(上海政法學院 上海 201701)

一、刑事立法活性化的含義

2015年8月29日全國人大常委會通過了《刑法修正案(九)》，這是從1997年新刑法通過以來的第九個修正案。從修正案的主要內容來看，可以認為我國也出現了所謂的刑事立法活性化的現象。以近年修正案為例，據學者統計，《刑法修正案(八)》新增的罪名共9個①，《刑法修正案(九)》新增的罪名共27個②，前者修改了總則關于有期徒刑的上限，而后者則對分則增加了終身監(jiān)禁。 所有這些修正都反映我們的刑事立法正在走向定罪化和重罪化。 事實上，刑事立法的定罪化和重罪化并非我國獨有。日本和德國的刑事立法也是如此。刑法理論家既對這種傾向持批判態(tài)度，又有一定的基本肯定態(tài)度。

但不管持哪種態(tài)度，在筆者看來有一點是毋庸置疑的，傳統的刑法學理論必然會受到刑事立法活性化的沖擊，如犯罪化直接與傳統刑法學中的謙抑主義原則相沖突。所以，刑事立法的活性化是刑法學需要面臨的新課題。

筆者認為，刑事立法的活性化主要有三個特征，分別為犯罪化、處罰早期化和重刑化。犯罪化主要表現為新條款的增補以及對原構成要件的修改，直接啟動刑法去處罰之前未當作犯罪處罰的行為。所謂的犯罪化簡單的來說就是將以前沒有作為犯罪處理的行為作為犯罪處理。在我國主要是通過刑法修正案的方式在刑法典中新增罪名或者修改構成要件擴大處罰范圍實現犯罪化，而在國外除了修改刑法典之外還有通過設立或者修正單行法、行政法等實現犯罪化的途徑。從立法動向看近年來刑事立法的傾向主要在于犯罪化，這一點至少在我國表現的特別明顯。在德國的刑事立法中犯罪化傾向也同樣存在，甚至出現了被稱為“象征性立法”的現象，即在產生某種社會問題時，不深入的檢討是否實際的被適用、是否有實際效果、是否有預防犯罪的作用、是否通過其他對策可以處理就設立一定的刑罰法規(guī)。例如為了應對德國年輕人亂涂亂寫的行為，2005 年在刑法303 條第二項中加入了處罰變更物之外觀的行為(細小的、臨時的變更除外)，但該規(guī)定幾乎沒有被適用。再如2007年刑法改正將騷擾行為作為了處罰對象; 對運動員使用興奮劑現象，2007 年藥事法修正將運動員持有一定的藥物規(guī)定為犯罪行為。再看日本，自1990左右以來犯罪化傾向也非常嚴重。就刑法典來看，例如因頻發(fā)的酒后駕駛、高速駕駛等性質惡劣的駕駛行為造成的死傷結果，原有最高刑罰5 年的業(yè)務過失致死傷罪已不足以應對，2001年在刑法208 條之二新設了危險駕駛致死傷罪; 為應對科技犯罪增設了十八章之二有關支付用磁卡電磁記錄不正當作出等罪; 2004 年增設的集團強奸罪、集團準強奸罪等罪名; 2005 年增設了人身買賣等犯罪; 2007 年刪除了危險駕駛致死傷罪中機動車的“四輪以上”限定; 2011年擴大了以妨害強制執(zhí)行目的損害財產等犯罪的范圍，增設了96 條之三、之四、之五等有關妨害強制執(zhí)行的犯罪，增設了十九章之二有關不正當指令電磁記錄的犯罪。處罰的早期化主要體現在提前處罰可能引發(fā)實害的行為。隨著科學、技術和工業(yè)等的發(fā)展，現代社會出現了新的需要保護的法益，這些法益難以被傳統的法益概念所涵蓋，但為了應對風險，各國刑法都普遍采取了對這些法益進行保護的做法，主要表現在，將特定風險領域的集體法益作為對個人法益保護的前階，直接作為刑法的保護對象，這就是法益保護的提前化。大致而言，法益保護的提前化做法自20 世紀80 年代開始就出現了，以環(huán)境保護的刑事立法為例可以清晰地看到刑法對法益保護的提前化演進。最初，關于環(huán)境保護的刑事立法都是以個人為中心的，污染環(huán)境犯罪的保護法益并不是環(huán)境，而是人的生命、健康或者財產。德國在1980 年刑法改革的時候，立法者已經出現了承認環(huán)境生態(tài)是獨立的受保護法益的傾向，但是立法者選擇了將環(huán)境法益具體化的立法方式，單獨通過了《水務法》、《空氣保護法》等附屬環(huán)境刑法來保護環(huán)境法益。這種法益保護方式可以定義為“生態(tài)——人類中心主義”，是在不否認生態(tài)環(huán)境是刑法保護的法益的立場上，將生態(tài)環(huán)境看作是人類生存整體空間的一部分，因此，對于生態(tài)環(huán)境的破壞最終會危及人類生存的基礎。隨著社會對環(huán)境法益越來越重視，德國在1994 年再次提高了環(huán)境法益的地位，《刑法典》第324 條直接將水的潔凈品質作為獨立存在的法益，規(guī)定為刑法的保護對象，對于水的污染并不需要影響到人的生命或健康，而是不得對水的潔凈造成任何影響。重刑化即為加大對犯罪行為的處罰，可以表現為增加新的刑罰或提高刑幅。近年來，我國的刑事立法就出現了立法活性化的現象，主要呈現在修正案中，新罪名的補充體現了犯罪化的趨勢，如增設了考試作弊類犯罪，如組織考試作弊罪、代替考試罪等，食品、環(huán)境等犯罪構成要件的修改則進一步的增大了處罰范圍；處罰的早期化體現在將犯罪預備行為當作正犯來處罰，如準備實施恐怖活動罪、宣揚恐怖主義、極端主義等；重刑化則體現在擴大刑幅與增加新的刑罰。從比較法的角度來看。

重刑化也可謂近年刑事立法的潮流。如德國1998 年第6 次刑法改正，加重了傷害罪、放火罪、對兒童性犯罪的法定刑，而且刑罰的幅度也有所擴大。其中危險傷害罪的法定刑增加了兩倍。在日本刑事立法中也同樣存在重刑化的傾向。例如日本2004 年修改了總則中有期徒刑與禁錮的上限從原來的15 年提高到20 年，加重處罰時上限從原來的20 年提高到了30 年。日本還不斷的提高人身犯罪的法定刑，如危險駕駛致死罪到目前最高可以判處20 年有期徒刑。在我國重刑化傾向也不可小視，例如“修八”將總則中并處有期徒刑的上限從20 年提高到了25 年，嚴格限制死刑緩期執(zhí)行的減刑期限。

二、刑法謙抑主義的涵義

關于刑法謙抑主義的內涵，中外學者的理解有所區(qū)別。日本學者大都認為，刑法謙抑主義的含義可以概括為三個方面：刑法的補充性、刑法的片斷性、刑法的寬容性。③意大利學者將其稱之為“刑法輔助性原則”，即不是在不用刑事措施就不足以有效地處罰和預防某種行為時，就不許對該行為規(guī)定刑事制裁。④在外國學者的影響下，刑法謙抑主義的理念也得到了我國學者的支持和引入。陳興良教授認為，刑法的謙抑性表現為刑法的緊縮性、刑法的補充性、刑法的經濟性。⑤張明楷教授提出，刑法謙抑性是指刑法應依據一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。⑥

筆者認為，我國應該明確地提出把謙抑性寫進原則里，具體來說，可以分為以下幾點：

(一)立法方面

對于那些可以規(guī)定為不是犯罪的類似于犯罪的行為，不在刑法中規(guī)定為罪；對于那些能不規(guī)定為重刑處罰的行為，不提供重刑量刑；那些應該特別減輕處罰的，要由刑法作出專門的特殊的規(guī)定。曾經的刑法修正案(六)草案曾打算在增加這一條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，導致選擇性別、人工終止妊娠后果，情節(jié)嚴重的”，追究刑事責任。但是，在全國人大常委會審議草案過程中，對這一規(guī)定意見分歧較大，后來這一規(guī)定在草案中被刪除。

(二)司法方面

面對不能抓捕的情況不抓；面對可以不上訴的情況，選擇不上訴；盡量不判刑，盡量少判重判，盡量少判死刑。這是謙抑的刑事司法原則。實際上，目前檢察和審判實踐中采取的一些措施與刑法的謙抑原則是一致的。例如，近年來檢察機關提起的暫緩起訴，可以說是刑事訴訟中謙抑刑罰原則的體現。法院在審理案件時，判處部分案件免于刑事處罰或者適用刑法第六十三條第二款徒刑或者刑事和解或者沒有刑罰的，由立即執(zhí)行改成死刑緩期執(zhí)行，都是在審判過程中執(zhí)行此項刑法原則的例子。這些應該得到肯定。然而，在某些情況下，對刑法謙抑原則的漠視也已顯示出來，需要引起重視。

(三)行刑方面

在法律的限度內，盡量減少關押的次數和頻率，這是謙抑原則在行刑方面的體現之一。服刑人員能假釋的予以假釋，能減刑的予以減刑，當然都必須符合法定條件并經過法定程序。具體而言，囚犯應該根據假釋條件獲得假釋，被判減刑的人員當然應受法定條件和法定程序的約束。 近年來，試點社區(qū)矯正是一個很好的制度，符合制定刑法的原則，需要通過立法來充分落實。

三、刑法謙抑主義與立法活性化的取舍

當代社會對以刑法打擊犯罪的期待越來越高，刑法謙抑主義正在慢慢喪失其部分規(guī)制刑法的機能，甚至有學者認為近年的刑事立法已經轉向了“刑罰積極主義”。我國目前有一些學者反對這種觀點，比如說黎宏教授認為:“擴大犯罪成立范圍，加重刑罰，強化國家權威的作用，一定程度上沖擊了謙抑主義刑法觀。如果壓制犯罪的效果還不明顯，接下來可以采取什么樣的刑事措施?”⑦劉艷紅教授近年來以“中國應該停止犯罪化的刑事立法”為議題，直接批評了近年來刑事立法的過分活性化的趨勢。他主張立法者應該克制的面對無休止的違法行為，停止擴大刑法的趨勢，拒絕進一步的刑事化。⑧有學者也對近年來的刑法修正案進行評價，認為人們開始逐漸淡化刑法謙抑，應重申刑法的謙抑是最基本的倫理法治。⑨有學者認為，“刑法修正案(九)”的表現出一定的情緒化，要知道這種情緒化的立法情感伴隨著一種違反刑法謙虛精神的嚴重行為，必須終結這種趨勢和氣氛。⑩

關于刑事立法活性化與刑法謙抑主義的關系，筆者有三點看法：

首先，筆者認為，刑事立法的活性化是大勢所趨，犯罪化、處罰早期化和重刑化是注定會出現的現象，刑法學必須去接受和容納這種變革。有以下幾點原因：

第一，刑事立法與刑事政策息息相關，而刑事政策必然需要考慮民意，國民對刑法有較高的期待值，希望刑法能夠直接解決社會問題，國家機關不得不有所反饋，這勢必會對刑事立法產生影響。在網絡時代，民意能夠更快、更直觀地被呈現，也就能夠更直接地影響刑事立法，例如醉駕入刑、校車嚴重超載入刑等。

第二，現有的體制、行為規(guī)范和非正式社會控制力在有些情況下無法有效地維護社會秩序，只能動用刑法來彌補不足，例如《刑修(八)》中增補的惡意欠薪罪，我們國家主要是依照《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動保障監(jiān)察條例》等社會法來處理惡意欠薪行為，但從實際效果來看，這般詳盡的法律規(guī)制也沒能遏制住惡意欠薪現象依舊迅速增長的勢頭，這說明現有的刑法之外的法律制度缺乏對惡意欠薪行為的規(guī)制力，唯有動用刑法來解決。

第三，隨著社會的進步與工業(yè)、科技的發(fā)展，出現了更多不安全因素，個人行為造成損害的可能性激增，處罰早期化在所難免，例如相關網絡犯罪的入刑，如網絡服務提供者不履行信息安全管理義務罪等。

第四，在個人主義與自由主義的影響下，出現了多種多樣的價值觀，有些與一般大眾的價值觀相悖，甚至是反人類、反社會的，這種情形下就需要刑法在缺乏其它有效手段的情況下介入，最典型的就是有關恐怖主義、極端主義犯罪的入刑，這種犯罪背后扭曲的價值觀是這類犯罪的支柱，這就導致了刑法的處罰早期化，有關恐怖主義、極端主義犯罪的增補就是《刑修(九)》中的重要內容。

第五，在全球化的趨勢下，一些國際公約也對國內刑事立法的犯罪化造成影響，國內刑法為了與國際接軌，也會增加新罪名、擴大處罰范圍。我國也在《刑法修正案(八)》中增設了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。

其次，筆者認為，刑事立法的活性化與刑法謙抑主義看似是矛盾的，但實質上是可以融合的，只是需要找到一個平衡點。二者是對立統一的。在今后的刑事立法中，謙抑主義毋庸置疑，應當處于指導地位，應當是原則性的理念，但我們不應當抹殺立法活性化的存在。正如前文所述，立法活性化為當前的刑事環(huán)境所需，是必然會出現的，我們應當允許犯罪圈的適度擴大。假如謙抑主義是刑事立法的主旋律，那刑事立法活性化就是主旋律中的重鼓點，二者的并存未必會不協調。刑法謙抑主義的理念不僅僅只停留于立法領域，還滲透于刑法的方方面面，完全處于主導的地位，完全能夠壓制與消除立法活性化帶來的負面影響，使得立法能夠適度活性化，而適度的立法活性化也能彌補謙抑原則在解決一些迫在眉睫的社會問題的乏力。

最后，筆者認為，刑法謙抑主義的理念并不應該是一塵不變的。時代在變，應當針對實際的社會狀況，賦予刑法謙抑主義新的內涵。非犯罪化只是刑法謙抑主義的一種體現，但卻不應是刑法謙抑主義的全部內容。如果在新的時代條件下，仍然不修正我們對刑法謙抑主義的認識，必然會導致一些實務的問題得不到有效地解決。正如張明楷教授所提出的刑法謙抑性的含義并不是一塵不變的，其實質含義應當根據社會的發(fā)展而不斷更新，刑法的處罰范圍并非越窄越好，刑法應該由“限定的處罰”轉向“妥當的處罰”。歸根結底，刑法的謙抑主義的實質內涵是要求刑法的處罰范圍合理化，并不是范圍越小越體現謙抑性。無論刑法處罰的范圍是擴大或縮小，只要在合理的范圍內就不存在對刑法謙抑主義的違背。依照傳統的觀念，從刑法謙抑主義的角度分析《刑修(八)》中危險駕駛罪的增補，可能會對此持批判的態(tài)度，然而從刑法處罰范圍合理性的角度分析，該罪的設立并不與刑法的謙抑主義相悖，醉酒駕駛本身就是可能導致嚴重后果的危險行為，醉駕這種行為在大部分人看來嚴重威脅到了社會安全，將其納入刑法的處罰范圍具有合理性，在新內涵下，就不違反刑法謙抑主義。

【注釋】

①周道鸞:《析刑法修正案(八)新增、修改的罪名》，載《法律適用》2011 年第5 期，第32 頁。

②劉憲權:《刑事立法應力戒情緒——以《刑法修正案(九)》為視角》，載《法學評論》2016 年第1 期，第88 頁。

③陳家林.外國刑法通論.中國人民公安大學出版社，2009：93-94.

④[意]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理.陳忠林，譯.中國人民大學出版社，2004：4.

⑤陳興良.刑法的價值構造.中國人民大學出版社，2006：293-315.

⑥張明楷.論刑法的謙抑性.中南政法學院學報.1995，(4)：55.

⑦黎宏:《日本刑事立法犯罪化與重刑化研究》，載《人民檢察》2014 年第21 期，第14 頁。

⑧劉艷紅:《我國應停止犯罪化的刑事立法》，載《法學》2011 年第11 期，第108 - 116 頁。

⑨參見石聚航:《刑法謙抑性是如何被擱淺的? —基于定罪實踐的反思性考察》，載《法制與社會發(fā)展》201年第1 期，第181 - 191 頁。

⑩劉憲權:《刑事立法應力戒情緒——以《刑法修正案(九)》為視角》，載《法學評論》2016年第1期，第86 - 97 頁。