(四川大學(xué) 四川 成都 610207)

一、案例分析：“平頂山檢察官?gòu)?qiáng)奸殺人案”

(一)案情回顧

2008年10月，女大學(xué)生王某被八名犯罪分子劫持，后又綁架了平頂山市新華區(qū)檢察院工作人員夏某。八名犯罪分子以生命威脅夏某強(qiáng)奸王某，又逼其用繩子勒住該女孩的頸部，整個(gè)過(guò)程被拍攝成照片作為勒索手段向夏某要1000萬(wàn)元，后該女孩王某被殺拋尸至廢棄礦井內(nèi)。

案件發(fā)生后，八名犯罪嫌疑人被捕，但強(qiáng)奸殺害王某的夏某并沒(méi)有納入犯罪嫌疑人范圍進(jìn)行查處，警方也為對(duì)其采取任何措施。對(duì)此，人們產(chǎn)生極大爭(zhēng)議，主要在于夏某的行為是否屬于違法行為，是否應(yīng)受到法律的制裁。

(二)案例評(píng)析

此案件的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于：夏某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪和故意殺人罪，是否成立緊急避險(xiǎn)，如何衡量王某的性權(quán)利和生命權(quán)以及夏某的生命權(quán)兩者之間的輕重？一方面夏某有義務(wù)阻止犯罪分子的犯罪行為，保護(hù)被害者的生命安全利益；另一方面，在當(dāng)時(shí)的情況下，我們難以期待夏某舍棄自己的生命來(lái)保全他人。筆者認(rèn)為，夏某構(gòu)成了強(qiáng)奸罪和故意殺人罪，但同時(shí)也成立緊急避險(xiǎn)。且屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。緊急避險(xiǎn)的成立需要綜合考慮各種條件因素，夏某強(qiáng)奸雖然是被逼無(wú)奈的，但在殺害王某時(shí)是可以有選擇的，其行為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)將緊急避險(xiǎn)作為量刑的考察因素。

二、緊急避險(xiǎn)概述

(一)緊急避險(xiǎn)的定義

《刑法》21條規(guī)定：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。這緊急避險(xiǎn)給出了明確的界定。

緊急避險(xiǎn)在學(xué)理上分為攻擊型緊急避險(xiǎn)和是防御型緊急避險(xiǎn)兩種，兩者針對(duì)的防御對(duì)象不同。防御型緊急避險(xiǎn)與我國(guó)的正當(dāng)防衛(wèi)不同點(diǎn)在于，盡管這時(shí)候的不法行為在客觀上看來(lái)具有不法性，可主觀上不存在犯罪故意，所以針對(duì)不法者所展開(kāi)的防御行為也不能稱為正當(dāng)防衛(wèi)，而屬于防御型緊急避險(xiǎn)。[1]

(二)緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)界定

關(guān)于緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)，自然法學(xué)派認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是自然法賦予的權(quán)利,人為法不能剝奪,只能放任,因此對(duì)緊急避險(xiǎn)不予處罰;自由意志論者認(rèn)為,針對(duì)突發(fā)危險(xiǎn)時(shí),行為人往往處于意志自由喪失的狀態(tài),此時(shí)行為人應(yīng)被視為無(wú)刑事責(zé)任能力人。[2]緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)是兩種正當(dāng)利益之間的衡量，當(dāng)兩種合法利益發(fā)生沖突時(shí)，避險(xiǎn)人選擇保護(hù)較大利益而犧牲較小利益，具有違法阻卻性。

三、緊急避險(xiǎn)制度法益輕重的衡量

(一)法益衡量概述

緊急避險(xiǎn)的成立需要符合起因，時(shí)間，意思，限度，補(bǔ)充性等五個(gè)條件。其中限度條件的延伸意思是在法益衡量上保護(hù)的法益大于或等于損害的法益。英美法系遵循三項(xiàng)原則，其一，法益之間的價(jià)值判斷取決于法庭的決定；其二，生命法益的價(jià)值大于財(cái)產(chǎn)法益；其三，生命等價(jià)。[3]我國(guó)刑法學(xué)界的觀點(diǎn)是，在同類型法益之間的衡量可以依據(jù)具體價(jià)值或者量度的大小進(jìn)行評(píng)價(jià),而不同法益之間的衡量一般根據(jù)保護(hù)各種利益的犯罪法定刑的輕重作為標(biāo)準(zhǔn)。

(二)生命權(quán)之間的法益衡量

實(shí)施緊急避險(xiǎn)時(shí)當(dāng)生命法益與其他法益發(fā)生沖突，無(wú)疑以生命法益優(yōu)先。但當(dāng)生命與生命法益發(fā)生沖突時(shí)，關(guān)于生命權(quán)能否成為緊急避險(xiǎn)的客體問(wèn)題，目前有三種觀點(diǎn)，否定說(shuō)和肯定說(shuō)，以及限制使用說(shuō)。限制使用說(shuō)認(rèn)為在一定限度之內(nèi)生命法益可以作為緊急避險(xiǎn)的客體，但是應(yīng)當(dāng)有所限制，認(rèn)可以犧牲一條生命拯救多條生命，或是當(dāng)一方的犧牲地位特定化時(shí)，可以對(duì)其實(shí)施緊急避險(xiǎn)。

筆者認(rèn)為第三種學(xué)說(shuō)更為合理，生命權(quán)可以作為緊急避險(xiǎn)的客體，但同時(shí)也認(rèn)為只有當(dāng)一方注定被犧牲時(shí)，才能對(duì)其進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，其他任何情況下的緊急避險(xiǎn)行為都不具有違法阻卻性，避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。生命法益難以用尺度輕重進(jìn)行衡量，也不應(yīng)該用來(lái)作為維護(hù)法律秩序的手段，任何侵害生命法益的行為都不應(yīng)該具有違法阻卻性。盡管是犧牲一條性命能拯救多條性命，也不能因?yàn)樯鼨?quán)的數(shù)量而肯定避險(xiǎn)行為的正當(dāng)性，這樣無(wú)疑將那少數(shù)人的生命價(jià)值貶低為零。生命權(quán)不但得不到法律的維護(hù)，其犧牲還要得到法律的支持，這種“被英雄”和“被奉獻(xiàn)”顯然違背了社會(huì)倫理和立法目的。

(二)期待可能性在生命型緊急避險(xiǎn)中的運(yùn)用

法律不強(qiáng)人所難，期待可能性認(rèn)為如果從行為時(shí)的具體情況來(lái)看，不能期待行為人做出合法行為，行為人即使做出了違法犯罪行為也是無(wú)罪的。例如前述案例中，夏某在當(dāng)時(shí)被歹徒用生命威脅逼迫的情況下，處于不能完全正?？刂谱约旱男袨闋顟B(tài)，我們不能期待夏某在這樣的緊迫情形下還能夠履行自己的職責(zé)，維護(hù)別人的法益而犧牲自己。

期待可能性極具常理性和人性化，是法官自由裁量權(quán)的判斷依據(jù)，但也極易被濫用。如何對(duì)期待可能性進(jìn)行衡量，憑的是法官的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，卻缺乏相關(guān)的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，有在實(shí)踐法律中確立期待可能性的必要性。

四、如何對(duì)緊急避險(xiǎn)制度的法益輕重進(jìn)行衡量

緊急避險(xiǎn)制度中的法益衡量決定了避險(xiǎn)人的行為是緊急避險(xiǎn)還是避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。當(dāng)不同類的法益之間產(chǎn)生避險(xiǎn)沖突時(shí)，學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)是生命法益>身體健康法益>人身自由法益>財(cái)產(chǎn)法益,這里無(wú)爭(zhēng)議。但同類法益發(fā)生沖突時(shí)，需要根據(jù)不同的情況分析。

生命法益之間是無(wú)法進(jìn)行輕重的衡量。筆者認(rèn)為，當(dāng)生命法益之間發(fā)生沖突時(shí)，考慮到期待可能性，行為人可以實(shí)施緊急避險(xiǎn)，但同時(shí)避險(xiǎn)人也應(yīng)當(dāng)負(fù)一定的法律責(zé)任，即將期待可能性作為量刑的考慮依據(jù)，而不是作為違法阻卻事由讓避險(xiǎn)人完全不負(fù)刑事責(zé)任。目前，我國(guó)法律中還沒(méi)有明確的規(guī)定期待可能性的法律地位，因此也有必要將期待可能性在法律中予以確立。

此外，我們也應(yīng)當(dāng)區(qū)別生命型緊急避險(xiǎn)中受強(qiáng)制性的緊急避險(xiǎn)為維護(hù)他人生命法益和為維護(hù)自己生命法益而實(shí)施的緊急避險(xiǎn)。兩者避險(xiǎn)行為在本質(zhì)上有一定區(qū)別。前述案例中檢察官夏某的避險(xiǎn)行為即屬于第二種。當(dāng)避險(xiǎn)人為維護(hù)自己生命法益而實(shí)施緊急避險(xiǎn)時(shí)，緊急避險(xiǎn)的動(dòng)機(jī)發(fā)生了改變。兩者緊急避險(xiǎn)的可譴責(zé)性不同，但也要考慮期待可能性，對(duì)于其他同種類型法益之間沖突的解決，例如財(cái)產(chǎn)法益之間的沖突，可以通過(guò)具體量化來(lái)衡量，可以對(duì)該避險(xiǎn)行為作出正確的定性?？傊覀儜?yīng)當(dāng)具體情況具體分析，正確評(píng)價(jià)行為人的避險(xiǎn)行為。

五、結(jié)語(yǔ)

緊急避險(xiǎn)制度的存在，為很多人在緊急狀態(tài)下的違法行為提供了人性化的保障，證明了道德與法律共存，充分展現(xiàn)了我國(guó)德治與法治相結(jié)合的特點(diǎn)。不可否認(rèn)的是緊急避險(xiǎn)制度在法律實(shí)踐中還是存在很多不足的地方，法益的衡量，避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定以及期待可能性在該制度中的運(yùn)用等都是有待我們不斷完善的地方。相信在未來(lái)的研究中，緊急避險(xiǎn)制度會(huì)得到更好完善，帶給社會(huì)更多的公平正義。