張乃根

在美國挑起全球貿(mào)易戰(zhàn)的背景下，①2018年3月，美國以國家安全受到威脅為由，依據(jù)其《1962年貿(mào)易擴展法》（Trade extension Act）第232條“保障國家安全”條款，單方面對進口美國的鋼和鋁制品實施高關(guān)稅（232關(guān)稅）。中國、歐盟、加拿大和墨西哥等相繼采取反制措施，并向WTO起訴美國。參見US-Steel and Aluminium DS544(China), 547(India), 548(EU), 550 (Canada), 551(Mexico), 552(Norway), 554(Russia), 556(Switzerland),564(Turkey).美國以中國有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的措施等構(gòu)成不公平貿(mào)易為由進行所謂“301調(diào)查”以及對中國輸美產(chǎn)品征收高關(guān)稅（“301關(guān)稅”），②2018年3月，美國根據(jù)其《1974年貿(mào)易法》第301節(jié)進行的“301調(diào)查”結(jié)果，對進口自中國的商品加征關(guān)稅，其中兩批共2500億美元中國商品清單已于7月、8月和9月先后生效實施（301關(guān)稅）。中國先后于2018年4月4日、7月30日和9月18日就美國單方面采取加征關(guān)稅，向WTO起訴。參見US-Tariff Measures, DS543/2.并同時向世界貿(mào)易組織（WTO）起訴中國有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓措施違反《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）。③China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights, DS542. 美國已請求WTO爭端解決機構(gòu)設(shè)立專家組審理此案(WT/DS542/8, 19 October 2018)，并于2018年10月29日獲準(zhǔn)。歐盟追隨美國，以同樣事由向WTO起訴中國。④China-Certain Measures on the Transfer of Technology, DS549.這兩起案件統(tǒng)稱為“美歐訴中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓案”或“本案”。

在反對美國的單邊主義和維護WTO的多邊貿(mào)易規(guī)則方面，歐盟雖與中國等WTO成員持相似立場，但在中國關(guān)于技術(shù)進口的知識產(chǎn)權(quán)保護方面，卻與美國“一唱一和”。⑤歐盟和美國及日本等WTO發(fā)達(dá)國家成員對中國的市場經(jīng)濟地位和技術(shù)進口相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)等問題，持有共同立場。2016年12月，中國針對歐盟、美國違反《中國入世議定書》第15條，繼續(xù)對來自中國的產(chǎn)品反傾銷采取歧視性價格比較，向WTO起訴。參見EU-Price Comparison Methodologies, DS516, 已進入專家組審理；US-Price Comparison Methodologies, DS515, 仍在磋商。2017年12月美國以516案第三方身份公開發(fā)表其支持歐盟對中國繼續(xù)采取反傾銷的歧視性價格比較方法。歐盟提起549案，可以看作是對美國提起543案的支持。參見張乃根：《〈中國入世議定書〉第15段的條約解釋——以DS397和DS516為例》，載《法治研究》2017年第6期。這是繼2007年美國訴中國知識產(chǎn)權(quán)實施措施案，⑥參見張乃根：《試析美國針對中國的TRIPS協(xié)定爭端解決案》《論中美知識產(chǎn)權(quán)案的條約解釋》《論中美知識產(chǎn)權(quán)案的焦點：“商業(yè)規(guī)?！薄獙γ绹鴷婕翱陬^陳述的剖析》 《中美知識產(chǎn)權(quán)案評述及可上訴問題探討》《論WTO爭端解決的合理執(zhí)行期仲裁——兼論中美知識產(chǎn)權(quán)案的執(zhí)行期建議》，載《世界貿(mào)易組織研究與動態(tài)》2007年第7期，2008年第1、2期，2008年第9期，2009年第4期，2009年第5期，后均編入張乃根：《WTO法與中國涉案爭端解決》，上海人民出版社2013年版，第286～345頁。美歐聯(lián)手責(zé)難中國知識產(chǎn)權(quán)制度的又一起國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)爭端案件。其背后的戰(zhàn)略考量和呈現(xiàn)的規(guī)則之爭，很值得深入研究，加以剖析。首先，本文簡析本案相關(guān)的戰(zhàn)略背景；其次，重點分析相關(guān)WTO規(guī)則，尤其是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）的相關(guān)條款，澄清中國應(yīng)履行的知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)；復(fù)次，對本案所涉中國法律法規(guī)及其他措施進行審查，分析有無違反中國應(yīng)履行的國際義務(wù)；最后，對中國應(yīng)對本案提幾點建議。

一、美歐訴中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓案：戰(zhàn)略背景

自2001年12月中國加入WTO，不斷改革開放，逐步融入世界貿(mào)易體制和經(jīng)濟全球化，取得了舉世矚目的進步。進出口貨物貿(mào)易總量已躍為全球第一，⑦前三位貨物貿(mào)易大國——中國、美國和德國2017年分別占全球貨物貿(mào)易總量的11.5%，11.1%和7.3%。參見WTO: World Trade Statistical Review 2018, p.21, Chat 2.21.代表技術(shù)發(fā)明水平的國際專利申請（PCT）已居全球第二。⑧2017年P(guān)CT前四位：美國（56624件），中國（48882件）、日本（48208件）和德國（18982件），參見WIPO：http://www.wipo.int/pct/en/highlights/， 2018年9月18日訪問。

在中國從貿(mào)易大國向貿(mào)易強國的關(guān)鍵發(fā)展時期，作為傳統(tǒng)的貿(mào)易強國或地區(qū)，美國和歐盟為了繼續(xù)維持基于技術(shù)先發(fā)優(yōu)勢而在全球經(jīng)濟中的主導(dǎo)地位，⑨歐盟、美國和日本仍是全球前三位知識產(chǎn)權(quán)使用費出口大國，其中，美國是最大順差國。參見WTO: World Trade Statistical Review 2018, p.53, Chat 4.18.對中國近年來以專利技術(shù)為核心的知識產(chǎn)權(quán)快速發(fā)展，對其構(gòu)成強有力的競爭態(tài)勢，有著高度的警覺，并采取了一系列應(yīng)對措施。

首先，美國出于全面遏制中國發(fā)展的戰(zhàn)略，指責(zé)中國在加入WTO之后，“利用美國倡導(dǎo)下建立的國際體制，補貼中國產(chǎn)業(yè)，強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓和扭曲市場，從而對美國經(jīng)濟安全構(gòu)成挑戰(zhàn)”，并將中國列為“挑戰(zhàn)美國權(quán)力、影響和利益，企圖削弱美國安全與繁榮”之頭號競爭對手。⑩參見美國總統(tǒng)國家安全戰(zhàn)略：National Security Strategy pf the United States of America, December 2017, p.2.美國在2018年3月公布對所謂中國強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓等不公平貿(mào)易的“301調(diào)查”報告，啟動實施對來自中國的進口商品的單邊貿(mào)易限制措施，即“301關(guān)稅”。?參見商務(wù)部發(fā)言人就美301調(diào)查決定發(fā)表談話：www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201803/2018030272267 9.shtml，2018年9月19日訪問。

其次，歐盟在對待來自中國的進口產(chǎn)品的反傾銷價格比較方面堅持將中國作為所謂“非市場經(jīng)濟”（NME）國家，2016年6月修改并通過《反傾銷條例》，明確將中國列為NME國家，?Regulation (EU) 2016/1036 of the European Parliament and of the Council of 8 June 2016 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union (codification). 由于中國就此條例違反《中國入世議定書》第15條有關(guān)款項，于2016年12月12日向WTO提起爭端解決（DS516），因此歐盟正在考慮修改，參見歐盟議會國際貿(mào)易委員會2018年5月23日關(guān)于修改該條例的二讀建議：Recommendation for second reading, European Parliament, A8-0182/2018, 23.05.2018.并在2017年12月WTO部長會議期間，另搞一套，與美國及日本就所謂“非法補貼、國家資助和強制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓”等貿(mào)易問題達(dá)成一致，矛頭直指中國。?2017年12月10日至13日在阿根廷首都布宜諾斯艾利斯舉行WTO第11次部長會議，該會議所有公開文件不包括歐美日三國聲明。參見https://www.wto.org/english/news_e/archive_e/mc11_arc_e.htm，另參見《歐盟、日本和美國將在貿(mào)易問題上抱團施壓中國》：www.ftchinese.com/story/001075444，2018年9月19日訪問。

所謂中國對進口技術(shù)實施“強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”（forced technology transfer）的指責(zé)就是在這樣的戰(zhàn)略背景下產(chǎn)生的。其頗具混淆是非和迷惑人心的殺傷力還在很大程度與歐美等主張WTO的改革有關(guān)。2018年9月18日，美國宣布對中國追加2000億美元的“301關(guān)稅”；無獨有偶，歐盟正式公布其《WTO改革的概念文件》。其中有關(guān)未來WTO的規(guī)則制定方面，歐盟建議首先要“創(chuàng)設(shè)使得體制及競技場的水平再平衡的規(guī)則”，并針對所謂“通過國有企業(yè)渠道形成的明顯市場扭曲政府支持”，制定改善透明度和補貼通報、更好處理國有企業(yè)，尤其是最具有貿(mào)易扭曲作用的補貼規(guī)則；其次要“制定新規(guī)則以解決包括強制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓為主要貿(mào)易摩擦點在內(nèi)的服務(wù)與投資相關(guān)貿(mào)易壁壘問題”。?EU Concept paper on the WTO reform, 參見European Commission presents comprehensive approach for the modernization of the World Trade Organization, 18 September 2018.以這樣的新規(guī)則視角來看，似乎WTO目前面臨的最大挑戰(zhàn)來自于“中國問題”（China problems）。

正是基于上述應(yīng)對中國發(fā)展的戰(zhàn)略立場和炮制的“中國問題”，美歐聯(lián)手在WTO訴告中國強制外國進口技術(shù)在中國轉(zhuǎn)讓，違反TRIPS協(xié)定，企圖通過WTO爭端解決，為其自己采取單邊貿(mào)易措施或繼續(xù)采用歧視性對待中國產(chǎn)品的反傾銷等貿(mào)易補救措施，遏制中國競爭力的快速發(fā)展，尋找“合法”依據(jù)。由此可見，不同于2007年美國訴中國知識產(chǎn)權(quán)實施措施案多半為知識產(chǎn)權(quán)本身的爭端，此次美歐訴中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓案具有深刻的戰(zhàn)略背景和復(fù)雜的國際政治經(jīng)濟因素。只有透過本案背后的歐美戰(zhàn)略意圖，才能更好地分析其規(guī)則之爭。

二、美歐訴中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓案：WTO規(guī)則

美歐訴求所涉“適用協(xié)定”（the covered agreements）包括：TRIPS協(xié)定第3條第1款（國民待遇原則），第28條第1款和第2款（授予的專利權(quán)利），?美國的磋商請求僅涉及TRIPS協(xié)定第3條和第28條，歐盟磋商請求也包括這兩條。參見前引DS542、DS549.TRIPS協(xié)定第33條（專利的保護期），第39條第1款和第2款（對未披露信息的保護）；《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第10條第3款（a）項（貿(mào)易法規(guī)的公布和實施），《中國入世議定書》第2條（A）款第2項（貿(mào)易體制的管理）。?歐盟的磋商請求除所涉TRIPS協(xié)定第3條和第28條，還有TRIPS協(xié)定、GATT和《中國入世議定書》的有關(guān)條款。參見前引DS549.這些適用協(xié)定的“現(xiàn)有規(guī)定”（existing provisions）可統(tǒng)稱為“WTO規(guī)則”。

根據(jù)美歐訴求，中國的相關(guān)法律法規(guī)或法律文件（統(tǒng)稱為“措施”）“顯得”（appear）與上述WTO規(guī)則“不一致”（to be inconsistent），因而構(gòu)成“違約之訴”。?“顯得與某WTO規(guī)則不一致”，是WTO爭端解決磋商請求慣用的表述。根據(jù)WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第19條第1款，“如專家組或上訴機構(gòu)認(rèn)定一措施與一適用協(xié)定不一致，則應(yīng)建議有關(guān)成員使該措施符合該協(xié)定?！薄安灰恢隆本褪恰拔绰男衅湓谶m用協(xié)定下的義務(wù)”[根據(jù)GATT第23條第1款（a）項]，亦即構(gòu)成WTO的“違約之訴”（violation complaints，或譯“違約性申訴”）。已故WTO法學(xué)者杰克遜教授認(rèn)為：“DSU中一個非常有趣的發(fā)展是：它秉承GATT后期實踐，將‘違約性申訴’和‘非違約性申訴’加以區(qū)分。兩者的實施程序顯著不同，因為，在后者，一個國家沒有義務(wù)履行建議或統(tǒng)一其法律和實踐（只要沒有違反任何規(guī)定）。相反，它有義務(wù)進行磋商以補救受損方利益”。參見[美]約翰·H.杰克遜：《世界貿(mào)易體制》，張乃根譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版，第141頁。根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第3條第2款，WTO爭端解決機構(gòu)應(yīng)“依照國際公法的解釋慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定”。?譯自DSU英文本。WTO的“法律文本”（legal texts）為英文、法文和西班牙文本，可下載自https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/legal_e.htm，沒有中文本。中國在加入WTO時也沒有通過《憲法》及《締結(jié)條約程序法》規(guī)定的條約批準(zhǔn)程序，批準(zhǔn)包括《中國入世議定書》在內(nèi)對中國具有條約拘束力的所有WTO相關(guān)協(xié)定，而是依據(jù)全國人大常委會2000年8月25日事先的一項決議而批準(zhǔn)的。2001年11月9日新華社公布該項決定內(nèi)容，參見《新聞晨報》2001年11月10日?！吨袊胧雷h定書》中文本見新華社2002年1月25日播發(fā)，參見《光明日報》2002年1月26日?？梢姡袊两駴]有全國人大常委會批準(zhǔn)條約時應(yīng)同時通過并公布的有關(guān)WTO協(xié)定以及《中國入世議定書》中文本。由前外經(jīng)貿(mào)部翻譯的有關(guān)法律文本（如《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》法律出版社2000年版），可視為準(zhǔn)官方中文本。但是，其中不無值得商榷之處，如將DSU第3條第2款“國際公法的解釋慣例”（customary rules of interpretation of public international law）譯為“解釋國際公法的慣例”，擬有不妥。本文援引WTO規(guī)則，均譯自英文本。以下出處，均略。雖然本案相關(guān)WTO規(guī)則有待澄清，但是，參照已有相關(guān)TRIPS協(xié)定下爭端解決對其中某些規(guī)則的澄清?根據(jù)《建立WTO協(xié)定》第16條第1款，GATT時期的“慣例”（customary practices）應(yīng)成為WTO的“指導(dǎo)”（shall be guided）。這包括含有澄清內(nèi)容的GATT案件。杰克遜教授認(rèn)為：“這個‘指導(dǎo)條款’為WTO爭端解決機制提供了一個條約基礎(chǔ)，至少應(yīng)當(dāng)對GATT案件表示尊重，當(dāng)然，如果尊重了GATT案件，為何不尊重WTO自身的案件呢？”參見[美]約翰·H.杰克遜：《國家主權(quán)與WTO：變化中的國際法基礎(chǔ)》，趙躍龍等譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第207頁。事實上，如今WTO爭端解決報告均列有相關(guān)先前案件清單。但是，這些案件可否成為類似普通法的先例，已成為當(dāng)前WTO改革的問題之一。參見同注?。以及有關(guān)規(guī)則的起草史或詮釋?參見Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, London: Sweet & Maxwell, 1998.，也不妨嘗試對這些規(guī)則作一番澄清或解釋（實際上，在WTO的任何爭端解決中，當(dāng)事方均根據(jù)自己的澄清提出有關(guān)條約解釋的主張）[21]對于作為多邊條約的WTO規(guī)則之有權(quán)解釋，應(yīng)該是根據(jù)《建立WTO協(xié)定》第9條第2款由WTO全體成員（通過部長級會議或總理事會）的解釋（也可稱為“立法解釋”，參見張乃根：《論條約的“立法”解釋及有關(guān)問題——以WTO爭端解決為視角》，載《法治研究》2017年第1期）和WTO爭端解決機構(gòu)的解釋。有關(guān)條約的有權(quán)解釋，參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第347頁。WTO成員對WTO規(guī)則的解釋雖不是有權(quán)解釋，但對形成有權(quán)解釋具有不可或缺的作用。，并在如此澄清或解釋的前提下，本文第三部分方可對照分析本案所涉中國有關(guān)措施以及是否構(gòu)成違約。

美歐訴求共同所涉WTO規(guī)則是TRIPS協(xié)定第3條第1款有關(guān)國民待遇的規(guī)則。該條款規(guī)定：除非在TRIPS協(xié)定所納入的有關(guān)國際知識產(chǎn)權(quán)公約或條約已規(guī)定的例外，“在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，各成員應(yīng)給予其他成員國民不低于本國國民的待遇”。[22]根據(jù)TRIPS協(xié)定第2條，WTO成員應(yīng)遵守《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（《巴黎公約》1967年文本）和《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（ 《伯爾尼公約》1971年文本）的實體性規(guī)定；并不得減損已加入《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織國際公約》（《羅馬公約》）和《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》所承擔(dān)的義務(wù)。這些公約或條約規(guī)定了一些有關(guān)國民待遇的例外，如《巴黎公約》第2條第3款規(guī)定：“本聯(lián)盟每一國家法律中關(guān)于司法和行政程序管轄權(quán)，以及指定送達(dá)地址或委派代理人的規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律中可能有要求的，均明確地予以保留。”就本案所涉知識產(chǎn)權(quán)保護的國民待遇而言，《巴黎公約》早有明文規(guī)定。[23]《巴黎公約》第2條：“本聯(lián)盟任何國家的國民，在保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面，在本聯(lián)盟所有其他國家內(nèi)應(yīng)享有各該國法律現(xiàn)在授予或今后可能授予國民的各種利益；一切都不應(yīng)損害本公約特別規(guī)定的權(quán)利?！毕啾取栋屠韫s》第3條規(guī)定“同樣方式”（same manner）的國民待遇，TRIPS協(xié)定第3條第1款的國民待遇秉承GATT第3條第4款關(guān)于對進口產(chǎn)品采取“不低于”（no less）這一更為嚴(yán)格的國民待遇，形成了“《巴黎公約》遞增”（Paris-plus）[24]TRIPS協(xié)定采取的《巴黎公約》和《伯爾尼公約》“兩項公約遞增”（Paris-plus-Berne-plus），所體現(xiàn)的不僅是將該兩項公約的實體性條款一并納入，而且在諸如國民待遇原則等方面的更高要求?！皟身椆s遞增”的表述，參見Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, London: Sweet & Maxwell, 1998,p.15.又參見WTO-Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Edited by Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p.13.的義務(wù)模式。對于該義務(wù)

（一）知識產(chǎn)權(quán)的國民待遇規(guī)則

模式下的國民待遇原則之澄清，可參照WTO爭端解決上訴機構(gòu)對“美國綜合撥款法第221節(jié)案”和專家組對“歐盟地理標(biāo)志案”所涉TRIPS協(xié)定下國民待遇規(guī)則的解釋。

“美國綜合撥款法第221節(jié)案”是第一個涉及TRIPS協(xié)定第3條第1款國民待遇的案件。上訴機構(gòu)明確將GATT第3條第4款與TRIPS協(xié)定第3條相結(jié)合，加以闡述：“正如我們所看到的，國民待遇義務(wù)是TRIPS協(xié)定包含的基本原則，恰如這早已在GATT中所規(guī)定的。本案專家組正確地得出結(jié)論，如TRIPS協(xié)定第3條第1款的語言所表示的，尤其是與GATT第3條第4款的規(guī)定類同，因此，GATT第3條第4款的判理可能有助于解釋TRIPS協(xié)定的國民待遇義務(wù)?！盵25]US-Section 211 Appropriations Act, DS176/AB/R, para.242.針對本案專家組錯誤地認(rèn)定美國管制由古巴政府沒收的美國公司所擁有商標(biāo)的有關(guān)立法未違反TRIPS協(xié)定第3條，因為美國國民幾乎不可能由此獲得更多優(yōu)惠，上訴機構(gòu)指出：根據(jù)GATT時期專家組就“美國1930年關(guān)稅法第337節(jié)案”對國民待遇原則所作的解釋，哪怕根據(jù)某一項立法所產(chǎn)生的非國民待遇可能性很小，該可能性存在的事實就足以構(gòu)成違反GATT，也違反TRIPS協(xié)定的國民待遇原則。上訴機構(gòu)強調(diào)：“美國也許正確地認(rèn)為越過聯(lián)邦條例匯編第33編第515.201節(jié)和第211節(jié)（a）（2）款設(shè)置的障礙，如同美國第337節(jié)案那樣，可能性很小。但是，同時如該第337節(jié)案所說明的，即便很小，只要有這種可能性，即非美國的利益繼承人面臨這兩大障礙，而美國的利益繼承人只面臨一個障礙這一無可爭議的事實就說明，前者的待遇肯定就低于后者?！盵26]同注[25]，para.265.對TRIPS協(xié)定第3條第1款，尤其是“不低于”（no less）這一待遇標(biāo)準(zhǔn)的澄清表明國民待遇原則適用是非常嚴(yán)格的。

“歐盟地理標(biāo)志案”專家組報告對《巴黎公約》第2條及第3條的“國民”以及與TRIPS協(xié)定第3條的關(guān)系作了一定的解釋：“《巴黎公約》 （1967年）第2條和第3條提到了‘國民’，但是，未對其下定義。該第3條規(guī)定‘本聯(lián)盟以外各國的國民，在本聯(lián)盟一個國家的領(lǐng)土內(nèi)設(shè)有住所或有真實和有效的工商業(yè)營業(yè)所的，應(yīng)享有與本聯(lián)盟國家國民同樣的待遇?！摰?條僅僅適用于巴黎聯(lián)盟之外國家國民。根據(jù)TRIPS協(xié)定第1條第3款，這些標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被理解為‘所有的WTO成員均為《巴黎公約》的成員’?！鶕?jù)TRIPS協(xié)定的宗旨，就‘其他成員的國民’的含義而言，WTO成員通過TRIPS協(xié)定第1條第3款，根據(jù)其對《巴黎公約》以及國際公法中‘國民’含義的理解，納入了‘國民’的含義。就自然人而言，首先參照提起訴訟的國籍或地區(qū)成員的法律。就法人而言，每個成員首先運用其標(biāo)準(zhǔn)來確定國籍。”這是對知識產(chǎn)權(quán)的國取消。”[27]這是1883年《巴黎公約》法文本的始初條款，即，第5條第1款。該公約第5條第2款規(guī)定“然而，該專利仍包含專利權(quán)人在該產(chǎn)品進口國的實施義務(wù)。” 參見Convention four la Protection de la Propriété Industriellle, 20 Mars 1883. 該公約的初衷之一在于保護進口產(chǎn)品中的專利（如在進口國已授予該專利），同時要求專利權(quán)人在進口國實施該專利的義務(wù)。這是第一次以多邊公約的方式規(guī)定授予的專利權(quán)。至于其他授予的專利權(quán)及其保護，根據(jù)該公約第2條的國民待遇原則，均以該公約締約國的國內(nèi)專利法為準(zhǔn)，并適用于其他締約國的國民在該國授予的專利。20世紀(jì)80年代，在GATT烏拉圭回合談判啟動之前，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）發(fā)起了協(xié)調(diào)專利國際保護的《專利法條約》談判。后因烏拉圭回合包括了TRIPS協(xié)定的議題，該條約的談判雖最終未果，[28]參見Harold C. Wegner, Patent Harmonization: By Treaty or Domestic Reform, London: Moris Press, 1993; 該《專利法條約》的全稱是《對保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約有關(guān)專利部分補充條約》，參見高盧麟：《論專利制度國際發(fā)展趨勢與爭論焦點》，載中國專利局專利法研究所編：《專利法研究》1991，專利文獻(xiàn)出版社1991年版。但1991年6月海牙外交會議之前，WIPO提交的《專利法條約》草案建議關(guān)于“專利侵權(quán)及例外”（Infringement and Exclusions）的第19條對于TRIPS協(xié)定第28條有直接影響。[29]該第19條屬于該草案建議“專利權(quán)授予之后及程序”部分的內(nèi)容，在“專利侵權(quán)及例外”的標(biāo)題下規(guī)定了“專利授予的權(quán)利”（Rights Conferred by the Patent）。經(jīng)1991年海牙外交會議討論，會后由WIPO總干事于1992年7月頒布的有關(guān)繼續(xù)開展《專利法條約》起草的文件刪除了該第19條。參見Harold C. Wegner, Patent Harmonization: By Treaty or Domestic Reform, London: Moris Press,1993pp.248-250.尤其是“該第28條第1款受到《專利法條約》第19條的鼓舞。”[30]Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, London: Sweet & Maxwell, 1998, p.153.也就是說，要保護專利不受侵犯，前提是明確哪些為授予的專利權(quán)利。事實上，TRIPS協(xié)定第28條第1條在《巴黎公約》際保護語境下的“國民”（含自然人、法人）的首次解釋。

可見，TRIPS協(xié)定第3條第1款下國民待遇，依據(jù)其用語“不低于”本身涵義，并經(jīng)WTO爭端解決的澄清，顯然是非常嚴(yán)格的，即，WTO成員應(yīng)給予其他成員國民“不低于”給予其國民的任何知識產(chǎn)權(quán)待遇。這是一項必須履行的條約義務(wù)。

（二）授予的專利權(quán)規(guī)則

美歐訴求共同所涉WTO規(guī)則是TRIPS協(xié)定第28條關(guān)于授予的專利權(quán)規(guī)則。在肇起于《巴黎公約》的專利保護國際協(xié)調(diào)運動史上，該公約第5條規(guī)定保護的專利權(quán)利只有一項進口權(quán)：“專利權(quán)人將在本聯(lián)盟任何國家內(nèi)制造的產(chǎn)品進口到對該產(chǎn)品包含已授予專利的國家，不應(yīng)導(dǎo)致該專利的第5條的基礎(chǔ)上，以《專利法條約》草案建議第19條為藍(lán)本，參照美國、德國和日本三個主要專利大國的專利法，加以協(xié)調(diào)，并在第28條第2款增加該第19條所沒有的內(nèi)容，進一步全面規(guī)定授予的專利權(quán)。[31]被TRIPS協(xié)定納入的《巴黎公約》（1967）第5條A款包括了（1）專利產(chǎn)品的進口權(quán)和（2）對不實施專利的強制許可，以及第5條之4所規(guī)定的利用進口國的專利方法制造產(chǎn)品的進口權(quán)。有關(guān)當(dāng)時美、德、日專利法規(guī)定的專利權(quán)利比較，參見張乃根：《TRIPS專利條款比較研究》，載《當(dāng)代法學(xué)研究》1995年第2期，后以“TRIPS協(xié)定專利條款比較研究”為題，編入張乃根：《國際貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法》，上海人民出版社2016年版，第3～28頁。

根據(jù)TRIPS協(xié)定第28條第1款，“專利應(yīng)授予其所有人如下專有權(quán)”：（a）產(chǎn)品專利所有人可“阻止第三方未經(jīng)其同意的如下行為：制造、使用、許諾銷售、銷售，或為這些目的而進口該產(chǎn)品”；（b）方法專利所有人可“阻止第三方未經(jīng)其同意而使用該方法的行為，以及如下行為：使用、許諾銷售、銷售，或為這些目的而進口至少是直接以該方法而獲得之產(chǎn)品”。該條款的腳注明確在專利權(quán)窮竭問題上適用TRIPS協(xié)定第6條，亦即，WTO不處理任何知識產(chǎn)權(quán)窮竭問題。

依據(jù)該第28條第1款的用語“授予”（confer）和第28條標(biāo)題“授予的權(quán)利”（rights conferred），本身涵義很清楚，即，這是指WTO成員，根據(jù)其專利法授予的專利權(quán)。在沒有被授予專利之前，不存在相關(guān)的侵權(quán)。從《巴黎公約》第5條最初規(guī)定受締約國保護的產(chǎn)品專利權(quán)人的進口權(quán)及其在進口國實施該產(chǎn)品專利的義務(wù)，到《專利法條約》草案建議第19條規(guī)定授予的專利權(quán)和專利侵權(quán)的補救及其例外，最后到TRIPS協(xié)調(diào)第28條第1款規(guī)定授予的專利權(quán)利，這方面的專利保護國際協(xié)調(diào)所確立的一項國際義務(wù)是：在締約國或成員授予某專利的前提下，專利權(quán)人享有其專利產(chǎn)品在該締約國或成員的進口權(quán)以及在締約國或成員內(nèi)制造、利用、銷售、許諾銷售的權(quán)利，或享有其專利方法的使用權(quán)利以及直接使用該專利方法獲得的產(chǎn)品進口權(quán)。

因此，任何技術(shù)在未獲得《巴黎公約》締約國或WTO成員授予專利之前，不存在該技術(shù)的相關(guān)專利權(quán)，也談不上任何相關(guān)侵權(quán)或?qū)＠Ｗo的國民待遇問題。

TRIPS協(xié)定第28條第2款規(guī)定：“專利所有人還應(yīng)有權(quán)轉(zhuǎn)讓，或以繼承轉(zhuǎn)移該專利，以及締結(jié)許可合同?！苯Y(jié)合TRIPS協(xié)定序言所明確的“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”，即，授予或獲得的知識產(chǎn)權(quán)對于其所有人或持有人而言，屬于民事權(quán)利范疇的“私權(quán)”（private rights），授予的專利權(quán)利可由其所有人“轉(zhuǎn)讓”（assign，出讓、買斷）給他人，或以繼承“轉(zhuǎn)移”（transfer）給他人（對于該他人而言，為繼承所得），或以“許可”（licensing）合同允許他人使用（通常為有償使用）而專利所有人仍保留其相關(guān)所有權(quán)。在專利保護國際協(xié)調(diào)史上，這是TRIPS協(xié)定第一次規(guī)定的國際義務(wù)。

因此，任何技術(shù)在未獲得《巴黎公約》締約國或WTO成員授予專利之前，也不存在任何該技術(shù)相關(guān)專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓、繼承轉(zhuǎn)移和許可使用問題，也談不上任何相關(guān)專利權(quán)保護的國民待遇問題。

雖然迄今尚無WTO爭端解決對TRIPS協(xié)定第28條第1款和第2款做過任何澄清，但是，從該條款用語本身以及相關(guān)國際協(xié)調(diào)史來看，其涵義是清楚的，即，任何發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)品或方法技術(shù)只有在獲得WTO成員的專利授權(quán)之后，方才享有專有權(quán):（1）阻止任何其他人未經(jīng)其同意而使用其產(chǎn)品或方法專利技術(shù)而生產(chǎn)、銷售、許諾銷售、進口該專利產(chǎn)品或直接使用該專利方法生產(chǎn)的進口專利產(chǎn)品；（2）將其專利轉(zhuǎn)讓或繼承轉(zhuǎn)移給他人，或協(xié)議許可他人使用。前者假定自己消極地不實施專利，這本身受到《巴黎公約》（1967年）第5條A款第2項（不實施專利的強制許可）的約束，但可阻止任何他人未經(jīng)其同意而實施該專利，這是對專利的侵權(quán)及其補救而言；后者是自己主動地行使權(quán)利，將其專利轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移給他人，或許可他人實施。WTO成員在履行TRIPS協(xié)定第27條項下授予任何技術(shù)領(lǐng)域可獲得專利，并符合其專利法規(guī)定授予專利的條件之任何產(chǎn)品或方法相關(guān)發(fā)明這一國際義務(wù)前提下，對授予專利的權(quán)利應(yīng)履行上述第28條項下的保護義務(wù)，并給予其他任何WTO成員國民以“不低于”給予其國民享有的保護待遇。但是，任何未經(jīng)WTO成員授予專利的發(fā)明技術(shù)，不屬于上述義務(wù)的保護范圍。

（三）專利保護期規(guī)則

歐盟訴求所涉WTO規(guī)則是TRIPS協(xié)定第33條關(guān)于專利保護期的規(guī)則?！栋屠韫s》沒有規(guī)定授予的專利保護期限，而在其稍后簽署的《伯爾尼公約》卻明文規(guī)定著作權(quán)為作者有生之年及其死后50年的保護期。但是，這并不意味著專利保護是無限期的。從1474年威尼斯城共和國元老院頒布的專利法規(guī)關(guān)于10年的專利保護期，到1623年英國議會通過的壟斷法規(guī)第6條例外規(guī)定自專利授予之日起算14年的保護期，以及1790年美國聯(lián)邦國會通過的專利法規(guī)定自專利授予之日起算17年的保護期，乃至后來絕大多數(shù)國家專利立法規(guī)定專利保護期為自申請之日起算20年，專利制度從來就規(guī)定專利保護的一定期限，只是在TRIPS協(xié)定之前，未得到國際上協(xié)調(diào)一致。[32]在20世紀(jì)80年代，包括英國在內(nèi)的歐洲國家均采取自專利申請之日起算20年的保護期制度，而美國、加拿大和菲律賓實行自專利授予之日起算17年的保護期。WIPO《專利法條約》草案建議第22條規(guī)定：“專利期應(yīng)至少20年。專利期應(yīng)自該授予的專利申請之日起算，不論該申請是否主張對另一申請的優(yōu)先權(quán)?！卑凑赵撘?guī)定，專利保護期自申請之日起算至少20年，不包括1年的優(yōu)先權(quán)期限。但是，該條款后被刪除。參見Harold C. Wegner, Patent Harmonization: By Treaty or Domestic Reform, London: Moris Press, 1993，pp.287-289.

TRIPS協(xié)定第33條第一次對專利保護期作了協(xié)調(diào)規(guī)定：“可獲得的保護期不應(yīng)在自申請日起算20年期滿前結(jié)束。”[33]1990年TRIPS協(xié)定的布魯塞爾文本除了與現(xiàn)行文本第33條相同的條款A(yù)，還有供談判各方選擇的條款B，即，“這應(yīng)由各成員立法決定保護期”。顯然，條款B將保留美國等自授予專利日起算17年專利期。但是，烏拉圭談判最終刪除了條款B。參見Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, London: Sweet & Maxwell, 1998, p.168.“加拿大專利期限案”上訴報告澄清了該條款的涵義：“我們認(rèn)為，第33條的用語顯得幾乎沒有什么解釋困難?！暾埲铡菍＠暾堖f交日。專利申請遞交日起算20年保護期滿前‘不應(yīng)結(jié)束’?！?0年’期限計算清楚、具體。簡言之，第33條確定了專利保護期可能結(jié)束的最早日期。這一最早日期是通過簡明的計算來決定的：以專利申請遞交日為起點，加上20年。由于專利申請遞交日與20年的數(shù)字本身沒有任何含糊，因此專利保護期的最早結(jié)束日也是很清楚的?！盵34]Canada-Patent Term, DS170/AB/R, 18 September 2000, para.85.

可見，與上述授予的專利權(quán)保護一樣，專利保護期的前提是相對于WTO成員授予的專利而言。該專利保護期是指專利權(quán)人擁有自其專利申請之日起算至少20年的保護期限。根據(jù)《巴黎公約》第5條之2關(guān)于包括專利權(quán)在內(nèi)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的所有人或持有人應(yīng)繳納維持費的規(guī)定，專利保護期的實際期限還取決于專利維持費的繳納。根據(jù)TRIPS協(xié)定以及《巴黎公約》的這些規(guī)定，WTO成員承擔(dān)給予繳納維持費的有效專利至少20年保護期的義務(wù)。該義務(wù)同樣應(yīng)遵循國民待遇。

應(yīng)指出，專利保護期與專利保護期內(nèi)的專利許可期限既有聯(lián)系：有效專利的許可應(yīng)在專利保護期內(nèi)；又有區(qū)別：專利保護期限至少自申請之日起算20年，許可期限根據(jù)相關(guān)專利的實際可保護期，則以許可合同雙方協(xié)定為準(zhǔn)，且可續(xù)期。提供符合TRIPS協(xié)定第33條規(guī)定的專利保護期是WTO成員的義務(wù)，而許可期限不屬于該義務(wù)本身的范圍。

（四）對未披露信息的保護規(guī)則

歐盟訴求所涉WTO規(guī)則是TRIPS協(xié)定第39條關(guān)于未披露信息的保護規(guī)則。《巴黎公約》（1967年）第10條之2要求各締約國承擔(dān)制止不正當(dāng)競爭的義務(wù)。TRIPS協(xié)定第39條第1款規(guī)定WTO成員應(yīng)在《巴黎公約》第10條之2的義務(wù)基礎(chǔ)上，根據(jù)第39條第2款保護屬于商業(yè)秘密的未披露信息。根據(jù)TRIPS協(xié)定的起草史來看，現(xiàn)行文本第39條第2款將布魯塞爾文本的“在其國內(nèi)法（為自然人和法人）規(guī)定法律手段阻止……”改為“自然人和法人應(yīng)可能阻止……”原因在于許多WTO成員未制定專門的商業(yè)秘密保護法或未披露信息保護法，因此TRIPS協(xié)定最終未作為義務(wù)要求WTO成員在國內(nèi)法規(guī)定有關(guān)法律手段。此外，布魯塞爾文本原先第39條第3款關(guān)于未披露信息許可的規(guī)定最終被刪除。這表明TRIPS協(xié)定保護作為商業(yè)秘密的未披露信息的義務(wù)不延展至許可合同。雖然，迄今尚無WTO爭端解決對TRIPS協(xié)定第39條第1款、第2款有過澄清，但是，很清楚，WTO成員負(fù)有禁止不正當(dāng)競爭范疇下保護商業(yè)秘密的義務(wù)，且適用國民待遇。該義務(wù)不要求制定專門的商業(yè)秘密法，而是“自然人和法人應(yīng)可能阻止他人未經(jīng)其同意，以違背誠信商業(yè)做法的方式披露其合法控制的信息”，只要此類信息符合商業(yè)秘密的條件；該義務(wù)也不涉及商業(yè)秘密的許可問題。

（五）貿(mào)易體制的管理相關(guān)統(tǒng)一、公正和合理規(guī)則

歐盟訴求所涉GATT第10條第3款（a）項和《中國入世議定書》第2條（A）款第2項適用于TRIPS協(xié)定在內(nèi)所有貿(mào)易或貿(mào)易相關(guān)法律法規(guī)及其他措施。前者適用于所有WTO成員，后者特別適用于中國（包括中央和地方）。兩者并無實際區(qū)別。這一規(guī)則不限于TRIPS協(xié)定，本文不加進一步分析。

綜上所析歐美訴中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓案所涉相關(guān)WTO規(guī)則，尤其是TRIPS協(xié)定下有關(guān)義務(wù)，這些義務(wù)本身的性質(zhì)是清楚的，具有限定的義務(wù)內(nèi)容或范圍。只有基于此，對照中國涉案法律法規(guī)及其它措施，才能辨別究竟是中國違反相關(guān)義務(wù)，還是美歐混淆相關(guān)義務(wù)的清晰界限，將不屬于這些義務(wù)的要求強加于中國，如有違反，究竟違反什么義務(wù)。

三、美歐訴中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓案：相關(guān)措施

美歐訴求相同之處在于針對中國相關(guān)措施“本身”（as such）[35]這是WTO爭端解決中所涉國內(nèi)法的審查采用的術(shù)語。比如，“中國知識產(chǎn)權(quán)實施案”專家組報告指出：美國在本案的訴求之一是“對中國《著作權(quán)法》，尤其是第4條（1）款的質(zhì)疑，不是針對其在任何特定情形下的適用，而是針對其‘本身’?！盋hina-Intellectual Property Rights, DS362/R, 26 January 2009. para.7.28。，比如，美歐均指控中國《技術(shù)進出口管理條例》“分別或共同與其他所列文件一起”違反TRIPS協(xié)定第3條國民待遇，或同時違反TRIPS協(xié)定第28條第1款、第2款授予的專利權(quán)規(guī)定。但是，歐盟訴求似乎還針對中國相關(guān)措施的“適用”（as applied）。比如，歐盟訴稱中國“適用和管理有關(guān)向中國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律法規(guī)及其他措施以引導(dǎo)向中國轉(zhuǎn)讓技術(shù)”，違反WTO相關(guān)規(guī)則。鑒于歐盟沒有提供任何相關(guān)“適用”的事實，下文將根據(jù)美歐共同訴求，限于對涉案中國相關(guān)措施“本身”的分析，包括對“本身”的解析和是否違反上述WTO相關(guān)規(guī)則，即，TRIPS協(xié)定下有關(guān)義務(wù)之對比分析。

（一）《技術(shù)進出口管理條例》

1.對該條例“本身”的解析

中國對技術(shù)進出口的管理采用法律手段，始于改革開放初期國務(wù)院于1981年、1985年先后制定的《技術(shù)引進和設(shè)備進口工作暫行條例》和《技術(shù)引進合同管理條例》。[36]《技術(shù)引進和設(shè)備進口工作暫行條例》，國務(wù)院常務(wù)常務(wù)會議1981年1月13日通過，同年1月21日公布。該條例第43條規(guī)定“本條例自國務(wù)院批準(zhǔn)之日起施行，修改權(quán)屬于國務(wù)院，解釋權(quán)屬于國家進出口委?！薄都夹g(shù)引進合同管理條例》，1985年5月24日國務(wù)院發(fā)布。該條例第13條規(guī)定“本條例自頒布之日起施行。”有關(guān)中國改革開放初期的技術(shù)進出口管理法規(guī)評述，參見郭壽康主編：《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓》，法律出版社1989年版，第12～14頁，第130頁?，F(xiàn)行《技術(shù)進出口管理條例》[37]《技術(shù)進出口管理條例》，國務(wù)院第46次常務(wù)會議2001年10月31日通過，自2002年1月1日起實施。2011年1月8日經(jīng)國務(wù)院修訂。根據(jù)該條例第55條，1985年《技術(shù)引進合同管理條例》及1988年《施行細(xì)則》同時廢止。是中國入世前后制定和實施的，以符合《中國入世工作組報告》[38]《中國入世工作組報告》第49段的承諾：“中國政府確認(rèn)。中國將只對其領(lǐng)土上的個人或企業(yè)實施、適用或執(zhí)行TRIPS協(xié)定和《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施的協(xié)定》（TRIMS）相一致的有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、生產(chǎn)流程或其他專有知識的法律法規(guī)或者措施。中國代表確認(rèn)，與技術(shù)轉(zhuǎn)讓、生產(chǎn)流程或其他專有知識（尤其是與投資有關(guān)的這些問題）有關(guān)的條款，只需要投資各方達(dá)成一致。工作組注意到這些承諾?！泵罋W磋商請求均未明確提及中國違反該承諾。有關(guān)承諾。該條例分為“總則”（第1條至第6條），其中第2條規(guī)定技術(shù)進出口的行為“包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移”。第5條規(guī)定：“國家準(zhǔn)許技術(shù)的自由進出口。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”；第二章“技術(shù)進口管理”（第7條至第29條），其中第17條規(guī)定“對屬于自由進口的技術(shù)，實行合同登記管理”。第22條規(guī)定：“設(shè)立外商投資企業(yè)，外方以技術(shù)作為投資的，該技術(shù)的進口，應(yīng)當(dāng)按照外商投資企業(yè)設(shè)立審批的程序進行審查或者辦理登記”。第24條規(guī)定：“技術(shù)進口合同的讓與人應(yīng)當(dāng)保證自己是所提供技術(shù)的合法擁有者或者有權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可者”。“技術(shù)進口合同的受讓人按照合同約定使用讓與人提供的技術(shù)，侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔(dān)責(zé)任”。第27條規(guī)定：“在技術(shù)進口合同有效期內(nèi)，改進技術(shù)的成果屬于改進方”。第29條規(guī)定技術(shù)進口合同不得含有濫用受讓人技術(shù)的限制條款；第三章“技術(shù)出口管理”（第30條至第45條）；第四章“法律責(zé)任”（第46條至第52條）和第五章“附則”（第53條至第55條）。美歐訴求有關(guān)該條例本身違反WTO規(guī)則的條款，共同集中于第24條、第27條和第29條，歐盟還訴稱該條例第18條至第21條關(guān)于技術(shù)進口合同的登記管理制度有悖WTO規(guī)則。

在WTO爭端解決中，涉案國內(nèi)法本身均屬事實問題，爭端雙方對于該國內(nèi)法的解析屬于舉證責(zé)任范疇。專家組對該國內(nèi)法的審查屬于DSU第11條的客觀評估范圍，而在認(rèn)定該事實的基礎(chǔ)上解決與相關(guān)WTO規(guī)則是否相符，屬于法律問題。[39]“印度專利案”上訴報告闡明了爭端解決中的國內(nèi)法問題。參見India-Patent, DS50/AB/R, 19 December 1997, paras. 65-68, 又參見張乃根：《論WTO爭端解決的國內(nèi)法審查》，載《法學(xué)家》2008年第3期。中國作為本案的應(yīng)訴方負(fù)有舉證責(zé)任，解析上述美歐訴稱不符合TRIPS協(xié)定第3條第1款和第28條第1款、第2款的《技術(shù)進出口管理條例》的相關(guān)條款涵義。

該條例第24條規(guī)定了技術(shù)進口合同讓與人，包括在外國已授權(quán)的專利（基于專利獨立性，同時也應(yīng)在中國已授權(quán)）所有人從境外向境內(nèi)中國自然人或法人轉(zhuǎn)讓其專利或許可使用其專利技術(shù)，負(fù)有保證其專利技術(shù)的合法性及可能引起侵害他人合法權(quán)益的后果之法律責(zé)任。其他轉(zhuǎn)讓的專利申請權(quán)、技術(shù)秘密或提供技術(shù)服務(wù)，也適用權(quán)利所有或持有人承擔(dān)該責(zé)任的法定義務(wù)。應(yīng)該說，這一條款的用語，如“應(yīng)當(dāng)保證”（shall ensure）、“合法擁有”（legitimately own）和“承擔(dān)責(zé)任”（take responsibility）等關(guān)鍵用語在其上下文中的涵義是清楚的，即，進口技術(shù)的外方權(quán)利人承擔(dān)確保其讓與的權(quán)利合法性及其可能侵害他人合法權(quán)益而應(yīng)負(fù)的全部責(zé)任。該條例第27條規(guī)定的有關(guān)進口技術(shù)誰改進，誰所有的原則，“改進”（improve）和“歸屬”（own）和第29條關(guān)于“濫用”（abuse）等關(guān)鍵用語在其上下文中的涵義總體上也是清楚的，但不排除可能的爭議。

如上所述，TRIPS協(xié)定第28條第1款、第2款的保護對象以轉(zhuǎn)讓、繼承轉(zhuǎn)移和許可使用授予的專利權(quán)利為限，不包括專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移；TRIPS協(xié)定第39條第2款的保護對象以權(quán)利人自己擁有的作為商業(yè)秘密之一的技術(shù)秘密為限，不延伸至技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓或許可使用。因此，在本案中應(yīng)審查的是僅限于該條例第24條包括的部分規(guī)定，即，對進口專利技術(shù)的外方權(quán)利人所設(shè)置的，確保其讓與的專利權(quán)合法性及其可能侵害他人合法權(quán)益而應(yīng)負(fù)全部責(zé)任的法定義務(wù)。同樣，在本案審查的該條例第27條關(guān)于進口的技術(shù)改進成果歸屬和第29條關(guān)于技術(shù)進口合同不得含有濫用受讓人技術(shù)的限制條款，以及第18條至第21條關(guān)于技術(shù)進口合同的登記管理制度，也均應(yīng)限于進口專利技術(shù)。

2.該條例與TRIPS協(xié)定相關(guān)條款相符性分析

與本案適用的TRIPS協(xié)定第28條第1款、第2款相關(guān)的該條例第24條、第27條和第29條以及第18條至第21條包括的部分規(guī)定，究竟是否違反TRIPS協(xié)定第3條第1款下國民待遇和這些條款下保護專利權(quán)的義務(wù)？

其一，就國民待遇而言，本案應(yīng)限于比較中國國籍的自然人和法人所有專利技術(shù)在中國境內(nèi)的轉(zhuǎn)讓、繼承轉(zhuǎn)移或許可使用。[40]美國磋商請求的標(biāo)題為“某些知識產(chǎn)權(quán)保護的措施”，似乎范圍比較大，但訴稱中國違反TRIPS協(xié)定，卻不包括第39條第1款和第2款；歐盟磋商請求的標(biāo)題為“某些有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓措施”，限于技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題，但訴稱包括中國違反TRIPS協(xié)定第39條第1款和第2款，該兩項條款并不包括技術(shù)轉(zhuǎn)讓。中國《專利法》[41]《專利法》，2008年12月27日第十一屆全國人大常委會修正，2009年10月1日起施行。第10條規(guī)定專利權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記和公告，自登記之日起生效；第12條規(guī)定任何單位或者個人實施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利人訂立實施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費；《專利法實施細(xì)則》[42]《專利法實施細(xì)則》，2010年1月9日國務(wù)院修訂。第14條規(guī)定除依照《專利法》第10條規(guī)定轉(zhuǎn)讓專利權(quán)外，專利權(quán)因其他事由發(fā)生轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院專利行政部門辦理專利權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)；專利權(quán)人與他人訂立的專利實施許可合同，應(yīng)當(dāng)自合同生效之日起3個月內(nèi)向國務(wù)院專利行政部門備案。這些規(guī)定表明：在國內(nèi)專利技術(shù)的轉(zhuǎn)讓、其他事由（包括繼承）發(fā)生轉(zhuǎn)移和許可使用方面，均須履行向政府主管部門登記和公告或?qū)ｉT手續(xù)以及備案。

歐盟訴稱《技術(shù)進出口管理條例》第18條至第21條規(guī)定所有技術(shù)進口合同須經(jīng)中國政府主管部門登記，并須提供合同副本，以及適用嗣后合同修改或終止，違反TRIPS協(xié)定第3條第1款下國民待遇。但是，對比《專利法》及《專利法實施細(xì)則》與該條例有關(guān)條款“本身”，這些行政手續(xù)的表述“登記”（registration）或“備案”（put on record）雖有所不同，實際并無區(qū)別，亦即，均非審批程序，因而不存在違反國民待遇之處。此外，國內(nèi)專利權(quán)轉(zhuǎn)讓還須“公告”（這與專利授權(quán)的公告相同），而對于進口專利技術(shù)（基于專利獨立性，同時也應(yīng)在中國已授權(quán)）卻無“公告”要求，有點超國民待遇。唯一可能低于國民待遇之處是要求進口技術(shù)合同的修改或終止也須登記這一規(guī)定“本身”沒有出現(xiàn)在《專利法》及《專利法實施細(xì)則》，但是，考慮到進口專利技術(shù)合同登記證是辦理外匯、銀行、稅務(wù)、海關(guān)等相關(guān)手續(xù)的憑證（國內(nèi)專利技術(shù)合同不需辦理海關(guān)等手續(xù)），因而這一區(qū)別待遇可能也是必要的。

美歐共同訴求所涉《技術(shù)進出口管理條例》第24條、第27條和第29條相關(guān)國民待遇，均與中國《合同法》[43]《合同法》，1999年3月15日第九屆全國人大第二次會議通過，1999年10月1日起施行。有關(guān)。與該條例第24條、第27條對應(yīng)的《合同法》相關(guān)條款為第349條、第353條和第354條[44]《合同法》第349條：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的讓與人應(yīng)當(dāng)保證自己是所提供的技術(shù)的合法擁有者，并保證所提供的技術(shù)完整、無誤、有效，能夠達(dá)到約定的目標(biāo)。”第353條：“受讓人按照約定實施專利、使用技術(shù)秘密侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔(dān)責(zé)任，但當(dāng)事人另有約定的除外?！钡?54條：“當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進的技術(shù)成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，一方后續(xù)改進的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享?！?第61條：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！?。其中兩處可能使得專利技術(shù)進口的讓與人低于國民待遇：一是進口技術(shù)的改進成果歸屬缺少合同雙方可約定“分享”；二是缺少允許當(dāng)事人另有約定承擔(dān)責(zé)任的“但書”規(guī)定。

與該條例第29條[45]該第29條：“技術(shù)進出口合同中，不得含有下列限制性條款：（1）要求受讓人接受并非技術(shù)進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備或者服務(wù)；（2）要求受讓人為專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣布無效的技術(shù)支付使用費或者承擔(dān)相關(guān)義務(wù)；（3）限制受讓人改進讓與人提供的技術(shù)或者限制受讓人使用所改進的技術(shù)；（4）限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供的技術(shù)類似的技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；（5）不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備的渠道或者來源；（6）不合理地限制受讓人產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量、品種或者銷售價格；（7）不合理地限制受讓人利用進口的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的出口渠道。”對應(yīng)的《合同法》第343條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展。”這與該條例第29條（3）款“限制受讓人改進讓與人轉(zhuǎn)讓的技術(shù)”和（4）款“限制受讓人從其他來源獲得與讓與人技術(shù)競爭的技術(shù)”，直接對應(yīng)，且實質(zhì)相同?！逗贤ā返?29條規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效”。根據(jù)中國最高人民法院有關(guān)司法解釋[46]最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]20號），2004年11月30日通過，2005年1月1日起施行。，“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步”的行為包括“要求技術(shù)接受方接受并非實施技術(shù)必不可少的附帶條件”“禁止技術(shù)接受方對合同標(biāo)的的技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的有效提出異議”“限制當(dāng)事一方在合同標(biāo)的的技術(shù)基礎(chǔ)上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)”“限制當(dāng)事人一方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)”“不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源”“明顯不合理限制技術(shù)接受方實施合同標(biāo)的的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價格、銷售渠道和出口市場”。這些禁止性行為與該條例第29條一一對應(yīng)，因此，不存在任何低于國民待遇之處。

其二，就授予的專利權(quán)保護而言，中國《專利法》第11條規(guī)定授予的專利權(quán)包括未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。如前所述，《專利法》及《專利法實施細(xì)則》規(guī)定專利權(quán)可轉(zhuǎn)讓、許可或其他方式轉(zhuǎn)移。就授予的專利權(quán)保護而言，在《專利法》基礎(chǔ)上制定的《技術(shù)進出口管理條例》“本身”沒有任何違反TRIPS協(xié)定第28條第1款、第2款之處。至于上述該條例第24條、第27條對應(yīng)的《合同法》相關(guān)條款可能使得專利技術(shù)進口的讓與人低于國民待遇：一是進口技術(shù)的改進成果歸屬缺少合同雙方可約定“分享”；二是缺少允許當(dāng)事人另有約定承擔(dān)責(zé)任的“但書”規(guī)定。這并非沒有給予外國人進口至中國的技術(shù)所包含的專利權(quán)（同時應(yīng)在中國獲得授權(quán)）以國民待遇，而是在許可其專利技術(shù)方面，沒有進一步明文規(guī)定給予約定分享改進成果和約定承擔(dān)責(zé)任的國民待遇，從而可能有悖TRIPS協(xié)定第3條規(guī)定“影響”專利權(quán)的使用方面國民待遇。[47]TRIPS協(xié)定第3條對“知識產(chǎn)權(quán)保護”的腳注3界定：“保護”一詞應(yīng)包括“影響”（effecting）知識產(chǎn)權(quán)的效力、取得、維持和實施的事項，以及本協(xié)定專門處理的影響知識產(chǎn)權(quán)使用的事項。

（二）《中外合資企業(yè)法實施條例》

這是美歐共同訴求針對涉案措施的法規(guī)之一。該條例最初于1983年9月20日頒布并生效，以進一步實施1979年7月1日頒布施行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，后經(jīng)多次修改，最近一次是2014年2月19日經(jīng)國務(wù)院令第648號修改。美歐均訴稱該條例第43條第4款“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，技術(shù)輸入方有權(quán)繼續(xù)使用該項技術(shù)”違反TRIPS協(xié)定第3條和第28條第1款或第2款，此外，歐盟還訴稱該條例第43條第1款“合營企業(yè)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，應(yīng)當(dāng)報審批機構(gòu)批準(zhǔn)”和第2款第3項“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限一般不超過10年”，違反TRIPS協(xié)定第3條和第33條。

就進口專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓而言，根據(jù)《技術(shù)進出口管理條例》第22條，“設(shè)立外商投資企業(yè)，外方以技術(shù)作為投資的，該技術(shù)的進口，應(yīng)當(dāng)按照外商投資企業(yè)設(shè)立審批的程序進行審查或者辦理登記。”清楚表明，作為外國投資的進口專利技術(shù)的權(quán)利人待遇及其轉(zhuǎn)讓的管理，應(yīng)適用相對于該條例而言的特別法。一旦涉及作為投資的進口專利技術(shù)，首先涉及的問題是TRIPS協(xié)定本身沒有任何規(guī)則涵蓋作為投資的專利技術(shù)，而《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMS）也沒有任何相關(guān)條款。這是現(xiàn)行WTO規(guī)則體系的“空白”。美歐對中國《中外合資企業(yè)法實施條例》有關(guān)外方作為投資的技術(shù)進口措施的任何訴求，均缺少WTO規(guī)則的依據(jù)。

如果說作為投資與非投資的專利技術(shù)進口沒有任何不同，都屬于TRIPS協(xié)定第28條下授予專利權(quán)的使用或轉(zhuǎn)讓，那么投資的準(zhǔn)入待遇就沒有任何意義。按照《技術(shù)進出口管理條例》第17條，“對屬于自由進口的技術(shù)，實行合同登記管理”，也不存在任何作為投資的技術(shù)進口準(zhǔn)入問題。歐盟訴稱該條例第18條至21條違反國民待遇，所針對的是“自由進口的技術(shù)”，而這恰恰不屬于投資范疇，或者說，投資范疇的專利技術(shù)進口不屬于“自由進口的技術(shù)”。

美歐共同訴求所指《中外合資企業(yè)法實施條例》第43條第1款、第2款第3項和第4項違反TRIPS協(xié)定第3條、第28條和第33條等，純屬混淆問題。第一，屬于外國投資的技術(shù)進口，連同中外合資企業(yè)合同均受中國主管部門審批“本身”，都不是WTO規(guī)則涵蓋的問題，因而找不到違反任何WTO規(guī)則的依據(jù)。第二，在我國，根據(jù)《專利法》第42條，發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年。上述“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”包括三類專利，限定“一般不超過10年”，符合我國法律要求。同時，轉(zhuǎn)讓協(xié)議“本身”不等于專利保護期限，因此不存在違反TRIPS協(xié)定第33條的問題。第三，作為外方投資的進口技術(shù)，只要中外合資企業(yè)存在，技術(shù)輸入方繼續(xù)有權(quán)使用該技術(shù)，符合企業(yè)繼續(xù)存在的需要。否則，該企業(yè)可能就不復(fù)存在。這就是作為投資的進口技術(shù)與純粹的技術(shù)進口不同之處，也是作為投資的技術(shù)進口適用作為特殊法的相關(guān)投資法之緣故。

綜上，美歐訴求所涉中國相關(guān)措施“本身”，只有在比較《合同法》第349條、第353條和第354條下允許合同雙方約定分享改進技術(shù)成果或承擔(dān)侵害他人合法利益的責(zé)任這樣的國民待遇時，《技術(shù)進出口管理條例》第24條和第27條可能使得專利技術(shù)進口的讓與人低于國民待遇，且與作為投資的專利技術(shù)進口無關(guān)。其他訴稱均無WTO規(guī)則的依據(jù)。

四、美歐訴中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓案：應(yīng)對建議

上文分析表明，本案折射美歐的政治、經(jīng)濟等方面的戰(zhàn)略考量。本案所涉WTO規(guī)則包括與專利技術(shù)進口有關(guān)的TRIPS協(xié)定下國民待遇、專利權(quán)保護等規(guī)則。中國涉案措施“本身”可能與《合同法》有關(guān)允許技術(shù)轉(zhuǎn)讓約定的國民待遇相比有悖WTO規(guī)則。在這樣的分析基礎(chǔ)上，如何應(yīng)對本案，本文提出以下建議。

第一，既要將本案放在美歐對中國的戰(zhàn)略考量以及WTO改革的大背景下，又要非常重視在WTO爭端解決中的規(guī)則之爭。從美歐的磋商請求看，美國的訴求僅限于TRIPS協(xié)定第3條第1款、第28條第1款和第2款，歐盟大有拉網(wǎng)式的架勢，將中國有關(guān)措施統(tǒng)統(tǒng)納入違反WTO規(guī)則的范圍，除了與美國相同的訴求，還包括TRIPS協(xié)定第33條、第39條第1款、第2款和GATT及《中國入世議定書》有關(guān)貿(mào)易體制的管理規(guī)則。前者所列的中國措施僅限于《外貿(mào)法》《技術(shù)進出口管理條例》和《中外合資企業(yè)法實施條例》以及《合同法》，后者則將多達(dá)18項法律法規(guī)及其他措施列為涉及有悖WTO規(guī)則的國內(nèi)法，竭盡混淆是非，迷惑世人之能。應(yīng)對本案的首要工作應(yīng)是逐一澄清相關(guān)WTO規(guī)則。除了國民待遇和專利保護期，WTO已有爭端解決案件具有可參照的指導(dǎo)作用，大多數(shù)WTO規(guī)則尚未得到過WTO爭端解決專家組或上訴機構(gòu)的澄清。這對于應(yīng)對本案帶來諸多不確定性，亦即，如果本案進入專家組乃至上訴程序，中國必須依據(jù)一般國際法的解釋慣例和WTO爭端解決實踐，對相關(guān)WTO規(guī)則作出澄清。這是一項十分細(xì)致的基礎(chǔ)性法律工作。中國相關(guān)學(xué)界和政府主管部門應(yīng)密切合作，吸取2007年美國訴中國知識產(chǎn)權(quán)實施措施案的經(jīng)驗教訓(xùn)，避免自己對相關(guān)WTO規(guī)則的澄清不足而造成的被動。希望本文的有關(guān)規(guī)則分析起到一定的澄清作用。

第二，全面研究中國有關(guān)措施“本身”。作為WTO爭端解決的事實問題，中國有關(guān)措施究竟針對什么調(diào)整對象，與WTO規(guī)則有什么關(guān)系，是應(yīng)對本案的關(guān)鍵之一。中國作為應(yīng)訴方，對于哪些措施與本案有關(guān)，負(fù)有舉證（說明）責(zé)任。除了本文已初步解析的《技術(shù)進出口管理條例》《中外合資企業(yè)法實施條例》《專利法》及《專利法實施細(xì)則》和《合同法》及最高人民法院有關(guān)司法解釋，歐盟訴求所涉大量法律法規(guī)及其他措施，雖未說明具體條款，但也應(yīng)逐一解析。比如《外貿(mào)法》第30條規(guī)定對“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑”等行為，“并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的”，政府主管部門可采取必要措施消除危害；《反壟斷法》第13條（4）款規(guī)定禁止“限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品”的壟斷協(xié)議；《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第10條（3）款規(guī)定：具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得“限制交易相對人在許可協(xié)議期限屆滿后，在不侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情況下利用競爭性的商品或者技術(shù)”。[48]《外貿(mào)法》2016年11月7日全國人大常委會修正；《反壟斷法》2007年8月30日全國人大常委會通過，2008年8月1日起施行；《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，2015年國家工商行政管理總局通過，2015年8月1日起施行。這些都屬于與《技術(shù)進出口管理條例》第29條有關(guān)的國民待遇，如歐盟提出相關(guān)的國內(nèi)法解析，中國應(yīng)有備無患，可針鋒相對提出自己的解析。

第三，深入研究中國有關(guān)措施與相關(guān)WTO規(guī)則的相符性，并應(yīng)進行客觀評估。如同DSU第11條要求“專家組應(yīng)對其審議的事項作出客觀評估，包括對該案事實及有關(guān)適用協(xié)定的適用性和與有關(guān)適用協(xié)定的一致性的客觀評估”，中國對本案所涉措施與WTO相關(guān)規(guī)則的相符性，應(yīng)逐一作出自己的客觀評估。如本文通過對《技術(shù)進出口管理條例》和《合同法》相關(guān)規(guī)定的比較，根據(jù)TRIPS協(xié)定第3條第1款“不低于”的嚴(yán)格國民待遇，作出中國涉案措施可能有悖該國民待遇的初步結(jié)論，對其他涉案措施與WTO相關(guān)規(guī)則的相符性，尤其是TRIPS協(xié)定下保護知識產(chǎn)權(quán)的“影響”可否延伸至投資領(lǐng)域及其WTO規(guī)則的依據(jù)，還應(yīng)作更加深入的研究、論證，以求得經(jīng)得起專家組審查的客觀評估。在這個意義上，本文有關(guān)分析只是“拋磚引玉”，以期與學(xué)界前輩同仁交流、學(xué)習(xí)，并對中國政府的實際應(yīng)對提供參考。

總括全文，我們必須認(rèn)清當(dāng)前美歐聯(lián)手訴告中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓措施案的背后戰(zhàn)略考量以及本案的重要性和復(fù)雜性，將本案置于當(dāng)前全球貿(mào)易戰(zhàn)，尤其是中美經(jīng)貿(mào)摩擦的大局下，[49]參見國務(wù)院新聞辦公室：《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實與中方立場》，載《人民日報》2018年9月25日。高度重視，全面深入地研究相關(guān)WTO規(guī)則、解析中國涉案措施以及客觀評估其與WTO規(guī)則的相符性，真正做到未雨綢繆，打有準(zhǔn)備之戰(zhàn)，充分做好、做細(xì)本案進入專家組審理之后的各項法律工作。在這方面，中國國際法學(xué)界和WTO法學(xué)界的學(xué)人責(zé)無旁貸，理應(yīng)為此貢獻(xiàn)綿薄之力。