的價(jià)值體系相對(duì)統(tǒng)一的法治和法治文化的生態(tài)系統(tǒng)及其運(yùn)行常態(tài)。

（六）民法精神的生態(tài)性與社會(huì)秩序

對(duì)于具體的行為人來說,有什么樣的民法精神,就有什么樣的社會(huì)行為和行為習(xí)慣,也就有什么樣的社會(huì)秩序。民法精神的生態(tài)性最終通過人的社會(huì)行為及其習(xí)慣表現(xiàn)為一定的社會(huì)秩序,從而形成和構(gòu)造一種公正與和諧的社會(huì)生態(tài),這種社會(huì)秩序在民法精神的生態(tài)性的統(tǒng)一規(guī)定性中表現(xiàn)為一種連續(xù)、穩(wěn)定和普遍的自主與自為的社會(huì)生態(tài)秩序。

民法精神的生態(tài)性是通過一定社會(huì)秩序表現(xiàn)并構(gòu)成一定社會(huì)關(guān)系條件的。民法精神的生態(tài)性在決定人的社會(huì)行為習(xí)慣的同時(shí)也決定了人的社會(huì)生態(tài)秩序。一個(gè)社會(huì)的秩序形態(tài)——主要是市民社會(huì)的人身與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的秩序形態(tài),根本是行為主體的自主與自律的民法精神的生態(tài)秩序,以行為主體的自主構(gòu)序的民法精神為行為條件,而行為主體的自主構(gòu)序既是一種生態(tài)的行為條件,也是一種生態(tài)的行為要求。換言之,沒有自主構(gòu)序的民法精神的生態(tài)性,也就不會(huì)形成普遍的社會(huì)生態(tài)秩序及其秩序的合理性與公正性。普遍的行為主體的社會(huì)行為秩序主要表現(xiàn)為個(gè)人自主構(gòu)序的民法精神的生態(tài)秩序,而非法律強(qiáng)迫的行為結(jié)果?！霸谀撤N意義上說,人是在不斷地與自身打交道而不是在應(yīng)付事物本身?！盵54][德]卡希爾：《人論》,甘陽譯,上海譯文出版社2004年版,第36頁。個(gè)人的行為意志決定了個(gè)人的社會(huì)行為秩序,個(gè)人的社會(huì)行為秩序不是個(gè)人的外在秩序,而是個(gè)人的內(nèi)在秩序?！叭藶樽月缮?嚴(yán)格而言意味著他本身就是自己行為的法則,他是自己的立法者?！盵55][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》,劉幸義等譯,法律出版社2004年版,第285頁。法律實(shí)施的國家強(qiáng)制力只是法的終極意義或者是對(duì)法律責(zé)任的必要負(fù)擔(dān)而言的,已經(jīng)形成的法律體系只是為人們的行為提供了一種客觀的行為標(biāo)準(zhǔn),而不是已經(jīng)內(nèi)化為了人的內(nèi)在行為秩序并能夠直接外化為人的秩序行為。個(gè)人社會(huì)行為的守法性與秩序性,在根本上不是源于法律規(guī)范對(duì)個(gè)人行為的規(guī)范與要求,而是決定于行為主體的自主構(gòu)序性的民法精神及其對(duì)法律條件本身的符合水平與程度。

顯然,由個(gè)人行為條件構(gòu)成的社會(huì)秩序并不是單純的個(gè)人行為現(xiàn)象,而是一定生態(tài)驅(qū)動(dòng)的現(xiàn)實(shí)結(jié)果,這一生態(tài)驅(qū)動(dòng)的現(xiàn)實(shí)目的與條件是人的自然與必然的客觀利益需求。在利益目的與條件面前,個(gè)人的社會(huì)行為秩序及其穩(wěn)定性和普遍性是相對(duì)的和有局限性的。柏拉圖在《理想國》中就城邦建立的理由和意義指出：“之所以要建立一個(gè)城邦,是因?yàn)槲覀兠總€(gè)人不能單靠自己達(dá)到自足,我們需要很多東西?！币簿褪钦f,建立城邦是為了以城邦的社會(huì)秩序條件最大限度地滿足個(gè)人利益的需要。在亞當(dāng)·斯密理想的社會(huì)體系中,“允許每個(gè)人在平等、自由和公平的條件下,自由地依照自己的方式去追求利益”。[56][英]亞當(dāng)·斯密：《國富論》,張曉林等譯,時(shí)代文藝出版社2011年版,第328頁。休謨指出：“人類在很大程度上是被利益所支配的,并且甚至當(dāng)他們把關(guān)切擴(kuò)展到自身以外時(shí),也不會(huì)擴(kuò)展得很遠(yuǎn)?！盵57][英]休謨：《人性論》(下冊(cè)),關(guān)文運(yùn)譯,商務(wù)印書館1980年版,第574頁。人的社會(huì)行為及其秩序是人的生態(tài)利益的自主實(shí)現(xiàn)方式,而人的社會(huì)行為秩序并不是法律強(qiáng)制力的直接形態(tài),而是人對(duì)利益選擇的現(xiàn)實(shí)結(jié)果,決定于人們對(duì)利益選擇的實(shí)際態(tài)度——一種行為精神的生態(tài)秩序條件。然而,在同樣的利益面前,人們的態(tài)度選擇并不完全一樣,這主要取決于兩方面的因素：一方面是每個(gè)人所處的生存地位和實(shí)際的利益需求的不同;另一方面是每個(gè)人處理利益關(guān)系的理性水平與道德標(biāo)準(zhǔn)的差別。前者是物質(zhì)與客觀的規(guī)定性,后者是精神與主觀的規(guī)定性,任何人都不可能逃脫這兩個(gè)規(guī)定性而有單純的利益態(tài)度和行為秩序選擇。休謨又指出：“人類若非借著普遍而不變地遵守正義規(guī)則,便不能那樣有效地達(dá)到這種利益,因?yàn)樗麄冎挥薪柽@些規(guī)則才能保存社會(huì),才能不至于墮入人們通常所謂的自然狀態(tài)的那種可憐的野蠻狀態(tài)中?！盵58]前引[57],休謨書,第574頁。然而,人們能否自覺服從作為正義規(guī)則的法律,或者在多大程度上自覺服從法律,既不最終決定于法律所具有的國家強(qiáng)制力,也不根本決定于法律體系及其制度本身的完善程度,而是決定于人本身作為利益主體在利益取舍面前根據(jù)利益需求所作出的利益判斷與選擇,并由此決定的人的生態(tài)利益行為,這就是人的精神或者民法精神問題。

人的民法精神是一種生態(tài)精神,人的生態(tài)地位是一種利益地位,其實(shí)現(xiàn)離不開人的生態(tài)利益選擇與利益行為,“因此在私法上要求每個(gè)人在各自的崗位上維護(hù)法律,在自己崗位上做法律的看守人和執(zhí)行人”,[59][德]耶林：《為權(quán)利而斗爭》,胡寶海譯,中國法制出版社1994年版,第107頁。實(shí)現(xiàn)個(gè)人的生態(tài)利益行為及其法律條件與民法精神的生態(tài)性要求的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一,從而使個(gè)人的生態(tài)利益行為及其秩序構(gòu)造符合民法精神的生態(tài)要求并構(gòu)成社會(huì)秩序的普遍現(xiàn)實(shí)條件。

（七）民法精神的生態(tài)性與法治文化

民法精神是市民社會(huì)的文化形態(tài),是市民社會(huì)文化的法律和法治文化。民法精神的生態(tài)性同樣決定了以民法精神為基礎(chǔ)的法治文化的生態(tài)性。法治文化有制度文化與精神文化兩種形態(tài),民法精神的法治文化屬于精神文化即法治精神文化的范疇。一方面,民法精神的生態(tài)性決定了法治文化的一般性和普遍性;另一方面,法治文化作為一種社會(huì)形態(tài),在反映民法精神的生態(tài)性上具有一定條件和形式的局限性,這就是民法精神的生態(tài)性與法治文化的傳統(tǒng)性之間既統(tǒng)一又矛盾的關(guān)系。雖然在通常情況下,有什么樣的民法精神,就有什么樣的以民法精神為基礎(chǔ)的法治文化,但是法治文化作為一種社會(huì)傳統(tǒng),往往具有脫離民法精神的社會(huì)異化性并與民法精神的生態(tài)性相矛盾。換言之,一個(gè)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)生態(tài)文化,并不一定是符合民法精神的一般生態(tài)性條件即人類客觀利益需求及其實(shí)現(xiàn)的規(guī)定性的文化,一定的法律或者法治文化可能在自身的傳統(tǒng)中表現(xiàn)出民法精神的生態(tài)性異化,這就是我們研究和強(qiáng)調(diào)民法精神的生態(tài)性即民法精神的一般性和普遍性的價(jià)值及其重要性。

1.民法精神的生態(tài)性與傳統(tǒng)法律文化

雖然民法精神具有生態(tài)性的本質(zhì)并構(gòu)成了法治文化的基礎(chǔ)文化形態(tài),但是人類初始和傳統(tǒng)的法律文化由于在“蒙昧”條件下對(duì)人類自身的生態(tài)性認(rèn)知的局限性,并不一定是以人的生態(tài)性的一般性和普遍性即民法精神為基礎(chǔ)的法律或者法治文化,換言之,人類法律和法治文化的形成與發(fā)展是一個(gè)不斷認(rèn)知和發(fā)現(xiàn)人的社會(huì)生態(tài)性及其規(guī)律性與規(guī)定性的過程,是逐步實(shí)現(xiàn)人類自身的法律和法治文化與民法精神的一般與普遍的社會(huì)生態(tài)性秩序條件相統(tǒng)一的過程。法律或者法治文化不僅具有民法精神的生態(tài)性,而且具有特定民族與社會(huì)的歷史傳統(tǒng)性,這一生態(tài)變異的傳統(tǒng)性作為一種保守性和落后性必然在民法精神的生態(tài)性及其全球化和趨同化的一般社會(huì)發(fā)展中產(chǎn)生與民法精神的生態(tài)性所代表的人類客觀利益需求及其實(shí)現(xiàn)的規(guī)定性之間的矛盾。這一矛盾的解決,在不同法律和法治文化的碰撞與交融的過程中,主要是通過法律移植與文化變遷所實(shí)現(xiàn)的法律與法治文化的體制革新和生態(tài)轉(zhuǎn)型來完成的。

然而,一個(gè)社會(huì)的法律制度可能在法律移植的制度革命中發(fā)生體系性的變革,但是這個(gè)社會(huì)傳統(tǒng)的法律文化即生態(tài)變異的法律精神卻仍然會(huì)在法律移植的制度變革中延續(xù)自身的歷史發(fā)展,即不可能隨著法律移植的過程而同時(shí)完成傳統(tǒng)法律文化向以民法精神的生態(tài)性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代社會(huì)秩序文化形態(tài)的變遷。這就是“近代變法”[60]近代變法即清末變法。清末變法雖然失敗了,但它是中國近代法律轉(zhuǎn)型的重要標(biāo)志,喚起了中國人法律意識(shí)的覺醒,從此中國法律擺脫了孤立的地位,開始與世界法律發(fā)展相對(duì)接,為中國法律的現(xiàn)代發(fā)展奠定了歷史基礎(chǔ),中國社會(huì)從此不可逆轉(zhuǎn)地接受了自羅馬法以來的民法傳統(tǒng)——西方法律文化,結(jié)束了中國古代傳統(tǒng)法制模式的歷史,標(biāo)志著中國法制史一個(gè)新時(shí)代的開端。近代以來中國社會(huì)的法律變革警示我們,欲使法之更新,必先使國人觀念更新,這是在傳統(tǒng)封建法律意識(shí)凝重的中國社會(huì)進(jìn)行變法改革能否成功的先決條件。以來中國社會(huì)所產(chǎn)生和存在的自身文化傳統(tǒng)與從西方移植的法律體系及其法律精神之間的矛盾,也就是實(shí)現(xiàn)文化變遷的漫長性和復(fù)雜性?！爸袊糯姆晌幕窃谝环N封閉的歷史環(huán)境中發(fā)展的,它曾經(jīng)取得了輝煌的成就,但又陳陳相因,充滿保守性和孤立性。作為古代法制的指導(dǎo)原則和理論基礎(chǔ)的儒家法律思想,本身就是一個(gè)極其穩(wěn)定的體系。”[61]張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》,法律出版社1997年版,第356頁。中國社會(huì)的傳統(tǒng)法律文化是一種在自然經(jīng)濟(jì)和專制統(tǒng)治基礎(chǔ)上形成的以身份等級(jí)為核心的倫理法律文化,這一傳統(tǒng)法律文化與源自西方的以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的、以相互關(guān)系的人格尊重與利益均衡的民法和民法精神為核心的法律文化,存在著價(jià)值體系上的先天性和生態(tài)性差別。中國傳統(tǒng)的法律文化不僅沒有以具體的制度形式確立以人格和人的生態(tài)性為基礎(chǔ)的民法精神,而且社會(huì)的生態(tài)結(jié)構(gòu)也遠(yuǎn)離民法精神的社會(huì)生態(tài)秩序,所以,建立在法律移植基礎(chǔ)上的民法精神的生態(tài)性與生態(tài)變異的中國社會(huì)本土的傳統(tǒng)文化之間的矛盾不可避免。法律移植是中國社會(huì)通過現(xiàn)代法律體系構(gòu)造走向法治和法治文化的必由之路,但是這必然是一個(gè)艱難的面對(duì)自身社會(huì)傳統(tǒng)挑戰(zhàn)的歷史過程。[62]“中國民法正在走向現(xiàn)代化。在中國民法現(xiàn)代化過程中,我們主張改造和重塑傳統(tǒng),但是我們不得不面對(duì)傳統(tǒng)和接受傳統(tǒng)事實(shí)。因此,必須在對(duì)傳統(tǒng)因素認(rèn)識(shí)與分析的基礎(chǔ)上探索中國民法現(xiàn)代化的道路。”參見王利民、張國強(qiáng)：《中國民法現(xiàn)代化的傳統(tǒng)性》,載《社會(huì)科學(xué)輯刊》2015年第5期。顯然,法律移植的法律文化變遷是人類法律文明進(jìn)步的需要與產(chǎn)物,但它的存在和發(fā)展并不能完全代表人類的法律文明與進(jìn)步。人類法律文明的真正進(jìn)步表現(xiàn)為反映人類客觀利益需求及其實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)定性的法治和法治文化的建設(shè)與形成,而這是以民法精神為基礎(chǔ)的社會(huì)生態(tài)秩序的確立,其本質(zhì)是追求本土傳統(tǒng)法律文化在融入人類法律文明的一般發(fā)展中與以當(dāng)代民法精神的生態(tài)性為基礎(chǔ)的法治和法治文化的統(tǒng)一,即實(shí)現(xiàn)在自身優(yōu)秀傳統(tǒng)基礎(chǔ)上的法治和法治文化的現(xiàn)代化與生態(tài)化。

雖然人類具有共同的生態(tài)本質(zhì),但是這一共同的生態(tài)本質(zhì)在自己的社會(huì)構(gòu)造中會(huì)基于不同的環(huán)境和條件產(chǎn)生和形成不同的社會(huì)生態(tài)模式,并具有一定的社會(huì)生態(tài)模式的變異性,即人的生態(tài)本質(zhì)在自然封閉的特定環(huán)境與條件下的不同社會(huì)形態(tài)反映,從而形成以特定的社會(huì)構(gòu)造與生態(tài)模式為特征的社會(huì)文化,表現(xiàn)出人類在共同的自然生態(tài)本質(zhì)基礎(chǔ)上的各自不同的社會(huì)文化形態(tài)與發(fā)展。換言之,雖然人類具有共同的自然生態(tài)本質(zhì),但是人類自然生態(tài)本質(zhì)的社會(huì)實(shí)現(xiàn)會(huì)在不同民族與社會(huì)條件下產(chǎn)生不同的社會(huì)生態(tài)變異,即形成各自不同的社會(huì)文化,包括不同的法律文化,即一種傳統(tǒng)和多元的社會(huì)文化。

2.民法精神的生態(tài)性與當(dāng)代法治文化

隨著人類社會(huì)生產(chǎn)力的普遍發(fā)展,人類之間已經(jīng)建立起普遍的交往與依存關(guān)系。“狹隘地域性的個(gè)人為世界歷史性的、真正普遍的個(gè)人所代替。”[63]《馬克思恩格斯選集》(第1卷),人民出版社1972年版,第39-40頁。這是人類在世界范圍內(nèi)突破民族與國家界域而發(fā)生的普遍聯(lián)系,“即以全人類共同利益為核心,實(shí)現(xiàn)跨國家、跨民族、跨地域利益分配與信息、資源配置的一體化,交流規(guī)則和社會(huì)秩序的一體化,等等”。[64]呂世倫：《法的真善美：法美學(xué)初探》,法律出版社2004年版,第213頁。不同民族和社會(huì)的傳統(tǒng)法律文化雖然代表一種既定的或慣性秩序,但既非一成不變,也并非沒有統(tǒng)一的規(guī)定性?！吧鐣?huì)成員的思想和行為形成一個(gè)社會(huì)的基本命題,并且形塑了支配社會(huì)秩序的原則,這些原則通常是毋庸置疑的前提。傳統(tǒng)行為暗含著未來行為的規(guī)則,但是這些規(guī)則卻可因?yàn)樯鐣?huì)的實(shí)際的或察覺到的需要而發(fā)生變化?！盵65][美]埃爾曼：《比較法律文化》,賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯,清華大學(xué)出版社2002年版,第11頁。當(dāng)人類生產(chǎn)力的發(fā)展建立起人類社會(huì)的普遍聯(lián)系,則必然在這一普遍聯(lián)系的基礎(chǔ)上尋求社會(huì)文化包括法律文化的趨同化或者統(tǒng)一化,即在打破多元社會(huì)文化的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)不同社會(huì)文化的融合,并在融合的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)和認(rèn)知共同的法律和法律文化的社會(huì)生態(tài)性本質(zhì),這就是以民法精神的規(guī)范與秩序條件為基礎(chǔ)的現(xiàn)代法治和法治文化,也就是民法精神的法治生態(tài)文化。

人類對(duì)民法精神生態(tài)性的一般性與普遍性的認(rèn)知與接受,代表了當(dāng)代法律與法治文化全球化發(fā)展的必然性與規(guī)律性。雖然人類民法精神的生態(tài)性在不同民族和社會(huì)中會(huì)產(chǎn)生和表現(xiàn)出不同或者生態(tài)變異的多元性法律與法治文化,但是人類又必然在自身的社會(huì)發(fā)展中不斷認(rèn)知和發(fā)現(xiàn)民法精神生態(tài)性的一般性和普遍性,并在此基礎(chǔ)上建立具有共同價(jià)值與原則的一元性法律與法治文化,從而改變傳統(tǒng)的生態(tài)變異的社會(huì)與法律文化并實(shí)現(xiàn)其生態(tài)趨同與統(tǒng)一。顯然,人類社會(huì)的存在與發(fā)展并不是“只有一種永恒、不變并將對(duì)一切民族和一切時(shí)代有效的法律”,[66][古羅馬]西塞羅：《國家篇·法律篇》,沈叔平、蘇力譯,商務(wù)印書館1999年版,第104頁?！白杂袊乙詠?國家民族之間的文化相融,形成的本國的法律文化都避免不了與其他國家與地區(qū)之間的法律移植發(fā)生關(guān)系。歷史文化發(fā)展到今天,幾乎沒有不受他國影響或世界文化大潮影響的國家,所以說法律移植是國際文化交流背景下所產(chǎn)生的一種必然現(xiàn)象”。[67]肖光輝：《法律移植及其本土化現(xiàn)象的關(guān)聯(lián)考察——兼論我國法的本土化問題》,載何勤華主編：《法的移植與法的本土化》,商務(wù)印書館2014年版,第111頁。雖然現(xiàn)代法律與法治文化在民法精神生態(tài)性的一般性與普遍性的認(rèn)知與發(fā)現(xiàn)中并不意味著放棄自己的法律或者法治文化傳統(tǒng),而每個(gè)國家和民族的法律和法治文化又必然保有其歷史傳統(tǒng)與社會(huì)特殊性,但是在民法精神的生態(tài)性的一般性和普遍性基礎(chǔ)上的法律或者法治文化的全球化發(fā)展,則代表了當(dāng)代法律和法治文化的規(guī)律性與規(guī)定性。在我國,“隨著我國與世界聯(lián)系的進(jìn)一步加強(qiáng),國內(nèi)外各種思想文化相互激蕩,與西方市場經(jīng)濟(jì)上百年發(fā)展、完善的過程相比,我國的社會(huì)轉(zhuǎn)型是‘壓縮餅干’,以歷史濃縮的形式,將社會(huì)轉(zhuǎn)型中的各種問題呈現(xiàn)出來,帶來了前所未有的文明沖突和文化碰撞,歷史與現(xiàn)實(shí)、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、本土文化與西方文明多重因素交織在一起”。[68]朱力：《變遷之痛——轉(zhuǎn)型期的社會(huì)失范研究》,社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版,第6-7頁。我國的法律移植與變革及其實(shí)現(xiàn)的以民法精神的生態(tài)性為基礎(chǔ)的具有中國特色的法治文化是法律全球化過程中的一個(gè)必然選擇與結(jié)果,其必然突破我國社會(huì)傳統(tǒng)的單一民族法律文化的歷史界域,從而在法律文化趨同化的全球背景下實(shí)現(xiàn)自己的法律與法治文化的生態(tài)轉(zhuǎn)型與超越發(fā)展?！叭欢?在當(dāng)今中國,如何看待本國固有的法律傳統(tǒng)卻成為一個(gè)極其復(fù)雜和艱難的問題。我們首先會(huì)面對(duì)基本價(jià)值完全不同的判斷?！盵69]尹伊君：《社會(huì)變遷的法律解釋》,商務(wù)印書館2003年版,第208頁。

中國特色社會(huì)主義法律體系與法治文化的形成,是中國社會(huì)法律與法治文化的形成與再生過程,而這一切又都是建立在一個(gè)非傳統(tǒng)法治國家的法律文化與現(xiàn)代法律基礎(chǔ)需求之間的矛盾基礎(chǔ)之上的,因此是一個(gè)歷史的傳統(tǒng)法律文化與移植的現(xiàn)代法律制度及其所代表的法治文化之間的矛盾過程。中國作為一個(gè)非傳統(tǒng)法治國家并不具備現(xiàn)代法治所要求的法律文化傳統(tǒng)與制度基礎(chǔ),而社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的確立與發(fā)展及其法律體系的形成,雖然在一定程度上滿足了作為現(xiàn)代法治基礎(chǔ)的制度條件,但是這種在非法治傳統(tǒng)社會(huì)所進(jìn)行的“變法式”的制度移植與法律文化變革,并無法滿足這一社會(huì)在實(shí)行法治過程中對(duì)內(nèi)在法律和法治文化的生態(tài)需求。已經(jīng)形成的法律體系及其所代表的法律制度作為在借鑒與吸收西方法律文化基礎(chǔ)上的形式構(gòu)造,在非自身傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上必然存在著與自身機(jī)體功能的兼容性矛盾與免疫性問題,從而需要一個(gè)不斷消化、吸收和融合的過程。換言之,建設(shè)以民法精神的生態(tài)性為基礎(chǔ)的社會(huì)主義法治文化,不僅需要一個(gè)法律體系的形成,而且需要全新價(jià)值體系的法律與法治文化的內(nèi)生與再造。

“后法律體系時(shí)代”社會(huì)主義法治文化的建設(shè)與生態(tài)實(shí)現(xiàn),是中國傳統(tǒng)法律文化的一個(gè)轉(zhuǎn)型與再生過程。在這一過程中,以當(dāng)代民法精神的法律條件與生態(tài)秩序所代表的中國法治文化的內(nèi)在精神與先進(jìn)價(jià)值需求,直接體現(xiàn)新時(shí)代中國特色社會(huì)主義法治文化的人文品格。這一品格絕非一個(gè)形式的法律體系所能代表,也不像一個(gè)制度的形成那么簡單,更不是通過法律移植可以解決。毫無疑問,以民法精神的生態(tài)性為基礎(chǔ)的新時(shí)代中國特色社會(huì)主義法治文化的建設(shè),是對(duì)中國社會(huì)傳統(tǒng)文化與生態(tài)的變革運(yùn)動(dòng),在終極的社會(huì)生態(tài)秩序的意義上是以民法精神為核心的私法文化的現(xiàn)代化。它既涉及對(duì)中國傳統(tǒng)私法文化的合理揚(yáng)棄,又涉及對(duì)西方私法文化傳統(tǒng)的有益吸收。“這一理想式方案和夢(mèng)想一經(jīng)落入傳統(tǒng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)之中,便會(huì)褪盡它在西方社會(huì)中的神圣色彩,而變成被傳統(tǒng)社會(huì)文化所支配和制約的一張標(biāo)簽?！盵70]前引[69],尹伊君書,第348頁。顯然,“非民法傳統(tǒng)國家的民法移植與精神構(gòu)造,不是一個(gè)形式上的制度變革與形成問題,而是一個(gè)社會(huì)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的全面更新與發(fā)展,是一個(gè)改造社會(huì)的過程,是一個(gè)人的發(fā)展過程,是一個(gè)深刻的社會(huì)進(jìn)步與超越的過程”。[71]前引?,王利民書,代序第3頁。不同的文化與精神的碰撞,必然產(chǎn)生各種矛盾與沖突,不可能通過簡單的法律移植與制度構(gòu)造而在短時(shí)期內(nèi)完成一個(gè)國家的法律體系從“死法”到“活法”的內(nèi)變與生成。[72]“所謂民法的活法化,指主要從西方移植過來的民法制度、民法原則、民法文化被國人普遍接受、認(rèn)可和自覺地遵循?！眳⒁娏_曉靜：《我國民法現(xiàn)代化前瞻》,載《中州學(xué)刊》2004年第4期。我們要把對(duì)法律體系—法治基礎(chǔ)需求—法治生態(tài)秩序目標(biāo)的追求和中國社會(huì)傳統(tǒng)法律文化的改造與再生結(jié)合起來,使中國社會(huì)作為法治基礎(chǔ)需求的法律體系的形成能夠轉(zhuǎn)化為中國特色社會(huì)主義法治文化的生態(tài)構(gòu)造的真實(shí)條件,從而建立以民法精神的生態(tài)性為基礎(chǔ)的中國特色社會(huì)主義法治文化,實(shí)現(xiàn)中國特色社會(huì)主義法治文化的民本模式化。