(中央財經大學 北京 100000)

一、引言

隨著我國經濟的發(fā)展，依靠定存儲蓄利息的傳統(tǒng)理財方式已經無法滿足公眾的金融需求，民眾逐漸開始主動選擇更高收益的金融產品來提高收益。基于一般民眾對銀行信用的信賴，商業(yè)銀行的理財產品逐漸受到金融消費者的青睞。自2004年商業(yè)銀行開始銷售個人理財商品以來，商業(yè)銀行的理財業(yè)務得到了迅速的發(fā)展。①在此趨勢之下，商業(yè)銀行不斷推出多元化的理財商品和理財服務來滿足大眾日益增長的金融需求，專業(yè)性與復雜性也不斷提升。一般來講，理財產品銷售市場是一個信息不對稱的市場，大多通過金融消費者通過商業(yè)銀行的工作人員的介紹來了解相應的產品并作出一定的判斷，這使得金融消費者在信息獲取方面本來就處于據弱勢地位。2016年12月中國人民銀行公布了《金融消費者權益保護實施辦法》，保護金融消費者合法權益，規(guī)范金融機構提供金融產品和服務的行為，促進金融市場健康平穩(wěn)運行已經成為當務之急。從我國現行的法律框架來看，對商業(yè)銀行不當銷售的規(guī)制大多是通過行政監(jiān)管的實現的，針對金融消費者的合法權益，缺乏有效的事前制度設計和民事事后救濟賠償機制來加以保護。如何規(guī)范商業(yè)銀行的不當銷售行為，因此，做好事前預防與事后救濟從而為金融消費者提供有效的法律保護是一個急需解決的問題。

二、商業(yè)銀行的不當銷售

英國金融服務局(FSA)2003年發(fā)表的指南性照會中對不正當銷售(mis-selling)進行了定義：“‘不當銷售’術語并非一個監(jiān)管術語，也并未納入英國營業(yè)行為規(guī)則的內容。但是，它通常被用于一種被建議的銷售未能滿足營業(yè)行為規(guī)則的適合性原則或者違反‘知道你的顧客義務’。②我國相關監(jiān)管機構并沒有對不當銷售行為下定義，只是在政策性文件中采取正向列舉的方式對不正當銷售的現象進行了列舉?！吨袊y監(jiān)會關于集中開展銀行業(yè)市場亂象整治工作的通知》(簡稱《通知》)“未進行投資者適當性測試而銷售產品；將公募產品與私募產品統(tǒng)一營銷和管理，將私募產品銷售給大眾投資者；私售“飛單”，私自推介銷售未經審批的產品；代銷其他機構產品而沒有清楚說明，使客戶誤認為是本銀行產品；允許其他機構或個體經營人員進入銀行場所營銷產品；開展強制性捆綁、搭售產品；銷售非保本理財時，承諾回報、虛假宣傳、掩飾風險、誤導客戶等。”綜合來看，《通知》中的列舉與英國指南性照會中的定義存在一定的一致性，不正當銷售大體應該分為三個方面，即銷售主體的不當、銷售產品的不當、銷售行為的不當。

(一)銷售主體不當

銷售主體的不正當即理財產品的銷售人員不具備相應的銷售主體資格，《通知》中明確指出，允許其他機構或個體經營人員進入銀行場所營銷產品屬于不正當銷售。在金融商品銷售過程中，銷售主體的不正當是引起不正當銷售的源頭，也是許多不正當銷售行為的肇因。一方面，基于如今理財產品銷售人員的業(yè)務量與其薪資有密切的聯(lián)系，缺乏職業(yè)素養(yǎng)的銷售人員為了提高業(yè)績水平和薪資收入，極可能會片面追求簽單數量而夸大投資收益，③私自承諾投資回報，避開投資風險不談，損害金融消費者的權益，為日后的糾紛埋下隱患。另一方面，隨著金融創(chuàng)新的發(fā)展，理財產品的專業(yè)性也逐漸提高，這不僅要求銷售人員需要掌握相應的專業(yè)知識還要求其需要有一定的工作經驗才能夠對市場行情做出有效的分析預測，為客戶提供更適合的選擇，而缺乏這些能力也必然會加大不正當銷售的可能性。

(二)銷售產品不當

銀行銷售的理財產品主要有兩種形式，一種是自行設計發(fā)行的理財產品，另一種是承銷第三方機構的理財產品，此類產品都需要經過一定的審核程序才能夠發(fā)行，金融消費者傾向于選擇銀行業(yè)的理財產品大多是出于對銀行信用的信賴，實施“飛單”或銷售其他未經審批的理財產品大多是行為人利用銀行的工作人員及工作環(huán)境、設施設備等使客戶誤以為該理財產品為銀行發(fā)行或承銷，為其披上銀行信用的外衣，④而此類未經審核評估的理財產品其風險可控性不足，兌付風險較大，第三方機構跑路的情形也屢見不鮮，不僅給金融消費者財產帶來極大的損失，更嚴重擾亂了金融市場秩序。

(三)銷售行為不當

銷售行為不當是商業(yè)銀行不當銷售最主要的表現，也是在監(jiān)管過程中需要主要規(guī)制的問題。不正當銷售行為大體可以分為三類，即侵犯知情權的行為、違反適合性原則的行為、不當勸誘的行為。

金融消費者的知情權是指金融消費者在進行金融產品交易之前、之中及之后所享有的要求金融機構向其全面準確、及時、透明地披露有關信息的權利也是確保消費者做出理性決策的基礎。⑤基于金融業(yè)的快速發(fā)展以及金融交易的信息不對稱和風險性，傳統(tǒng)的“買者自負”的風險負擔方式逐漸向“賣者注意”過渡。商業(yè)銀行不當銷售侵犯金融消費者知情權的行為一般以虛假說明和不予告知重要信息最為突出。虛假說明即銷售理財產品時虛假宣傳、過分夸大收益、隱瞞風險，誤導消費者購買理財產品的行為；不予說明重要事項的行為即對金融消費者的合理投資判斷或相應理財產品的價值帶來重大影響的事項不予告知。這些行為的目的在于誘使金融消費者因誤信而做出投資，侵犯金融消費者的知情權，而其違反了商業(yè)銀行的說明義務，也可能構成民法中的欺詐。

適合性原則最早出現在美國證券交易商協(xié)會等自律組織的自律規(guī)范當中，其要求推介者在了解客戶的知識與經驗、財務狀況、投資需求之后幫助客戶判斷是否具備相應的風險認知與承受能力，是否適合相應的金融產品和金融服務。⑥簡單來說就是把適合的產品或服務介紹給適合的人。《通知》中也明確指出銷售未進行適合性測試的理財產品是不當銷售的行為，實踐中比如將一些高風險的理財產品推介給無任何投資經驗的退休人員、高齡老人等“弱勢群體”，誘使其將退休金、養(yǎng)老金來購買這些產品⑦等都屬于違反適合性原則的行為。

不當勸誘行為，在我國法律法規(guī)中并未明確界定。日本《金融商品交易法》及其他相關法律法規(guī)中將不當勸誘行為劃分為以下幾種情形，不當說明、提供確定性判斷、非邀請勸誘、再勸誘及其他，⑧《通知》中雖未明確列舉此類行為，但實踐中經常會出現理財產品銷售人員為推銷其理財產品而對消費者百般糾纏的情形，這不僅會給金融消費者帶來極大的困擾還會可能使有的消費者經不住銷售者的勸誘而購買了不適合自身情況的理財產品，不利于金融消費者權利的保護。

三、我國對商業(yè)銀行不正當銷售的規(guī)范現狀

(一)銷售主體

我國對金融產品銷售者的資質有一定的規(guī)定，銀監(jiān)會在其發(fā)布的《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》(下文簡稱《管理辦法》)中指出銷售人員不僅需要具備一定的金融財務專業(yè)知識、學歷水平和工作經驗還需要充分了解和認識相關的法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、職業(yè)守則等，特別需要對其宣傳銷售的理財產品有專業(yè)的認知，才能夠勝任理財產品的銷售工作。監(jiān)管部門對于理財產品銷售人員的準入規(guī)則規(guī)定了較為全面，強調了知識與經驗的雙重指標，但實踐中對于知識的掌握程度可以通過資格認證予以衡量而對于經驗一般難以把控。同時，針對不當銷售的行為，監(jiān)管機構一般僅從處罰商業(yè)銀行的角度出發(fā)進行規(guī)定，對于一般的銷售人員除其涉嫌犯罪并沒有追究個人責任的強制性規(guī)定。

(二)銷售產品

目前商業(yè)銀行提供的理財產品種類繁多，有人民幣理財產品和外幣理財產品，有保證收益理財產品、保本浮動收益理財產品和非保本浮動收益理財產品，有債券型、信托型、資本市場型、掛鉤型及QDII型理財產品等。⑨銀監(jiān)會在其公布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》與《管理辦法》中均指出，無論是商業(yè)銀行自行設計發(fā)行的理財產品還是承銷第三方機構的理財產品都需要進行合規(guī)性審查和風險評估。特別對于商業(yè)銀行承銷第三方理財機構的理財產品，銀監(jiān)會規(guī)定了更為嚴格的程序。2016年銀監(jiān)會發(fā)布了《關于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務的通知》對承銷行為做了更加詳盡的規(guī)定，商業(yè)銀行應要求產品的提供者提供詳細的產品介紹、相關的市場分析報告和風險收益測算報告，并對產品提供者的信用狀況、經營管理能力、市場投資能力和風險處置能力等進行評估，制定主要風險的管控措施并向銀監(jiān)會或其派出機構報告。從監(jiān)管機構的政策性文件中看出，我國銀行開展個人理財業(yè)務的審查程序有兩種模式即審批制和報告制。對于保證收益理財計劃及具有保證收益性質的新投資性產品必須向銀監(jiān)會申請批準，而其他個人理財業(yè)務活動不需要審批，只需在發(fā)售前10日內向銀監(jiān)會或其派出機構報告。⑩銀監(jiān)會對于程序的區(qū)分標準似乎只是強調對保證收益的理財業(yè)務進行更為嚴格的審核程序，這就意味著監(jiān)管部門似乎更為關心的是銀行資產的安全性和流動性，而缺少了對較大風險而不保值的理財產品中對金融消費者的權益的更偏向性的保護。

(三)銷售行為

由于我國《商業(yè)銀行法》等高位階的法律并沒有對理財產品中不當銷售行為做直接具體的規(guī)定，絕大多數的制度規(guī)范規(guī)定在銀監(jiān)會發(fā)布的規(guī)范性文件中。而這些規(guī)定的層級不高，缺乏假定條件、行為模式、法律后果的邏輯結構且實施機制單純的依靠銀監(jiān)會的公共執(zhí)法，僅憑對違反監(jiān)管政策的商業(yè)銀行的行政處罰措施并不能實現對具體金融消費者的保護。

前述三類不當的銷售行為中，我國當前對適合性原則的規(guī)定僅從了解金融消費者在相關知識、經驗和風險承受能力方面來限制銷售者銷售相關理財產品的資格，并未對銷售者苛責太多的義務，也未明確不遵循適合性原則的責任承擔，所以并未發(fā)揮到該原則的實效。

其余另外兩種不當銷售的行為，金融消費者通常會選擇合同救濟的方式來維護自身的權益。締約過程中侵害金融消費者知情權的行為以及不當勸誘的行為一般會導致消費者意思表示的瑕疵，構成合同欺詐或重大誤解，消費者往往會通過要求撤銷合同并請求銀行承擔締約過失責任進行救濟。而合同履行過程中侵害知情權的行為，如銀行違反客戶評估義務、信息披露不當、未公開理財計劃投資收益情況則會構成合同義務的違反，消費者可以通過解除合同并請求銀行承擔損害賠償等違約責任來進行救濟。此種解決方式從表面上并沒有什么不妥之處，然而此種方式存在一個很大的不足就是合同的雙方一般為平等的民事主體，我國也未將理財合同作為一種有名合同特別規(guī)定。如此一來，以雙方平等的視角去救濟，則可能會忽視金融消費者在理財產品銷售市場中的弱勢地位，無法形成對金融消費者的偏向性保護，這樣似乎也就失去了討論金融消費者保護的意義。再者，此種方式在舉證責任分配方面，金融消費者需要證明商業(yè)銀行存在過錯，顯然這對于金融消費者來說是較為困難的，偶然涉訴的金融消費者無論是在經濟實力、專業(yè)知識還是信息掌控力均嚴重劣于頻繁涉訴的商業(yè)銀行，此種證據偏在使金融消費者在舉證責任上處于弱勢地位，如果一味的要求金融消費者舉證，其結果只能是將其陷于不利的境地，最終承擔舉證不能的不利后果。

四、商業(yè)銀行不當銷售的規(guī)范建議

(一)提高銷售主體及產品的準入門檻

就銷售主體而言，我國雖然在監(jiān)管性文件中對理財產品人員資格做了一定的要求，但除了資格認證之外并沒有其他的審查方式。一方面，監(jiān)管部門在作出資格規(guī)定的同時還應該明確相應的監(jiān)管措施，比如對從業(yè)資格進行定期的審查、考核，對于考核不合格的人員應限制其從業(yè)資格，重新培訓考核合格才能重新上崗，而對于違法的銷售人員應落實到個人責任。另一方面，銀行內部對于監(jiān)管部門的規(guī)定應作出一定細化的安排，嚴格區(qū)分理財產品銷售人員與其他服務人員，注重對銷售人員的培訓，特別是新入行的銷售人員要規(guī)定的一定的實習期；同時在新的理財產品發(fā)布銷售之前要對其銷售人員進行針對性的培訓，確保其熟悉掌握產品的特性及風險，為其后面銷售中履行說明義務、對客戶做出適合性的風險安排奠定知識積淀，從源頭避免不當銷售行為的產生。

就銷售產品而言，同樣應該完善一定準入制度。一方面完善理財產品的準入，對于不符合合規(guī)性審查的理財產品要嚴格禁止入市，無論什么類型的理財產品，審批時必須對發(fā)行者提交的理財合同文件進行嚴格把關，確保雙方的權利義務落到實處，避免銀行將風險轉移給投資者。另一方面完善理財產品發(fā)行者的準入，對理財產品的發(fā)行者做出一定的限制，對于一些風險控制能力、人員專業(yè)素質較低的商業(yè)銀行，應對其發(fā)行理財產品做出一定的限制。在商業(yè)銀行承銷第三方理財機構發(fā)行的理財產品時，監(jiān)管機構和承銷銀行要對第三方理財機構本身及其產品進行評估考察，綜合評估其經營實力和兌付能力，防止將此種風險轉嫁于金融消費者。

(二)明確不當銷售行為中的責任

在保護金融消費者知情權方面，從銀監(jiān)會發(fā)布的《管理指引》與《管理辦法》中均明確了商業(yè)銀行銷售人員的說明義務，商業(yè)銀行銷售理財產品應當做到成本可算、風險可控、信息充分披露。這些規(guī)定大多為宣示性的規(guī)定，不包含行為模式和法律后果，商業(yè)銀行消極不做說明的情形并不必然引起私法上的責任。而從合同法的角度講締約過程中的告知義務是一種先合同義務，一方面金融消費者由此主張合同撤銷存在著一定的欺詐或重大誤解的舉證困難，商業(yè)銀行違反告知義務的行為程度也可能并未達到欺詐。另一方面，如果此種途徑行得通，普遍性的采取撤銷合同，并由金融機構承擔締約過失責任的方式救濟，則會導致整個金融市場的動蕩和效率低下，同時消費者主張信賴利益的賠償也不及其他賠償方式得到的賠償；在合同的履行過程中，說明義務則體現為一種附隨義務，而民法中對于附隨義務的違反所產生的私法效果也較為輕微，無法實現對金融消費者的保護。如此看來，從傳統(tǒng)合同法途徑解決并非一個理想的選擇。

日本的《金融商品銷售法》通過對其民法一般侵權行為規(guī)則進行修正，簡化金融機構民事責任的構成要件來基于金融消費者傾向性的保護。同時明確了銷售者未履行說明義務導致金融消費者損失的賠償額計算標準，為金融消費者維權提供了可操作性的標準。韓國的《資本市場統(tǒng)合法》也基本上參考了日本的規(guī)定。筆者認為，借鑒日本法的規(guī)定，將商業(yè)銀行的說明義務明確規(guī)定為一個獨立的強制性義務，將違反說明義務給金融消費者帶來的損失明確為是一種侵權責任，并對其賠償標準進行一定的設計，與我國而言是一個不錯的選擇。

同樣，對于違反適合性原則的行為以及不當勸誘的行為，我國法也明確其致使金融消費者損失時，金融機構應當承擔損害賠償責任。

(三)明確訴訟中的舉證責任分配

如前文所述，在一些金融領域的糾紛中，按照傳統(tǒng)舉證責任分配的方式勢必會將金融消費者置于弱勢地位，不利于金融消費者的保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中指出在法律沒有明確規(guī)定，依該規(guī)定和司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。該規(guī)定貌似給金融消費者糾紛中的舉證責任提供了指引，但依據公平原則與誠實信用原則存在著一定的不確定性，如果法官不能公正、科學地在當事人之間分配舉證責任，將會導致當事人雖然有理，但應舉證不能而敗訴。所以我國還是應該從法律層面對金融領域某些糾紛的舉證責任進行一定的分配。

綜合我國舉證責任倒置相關規(guī)則的考察，可以構成舉證責任的基本要素包括兩個方面。一是原告舉證困難，這是確立倒置規(guī)則的基本要求，同時此種困難時客觀因素造成的而非主觀因素；二是社會反映強烈，如果單純的允許法官在個案中按照證據轉移規(guī)則，在案件無法查清時按照公平原則和誠實守信原則進行分配，則不利于防范此類侵權行為，所以為了實現預防而規(guī)定了倒置規(guī)則。對于商業(yè)銀行不當銷售的行為，鑒于商業(yè)銀行在金融交易中處于信息和談判力的優(yōu)勢地位，同時隨著不當銷售行為的增多和金融消費者保護需求的不斷加大，基本滿足舉證責任倒置的基本要素，所以也應相應地確立訴訟中金融機構的舉證責任倒置，在商業(yè)銀行不當銷售行為糾紛中，金融消費者只需要對遭受損害的事實進行舉證，而作為被告的商業(yè)銀行則應對自己并無過錯以及消費者的損失與自己的行為并無因果關系進行舉證，如此更能實現對金融消費者的保護。

五、結語

隨著金融業(yè)的不斷發(fā)展，金融產品和金融服務日益復雜化，金融消費者的保護日益受到重視。銀行在我國金融體系中長期占據著主導地位，我國民眾出于對銀行專業(yè)理財能力和技能的信任，銀行的理財產品逐漸成為金融消費者投資的首選。在此趨勢之下，規(guī)范商業(yè)銀行的不當銷售行為，全面保護金融消費者的合法權益非常重要。我國對于金融領域的規(guī)制趨向于政策導向，對于不當銷售的行為雖然有一些宣誓性的規(guī)定，但并不能成為私人訴訟的依據，當下我國應當打破傳統(tǒng)的合同法救濟模式，針對具體的不當銷售行為，做出相應的制度安排，明確侵害金融消費者知情權、違反適合性原則、不當勸誘行為的民事責任，同時適用舉證責任倒置的設計，保護金融消費者的合法權益。

【注釋】

①根據銀行業(yè)理財登記托管中心有限公司發(fā)布的《中國銀行業(yè)理財市場報告(2017上半年)》，截至2017年6月底，全國共有555家銀行業(yè)金融機構有存續(xù)的理財產品8.58萬只；2017年上半年，銀行業(yè)理財市場累計發(fā)行理財產品11.92萬只，累計募集資金83.44萬億元；上半年發(fā)行產品數較2016年上半年提高了22.05%。

②董新義.金融商品的不當銷售及民事規(guī)制的完善.上海金融，2013年第8期.

③王華秀.論銀行個人理財糾紛救濟機制的構建.稅務與經濟，2015年第5期.

④王越.理財產品“飛單”的刑法學分析.法學，2017年第1期.

⑤彭真明,殷鑫.論金融消費者知情權的法律保護.法商研究，2011年第5期.

⑥邢會強.金融消費者權利的法律保護與救濟.經濟科學出版社，2016年5月版，第147頁.

⑦董新義.金融商品的不當銷售及民事規(guī)制的完善.上海金融，2013年第8期.

⑧楊東.金融消費者保護統(tǒng)合法論.法律出版社，2013年8月版，第241頁.

⑨王華秀文.前引4.

⑩商業(yè)銀行個人理財業(yè)務暫行辦法(第45、51、52條).