嚴 城

我國《民法典各分編（草案）》初審稿（下文簡稱為初審稿）已于2018年9月5日正式公布，并公開征求意見，①本文所稱《民法典各分編（草案）》，是指2018年8月27日下午提請十三屆全國人大常委會第五次會議進行初次審議的審議稿，該初審稿已于2018年9月5日在全國人大官網(wǎng)發(fā)布，并公開征求修改意見。這標志著在采取“兩步走”的民法典編纂戰(zhàn)略中向前邁出了實質(zhì)性的“第二步”。就初審稿合同編部分而言，較之于現(xiàn)行《合同法》，其中有名合同部分的一項重要變動便是增加了“合伙合同”一章。民事合伙向來不受學界關(guān)注，但自打初審稿將其從《民法通則》的總則編位置轉(zhuǎn)移到合同分編作為一種有名合同來處理，并以兩倍于《民法通則》的條文進行體系架構(gòu)時起，民事合伙便逐漸成為學者的關(guān)注點，對該章規(guī)范內(nèi)容的諸多爭議亦相伴而生。為此，本文擬從該章的總體架構(gòu)及其具體條文著手，對其構(gòu)造體系和規(guī)范內(nèi)容作出相關(guān)分析和評價。

一、從《民法通則》到初審稿：合伙的構(gòu)造體系及其規(guī)范內(nèi)容的新舊對比

我國實證法有關(guān)合伙的規(guī)定，始見于1986年頒布的《民法通則》。《民法通則》第二章“公民（自然人）”之下用專節(jié)（第五節(jié)）規(guī)定了“個人合伙”制度②個人合伙，也即傳統(tǒng)大陸法系國家所指的民事合伙、民法上的合伙。，并且從合伙定義、合伙協(xié)議內(nèi)容、合伙財產(chǎn)、合伙字號與經(jīng)營范圍、合伙內(nèi)部關(guān)系、合伙的民事責任等六個方面構(gòu)建了合伙的基本框架。其后最高人民法院于1988年通過的《民通意見》共用12個條文對《民法通則》上述6個條文進行細化補充，尤其體現(xiàn)在合伙糾紛中的訴訟當事人，與合伙財產(chǎn)有關(guān)的合伙人出資、入伙與退伙、退伙或合伙終止時的財產(chǎn)處理等方面。

這一立法體例一直延用至今，但自今年初全國人大法工委推出《民法典各分編（草案）》（室內(nèi)稿）（下文簡稱室內(nèi)稿③本文所稱室內(nèi)稿，是指2018年3月15日全國人大法工委印發(fā)的《中華人民共和國民法典各分編（草案）》（征求意見稿），法工委發(fā)[2018]12號。）時起，合伙的規(guī)范方式及其架構(gòu)體系的設(shè)計發(fā)生了重大變化。室內(nèi)稿于合同編有名合同之下用專章規(guī)定了“合伙合同”。該章總計13個條文，分別從合伙定義、合伙人出資義務(wù)、合伙財產(chǎn)、合伙內(nèi)部關(guān)系（尤其是合伙人事務(wù)執(zhí)行、知情權(quán)以及損益處置規(guī)則）、合伙外部關(guān)系（尤其是債務(wù)清償規(guī)則）、入伙、合伙合同終止與合伙企業(yè)法的關(guān)系等八個方面架構(gòu)了新的民事合伙體系。

官方公布的初審稿則是以室內(nèi)稿為藍本，略加增刪而成。較之于室內(nèi)稿，合伙合同一章內(nèi)容的變化主要體現(xiàn)在：（1）條文數(shù)量上，室內(nèi)稿用了13個條文（第525條至537條）規(guī)定“合伙合同”，而初審稿減少了1條，共計12個條文（第751條至762條）；（2）條文架構(gòu)上，室內(nèi)稿上的“合伙人的事務(wù)檢查權(quán)”“合伙人的優(yōu)先購買權(quán)”“入伙”以及“民商事合伙適用關(guān)系”等制度最終沒有被初審稿采納，但初審稿新增了“不定期合伙”和“異議權(quán)”兩項制度，同時進一步完善了合伙人的出資制度。若對其進行簡要歸納，那么初審稿合伙一章共可以歸結(jié)為五大方面規(guī)定：合伙合同；合伙財產(chǎn)；合伙事務(wù)管理；合伙與第三人關(guān)系；合伙終止。

從上述演進過程來看，合伙人之間關(guān)系的架構(gòu)體系和規(guī)范模式從最初的《民法通則》及其司法解釋，經(jīng)由法工委室內(nèi)稿到最終的全國人大常委會初審稿，前后之間發(fā)生了重大變化。就各自于法律文本上所處的位置而言，《民法通則》及其司法解釋將合伙關(guān)系置于總則編民事主體制度之下用專節(jié)加以規(guī)定，而初審稿則將合伙關(guān)系規(guī)定于民法典分則編之合同編之下，于有名合同部分用專章加以規(guī)定。就規(guī)范側(cè)重點而言，《民法通則》及其司法解釋從債務(wù)關(guān)系與組織體兩個面向規(guī)范合伙問題，其不僅強調(diào)合伙人間的繼續(xù)性債務(wù)合同關(guān)系，亦強調(diào)合伙的組織方式和成員變更程序等組織法上的問題，并且在一定程度上突出了合伙的主體地位。④實體法上當事人的規(guī)定，如《民法通則》第33條規(guī)定：有字號的合伙可以在字號之下于核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事獨立的經(jīng)營活動。程序法上當事人的規(guī)定，如《民通意見》第45條第1款：“起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人。合伙負責人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。”而初審稿則淡化了人的聯(lián)合體上的組織關(guān)系，完全以債務(wù)關(guān)系為面向，通過合同法來規(guī)范合伙人之間的關(guān)系。

二、初審稿值得肯定之處

從前述新舊比照可以看出，從《民法通則》到初審稿，有關(guān)合伙人之間關(guān)系的規(guī)定無論是其所處位置，還是其規(guī)范內(nèi)容，均有重大變化。這些變化既有可資贊同之處，亦有有待商榷之地。首先就其值得肯定之處分述如下。

（一）繼受傳統(tǒng)并發(fā)展現(xiàn)行法

合伙入法有其深厚的歷史傳統(tǒng)。作為最古老的兩人以上共同經(jīng)營的組織形式，合伙早在羅馬法上便已存在。羅馬法上人的聯(lián)合體分為團體（universitas）和合伙組織（societas）。⑤Vg. J?rs/Kunkel/Wenger, R?misches Privatrecht, 3. Aufl.,Springer 1949,§44 und 151; Kaser, R?misches Privatrecht,18.Aufl.,C.H.Beck 2005,§17 und 43; Zimmermann, The Law of Obligations, C.H.Beck 1993,S.451-476.團體具有主體資格，擁有權(quán)利能力，相當于今天意義上的法人，而合伙組織不是法律主體，僅是獨立的單個人之間的一種債法關(guān)系。⑥Windbichler,Gesellschaftsrecht, 23. Auflage, C.H. Beck Munchen,2013,S.15.后世德國私法據(jù)此發(fā)展出兩種對應(yīng)形式：團體法人和共同共有共同體（Gemeinschaft zur gesamten Hand）。⑦Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.16.基于此項分類，德國民法典的立法者們將合伙視為共同共有共同體，進而將其作為一項特殊債務(wù)關(guān)系置于債法分則中，后世大陸法系國家立法多效仿之。⑧參見德民債各第16節(jié)，日民契約第12節(jié)，“臺民”債各第18節(jié)等。

總的來說，“合伙合同”初審稿繼受了大陸法系國家合伙的立法傳統(tǒng)，并且與我國《民法通則》及其司法解釋確立的民事合伙的指導(dǎo)思想和規(guī)范體系基本一致。新合伙草案不僅是《民法通則》實施30余年來的經(jīng)驗總結(jié)，更是在充分借鑒比較法的基礎(chǔ)上對其具體條文努力做到精細科學化，以此保障合伙法律關(guān)系在社會變遷和法典制定中的延續(xù)性和法律適用的安定性。

（二）法律術(shù)語更為科學化

初審稿“合伙合同”一章采用（民法上的）“合伙”（GbR）這一大陸法系國家法典中約定俗成的概念，替代《民法通則》上的“個人合伙”，使得規(guī)范術(shù)語使用更為科學。畢竟，“個人合伙”術(shù)語與“科學立法”這一新時期立法指導(dǎo)思想相違背。因為從概念邏輯來看，商事合伙（商事法上的合伙）對應(yīng)的概念自然是民事合伙（民事法上的合伙），而不應(yīng)稱之為“個人合伙”。此外，“個人合伙”從字面上很容易被理解為“自然人合伙”，并且這一點從“個人合伙”于《民法通則》所處的位置——自然人一章，亦可作出此種推斷。其結(jié)果便是極大限制了合伙的適用范圍。事實上，誰可以參與民事合伙并成為合伙人，并無限制，因為基于私法自治原則，任何私法上的主體（自然人、法人、非法人組織）皆可為實現(xiàn)共同目的而結(jié)成民事合伙，甚至民事合伙或者無權(quán)利能力社團也能成為其他民事合伙的合伙人。⑨BGH NJW 98, 376; RG 136, 240; Düsseldorf NJW-RR 86, 1295.初審稿第761條使用“合伙人死亡、終止”這一措辭，很顯然其已將合伙的主體適用范圍予以明確化，也即不限于自然人，還包括其他組織體。

（三）降低交易成本、減少法官恣意

借助法典本身的體系化規(guī)范特征，將合伙合同作為一種有名合同予以具體規(guī)定，其主要功能在于降低法律適用者的搜尋成本，同時減少法官的裁判恣意。18世紀《普魯士邦法》的主要起草人Carl Gottlieb Svarez曾在一場題為“法律能簡短點嗎？”的演講中明確指出：最好的狀況是同時制定兩部法律，一部簡短的，告訴人民如何行為；另一部巨細無遺，讓法官受到完全的節(jié)制。⑩Helmut Coing,Epochen der Rechtsgeschichte in Deutschland, C.H.Beck 1971,S.81.另可參見蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學出版社2014年版，第4頁、第11頁。當下我國編撰中的民法典的立法風格之一便是民法典要具有通俗、親民的特征和教育民眾的功能。?王澤鑒教授在《民法總則》通過后對其立法風格總結(jié)有三：（1）宣言、重復(fù)、完備；（2）通俗、親民、教育功能；（3）邏輯、簡明、典雅。請參見王澤鑒教授于北大所作的一場題為《民法總則的規(guī)范體系、解釋適用與教學研究》的學術(shù)報告， http://www.sohu.com/a/135442297_481465。合伙合同一章的初審稿特征便是清晰易懂，邏輯簡明，其不僅便于民眾充分了解合伙的建構(gòu)體系，從而受其引導(dǎo)和他人基于共同目的自主形成其團體自治空間，自由發(fā)展其人格。此外，較之于其他合同類型，合伙合同最根本的特征在于其以“共同目的”為基礎(chǔ)構(gòu)建合伙關(guān)系，因而其規(guī)范體系既有合同的共性，也有自身的諸多個性。唯有將其典型特征予以成文法化，才能降低法律人的法律適用成本，把裁判奇異度控制在一定范圍，?Mattei, Ugo, Comparative law and economics, The University of Michigan Press 1998,P 207-210.并盡可能減少同類案件的差異化判決。

（四）合乎合伙核心構(gòu)成的體系構(gòu)造

民事合伙的核心構(gòu)成要件主要有三：債務(wù)合同、共同目的、屬人性。?Vgl.Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemannde,Schuldrecht: Allgemeiner und Besonderer Teil, 11. Aufl., Gruyter 2017,S.792.;Münchener Kommentar zum BGB - Vorbemerkungen, Ulmer/Sch?fer§705 Rn. 5-7.; Beck'scher Online-Kommentar BGB, Sch?ne §705 Rn.8-12.; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Sprau §705 Rn.1, 27. Aufl. C.H.Beck 2017.;Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.48f.初審稿較為詳細地貫徹了這些特征，具體來說：

第一，初審稿突出了合同自由原則對合伙的構(gòu)造意義。作為具體合同的一種，合同法總則之合同自由原則適用于合伙合同自無疑問?；谠撛瓌t，在不抵觸法律的強制性規(guī)定或者公序良俗的前提下，合伙人可以據(jù)其所需自行確立合伙目的，規(guī)定出資義務(wù)和損益分配規(guī)則，制定實施方案和決策機制，確定事務(wù)執(zhí)行權(quán)人及其報酬，限定份額轉(zhuǎn)讓與繼承規(guī)則等。這些事項在初審稿中多有體現(xiàn)。首先，初審稿就合伙人之間的內(nèi)部關(guān)系構(gòu)造問題，完全交給當事人處理，只有在當事人無特別約定時才援引初審稿有關(guān)任意性規(guī)定。例如第752條有關(guān)合伙人出資義務(wù)的規(guī)定，合伙人可以對出資方式、出資數(shù)額和繳付期限等問題作出特別約定?初審稿合同編第752條第1款：合伙人應(yīng)當按照合伙合同約定的出資方式、數(shù)額和繳付期限，履行出資義務(wù)。。第754條有關(guān)合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)的規(guī)定，執(zhí)行權(quán)可以共同為之，也可以通過約定個別為之或者少數(shù)人為之，甚至不排除通過代理關(guān)系授予合伙人以外的第三人為之?初審稿合同編第754條前款主要內(nèi)容有：（1）合伙事務(wù)由全體合伙人共同執(zhí)行；（2）合伙事務(wù)原則上應(yīng)經(jīng)由全體合伙人一致同意；（3）按照合伙合同，可以委托一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)；（4）依照前款規(guī)定委托一個或者數(shù)個合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的，其他合伙人不再執(zhí)行，但有權(quán)監(jiān)督執(zhí)行情況；（5）合伙人分別執(zhí)行合伙事務(wù)的，執(zhí)行事務(wù)人對其他執(zhí)行人有異議權(quán)。。又如第756條有關(guān)損益分配規(guī)則的規(guī)定，初審稿明確了當事人約定優(yōu)先；無約定或約定不明的，協(xié)商確定；協(xié)商不成的，采用均分原則?初審稿合同編第756條：合伙的利潤分配和虧損分擔，按照合伙合同的約定辦理；合伙合同沒有約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人平均分配、分擔。。再如，合同自由原則在第758條合伙人可否對外轉(zhuǎn)讓合伙份額等方面?初審稿合同編第758條：除合伙合同另有約定以外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意。，亦有體現(xiàn)。此外，合伙人就合伙的對外關(guān)系（與第三人之間的關(guān)系）并無任何限制性規(guī)定，原則上完全由合伙人自行決定其是否想要在某項交易中全部出現(xiàn)還是個別出現(xiàn)，或者他們是否想要僅僅將自己局限于純粹的內(nèi)部合伙中，從而不以合伙財產(chǎn)對外發(fā)生債務(wù)關(guān)系。

第二，初審稿基于合同之債這一特征重點列舉了當事人間的一系列權(quán)利義務(wù)關(guān)系。首先體現(xiàn)在有關(guān)合伙人義務(wù)的規(guī)定上，例如初審稿第751條規(guī)定的為促進共同目的得以實現(xiàn)的一般性義務(wù)（促進義務(wù)）?初審稿合同編第751條：合伙合同是二人以上為了共同的事業(yè)目的，訂立的共享利益、共擔風險的協(xié)議。，第752條則將前項一般性義務(wù)進行具體化?見前引第752條。。此外，還有第754條合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的義務(wù)、合伙財產(chǎn)不足清償時全體合伙人的連帶清償義務(wù)等規(guī)定?初審稿合同編第757條第1句：合伙人對合伙財產(chǎn)不足以清償?shù)暮匣飩鶆?wù)，承擔連帶責任。。關(guān)于合伙人權(quán)利的規(guī)定，如第754條有關(guān)合伙事務(wù)上事務(wù)管理人的執(zhí)行權(quán)和異議權(quán)、全體合伙人的表決權(quán)、非執(zhí)行人的控制權(quán)等[21]見前引第754條。，第755條在有約定前提下個別執(zhí)行人的報酬請求權(quán)[22]初審稿合同編第755條：合伙人不得因執(zhí)行合伙事務(wù)而請求支付報酬，但是合伙合同另有約定的除外。，第757條第2句的內(nèi)部追償請求權(quán)[23]初審稿合同編第757條：合伙人對合伙財產(chǎn)不足以清償?shù)暮匣飩鶆?wù)，承擔連帶責任。清償合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當承擔份額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。，第762條合伙終了后的剩余財產(chǎn)索取權(quán)等[24]初審稿合同編第762條：合伙合同的權(quán)利義務(wù)終止后，合伙財產(chǎn)在支付因終止而產(chǎn)生的費用及清償合伙債務(wù)后有剩余的，應(yīng)當返還合伙人的出資；不足以返還全部合伙人的出資的，按照各合伙人實際出資的比例返還。。第759條基于合同相對性所規(guī)定的抵銷和代位禁止規(guī)則[25]初審稿合同編第759條：（1）合伙人負擔與合伙事務(wù)無關(guān)的債務(wù)的，債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對合伙人負擔的因合伙事務(wù)產(chǎn)生的債務(wù)。（2）合伙人的債權(quán)人不得代位行使合伙人依照本章和合伙合同享有的權(quán)利，但是合伙人享有的利益分配請求權(quán)除外。，以及在第528、530、531、533、535、536等條文里間接表達的合伙人的投票權(quán)等。

第三，初審稿明確了“共同目的”之于合伙的特殊性。初審稿第751條借鑒德國、日本和我國臺灣地區(qū)“民法”的措辭，使用了“共同的事業(yè)目的”一語，突出了合伙合同是合伙人之間為實現(xiàn)此項目的而形成的合同性聯(lián)合。并且，該條突出強調(diào)了合伙人之間的法律關(guān)系是一種互負義務(wù)以促成“共同目的”得以實現(xiàn)的繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系，而非彼此間旨在實現(xiàn)交換目的而形成的利益對立關(guān)系。[26]Fikentscher/Heinemann, a.a.O., Schuldrecht, S.792; Medicus/Lorenz, a.a.O., Schuldrecht II: BT,S.335.，另參見初審稿合同編第752條第2款：一個或者數(shù)個合伙人不履行出資義務(wù)的，其他合伙人不能因此拒絕出資。也就是說，基于債務(wù)合同性質(zhì)使得合伙人互負促進義務(wù)，從而在此之間形成一對價關(guān)系（Gegenseitigkeitsverh?ltnis），但該合同不同于以交換目的（Austauschzweck）與利益對立為基礎(chǔ)建構(gòu)的雙務(wù)合同。合伙合同的當事人之間并未產(chǎn)生諸如買賣合同、租賃合同當事人間的相互牽連的雙務(wù)合同關(guān)系（Synallagma），[27]MüKo BGB-Vorbe/Ulmer/Sch?ferm,§705 Rn.162.也不產(chǎn)生一方意在以盡可能低的價格買進，而另一方意在以盡可能高的價格賣出這種利益對立關(guān)系，[28]Medicus/Lorenz, a.a.O., Schuldrecht II: BT,S.335.而是在追求一個共同目的上所有當事人負有協(xié)力合作義務(wù)。初審稿將合伙合同有別于其他合同的這項典型特征予以明文化規(guī)定，以此強調(diào)那些對于一般雙務(wù)合同有效的債務(wù)給付障礙規(guī)則在適用于合伙合同時應(yīng)予以限制和保留。[29]Vgl. MüKo BGB-Vorbe/Ulmer/Sch?ferm,§705 Rn.155ff.; Medicus/Lorenz, a.a.O., Schuldrecht II: BT,S.335.; Windbichler, a.a.O.,Gesellschaftsrecht, S.57 ff.

第四，初審稿強調(diào)了合伙的“屬人性”典型特征。要實現(xiàn)長久合伙，合伙人之間就必須彼此信任，而且成員身份不輕易變更，那么屬人性（intuitu personae）特征就很強烈。在此特征之下產(chǎn)生合伙的一項重要原則，這就是自營機關(guān)原則（der Grundsatz der Selbstorganschaft）。依據(jù)該項原則，合伙的事務(wù)執(zhí)行，不論是事實行為還是法律行為，原則上都應(yīng)由全體合伙人親自來履行。合伙人全體視為合伙的最高事務(wù)執(zhí)行機關(guān)，參與事務(wù)執(zhí)行既是合伙人的權(quán)利，亦是其義務(wù)。初審稿第754條正是自營機關(guān)原則的具體體現(xiàn)。該條第1款首先就合伙事務(wù)的表決和執(zhí)行確立了全體一致決原則和共同執(zhí)行原則。此外，第2款還允許合伙人通過合意將該執(zhí)行權(quán)轉(zhuǎn)移給一個或多個合伙人，從而將自己排除出事務(wù)執(zhí)行之外。不過縱如此，排除出合伙事務(wù)執(zhí)行之外的合伙人依然對合伙事務(wù)享有一定程度的控制權(quán)，這便是該條后半句規(guī)定的監(jiān)督權(quán)和基于合伙人身份衍生出來的檢查權(quán)。此外，屬人性特征自然也會限制成員的流動性，以此保障基于共同目的結(jié)成的人的聯(lián)合體保持一定程度的穩(wěn)定性，這便是所謂的成員身份牽連原則（der Grundsatz der Personengebundenheit）。對此，初審稿第753條第2款規(guī)定了合伙合同終止前，合伙人原則上不得請求分割合伙財產(chǎn)，以影響合伙的穩(wěn)定性和持續(xù)性。[30]初審稿合同編第753條第2款：合伙財產(chǎn)由全體合伙人共有。合伙合同終止前，合伙人不得請求分割合伙財產(chǎn)。此外，初審稿于第758條有關(guān)非經(jīng)全體合伙人一致同意不得擅自對外轉(zhuǎn)讓其合伙份額的規(guī)定，亦是該原則的具體體現(xiàn)。

三、宏觀面上初審稿的不足之處

（一）處理混亂的一般法與特別法的關(guān)系

不論是基于現(xiàn)行法還是初審稿的新方案，我國的合伙體系均可歸結(jié)為由民事合伙和商事合伙兩部分構(gòu)成。其中商事合伙的規(guī)定集中體現(xiàn)在《合伙企業(yè)法》上，具體又分為兩種商事合伙（普通商事合伙、有限合伙）。為此，在立法論上需考慮幾個問題：第一，民事合伙和商事合伙間是否存在共通規(guī)則；第二，如果存在，那么民商事立法又該如何處理好民商事合伙間的法律適用關(guān)系呢？很遺憾，初審稿提供的方案未能妥善解決這些問題。具體分析如下：

關(guān)于問題一，前文已經(jīng)提及，合伙較之于社團法人最明顯的特征在于其成員身份的相互牽連關(guān)系上，合伙建立在一個較為強烈的人身聯(lián)結(jié)基礎(chǔ)上，并且其組織結(jié)構(gòu)多采用自營機關(guān)原則，即由成員自己執(zhí)行合伙事務(wù)。這一特征不論在民事合伙還是在商事合伙中并無區(qū)別。兩者真正的差別在于：該合伙的共同目的是否表現(xiàn)為以企業(yè)的方式經(jīng)營營業(yè)，[31]Brox/Henssler, Handelsrecht, 22.Aufl., C.H.Beck 2016, S.26.或者是否經(jīng)過商事登記取得商事營業(yè)的準入資格。因此有學者正確地指出：就民事合伙的規(guī)定而言，其具有總則性規(guī)定的地位，即相對于團體而言的各種合伙的總則。[32]我妻榮：《債權(quán)各論》（中卷二），周江洪譯，中國法制出版社2008年版，第214頁。據(jù)此，民事合伙和商事合伙間存在很多共通規(guī)則自無疑問。

關(guān)于問題二，初審稿不僅未能處理好共通規(guī)則的安排問題，亦未能處理好民商事合伙間的法律適用關(guān)系。民商事合伙構(gòu)成體系中存在的幾項基礎(chǔ)性共通規(guī)則主要有如下幾項：出資規(guī)則、事務(wù)執(zhí)行規(guī)則、外部代表規(guī)則、合伙人身份變更規(guī)則以及合伙清算解散規(guī)則等。初審稿只選取了部分共通規(guī)則置于草案文本中，如出資規(guī)則、事務(wù)執(zhí)行規(guī)則和殘缺不堪的合伙人身份變更規(guī)則，而對外部代表規(guī)則、入伙退伙規(guī)則、清算解散規(guī)則置若罔聞。更嚴重的問題是，當民事合伙在實踐中發(fā)生后述問題時，法學家該如何尋找調(diào)整合伙人關(guān)系的基本規(guī)范？裁判者又該依據(jù)什么規(guī)定作出相應(yīng)裁判？初審稿雖然對此一字未提，但事實上起草者并非未曾斟酌過，甚至還將其一度寫進了室內(nèi)稿。這便是飽受爭議的室內(nèi)稿第537條的規(guī)定：“本章對合伙合同的內(nèi)容沒有規(guī)定的，參照適用《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定?！痹摋l規(guī)定的邏輯是民法基本法未有規(guī)定的，參照商事特別法予以解決。而在法理和具體實踐中，域內(nèi)外立法在處理民商事合伙的法律適用關(guān)系時，通常采取的基本立場恰恰與此相反，也即在特別法無規(guī)定時方可適用民事基本法的一般性規(guī)定，例如德國商法第105條第3款規(guī)定：“對于商事合伙，以本章無其他規(guī)定為限，適用《民法典》關(guān)于合伙的規(guī)定。”[33]另參見日本商法典第68條。學界普遍不能接受這種反常理的一般法和特別法關(guān)系的處理方式，于是該條規(guī)定最終在批評聲中悄然離開了初審稿。

盡管刪除了這種反常規(guī)的處理方式，但上述余留的問題終未能妥善解決。如何補足初審稿民事合伙一章所缺失的諸多重要規(guī)范以完善其規(guī)范體系，便成為民事合伙上的重要議題。如果該問題在立法論上得不到合理解決，那將成為解釋論上的重要課題。如果是后者，其最終可能的解決路徑便是借助體系解釋和類比解釋，基于民事合伙和商事合伙基本構(gòu)造上的高度相似性，[34]邱聰智：《新訂債法各論》（下），中國人民大學出版社2006年版，第7頁。類推適用《合伙企業(yè)法》上普通商事合伙企業(yè)的有關(guān)規(guī)定。如果是，那么前述室內(nèi)稿第537條的規(guī)定刪不刪都一樣，均掩蓋不了這種反常規(guī)的法律適用關(guān)系。因此最適合的解決方式應(yīng)當是置于立法論上解決。

畢竟一般法和特別法間的適用關(guān)系，或者民商法上的具體適用關(guān)系，本為學界共識，并為各國立法所確認[35]如《德國商法典》第105條第3款規(guī)定：“對于普通合伙，以本章無其他規(guī)定為限，適用《民法典》關(guān)于（民事）合伙的規(guī)定?！绷韰⒁姷聡渡谭ǖ涫┬蟹ā返?條，《日本商法典》第1條第2款，《韓國商法典》第1條等。，也即（1）商法作為特別私法，法律適用上優(yōu)先于民法；（2）民法僅在商法未作其他規(guī)定且無相應(yīng)商事習慣時方可適用。對于（1），我國《民法總則》第11條已經(jīng)做了回答，也即“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@就充分考慮到了當下諸多民商事單行法并存的背景下，作為一般法的民法典與作為特別法的各民商事單行法的適用關(guān)系上，后者優(yōu)先于前者。更重要的是，作為一般法的民法典在立法技術(shù)上通過提取公因式，所抽取出的內(nèi)容正是民商事合伙中的共通性規(guī)則，加上民事合伙自己特有的個性化規(guī)則。為此就產(chǎn)生（2）的適用關(guān)系，通過援引位于民事合伙法上的共通性規(guī)則，便可有效避免商事法的內(nèi)容重復(fù)與體系違反。這也正是當下所貫徹的立法指導(dǎo)思想相一致，也即推進科學立法、民主立法，是提高立法質(zhì)量的根本途徑。[36]2014年10月20日，關(guān)于《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的說明。就整個合伙法的規(guī)范體系而言，民事合伙的有關(guān)規(guī)定具有“基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)性（Unterbau）”意義，[37]Medicus/Lorenz, a.a.O., Schuldrecht II: BT,S.335.對商事合伙的法律適用起到從屬性、補充性的重要作用。

簡言之，初審稿有關(guān)民商事合伙間的法律適用關(guān)系處理不當，違反科學性立法的形式邏輯，顛倒了一般法和特別法的處理關(guān)系。不能因為民商事合伙的大多數(shù)共通性規(guī)則目前已規(guī)定在單行法中就以此選擇一般法參照特別法的適用方案，正確的思路要么將民事合伙部分從民法典中移出，在《合伙企業(yè)法》的基礎(chǔ)上制定單獨的《統(tǒng)一合伙法》；要么將最為重要的共通性規(guī)則安置于民法典中，并對《合伙企業(yè)法》進行瘦身化處理。

（二）滯后的立法指導(dǎo)思想：無視外部合伙法律人格的新發(fā)展

民事合伙這個人合組織是否有主體資格，也即是否享有權(quán)利能力，成為實體法上權(quán)利義務(wù)的載體，是否享有當事人能力，成為程序法上的原告或者被告？對這個問題的認識經(jīng)歷了百年論爭，從不承認走向了有限承認。但時至21世紀的中國民法典合伙編初審稿對這一根本性問題置若罔聞，其規(guī)范水準甚至不若現(xiàn)行《民法通則》及其司法解釋《民通意見》。為全面分析這一問題，并論證承認外部合伙主體資格的必要性，有必要首先考察合伙主體資格學說變遷中的成因，藉此指出我國的應(yīng)然立場。

1.從否定到肯定的學說演進與規(guī)范變遷

《德國民法典》的原有構(gòu)想，民事合伙究其本質(zhì)不過是由成員間的債務(wù)關(guān)系構(gòu)成，因而沒有法律人格。作為權(quán)利和義務(wù)的載體，只有具體的合伙人才被視為共同共有關(guān)系的聯(lián)結(jié)到一起的人合組織的成員,而非合伙本身，享有法律人格，成為權(quán)利義務(wù)的載體。[38]G. Hueck, FS Z?llner, Bd. 1, 1998, S. 27; Beuthien, NZG 2011, 481, 484; Z?llner, FS Claussen, 1997, S 423, 429 ff; Windbichler, S.20.而合伙究其本質(zhì)，不過是由成員間的債務(wù)關(guān)系結(jié)成，因此合伙財產(chǎn)非為合伙所有，而是為全體合伙人共同體有。此項立場從德國民法第718條第1款，第706條第2款第1句和第714條有關(guān)“共同財產(chǎn)”“合伙人的代理”措辭中可見端倪。[39]也可參見德國民訴法第736條，為強制執(zhí)行合伙財產(chǎn)，必須首先存在一項針對全體合伙人的有效判決。該立場亦為當時學界通說所擁護，也即直到20世紀70年代仍占據(jù)絕對主流地位的個人主義“共同共有學說（Gesamthandslehre）”。[40]Fikentscher/Heinemann, a.a.O., Schuldrecht, S.793.

例如：在《走進文化生活》教學中，教師應(yīng)先利用微課將我國文化市場的現(xiàn)狀以案例的形式展示出來，由學生分析我國現(xiàn)在文化的現(xiàn)狀及特點，這樣學生才能真正理解我們所面臨文化的現(xiàn)狀，并在此基礎(chǔ)上做出相應(yīng)的價值選擇和價值判斷。學生在微課的幫助下學習，能夠真正理解發(fā)展中國特色社會主義文化的重要性，進一步深刻理解走中國特色文化道路的必要性，從而順利突破教學的重難點。

盡管如此，該立場從一開始德國民法典編撰之時起便遭到基爾克的強烈批評。基爾克認為：合伙法上超越特別財產(chǎn)的共同共有表明了作為人合團體（Personenverband）意義上的“超個體的效力統(tǒng)一（überindividuelle Wirkungseinheit）”的獨立特征，在該人合團體中權(quán)利義務(wù)的載體并非共有人自身，而是共有人的聯(lián)合體。真正導(dǎo)致傳統(tǒng)學說衰落的里程碑則是弗盧梅于1972年基于基爾克的上述思想發(fā)展出的“團體學說（Gruppenlehre）”。該學說借助法布里奇烏斯（Fabricius）于1963年提出的“權(quán)利能力的相對性”學說，[41]Fabricius, Relativit?t der Rechtsf?higkeit, C.H.Beck 1963, S.152 ff.指出擁有共同共有財產(chǎn)的民事合伙作為獨立的有別于合伙人的權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，并就此指出民事合伙具有與普通合伙企業(yè)及有限合伙企業(yè)一樣的（部分）權(quán)利能力和訴訟上的當事人能力。弗盧梅的學說獲得了合伙法和公司法學者的有力支持，漸成學界通說。[42]Vgl. Flume, ZHR 136 (1972),S.177; K.Schmidt,a.a.O., Gesellschaftsrecht,§8 III; MüKo-BGB/Ulmer/Sch?fer, §705 Rn.289 ff.

弗盧梅“團體學說”提出29年后，聯(lián)邦最高法院在一宗奠基性判決中對該學說予以承認，[43]BGHZ 146,341-ARGE Wei?es Ro?.并在其后的相關(guān)判決中進行強化。[44]BGHZ 150, 1;BGHZ 154, 88; BGHZ 154, 88; BGHZ 154, 370; BGHZ 172, 167 etc.該判決指出：參與法律交往的外部合伙不僅享有（部分）權(quán)利能力，而且也具有訴訟上的當事人能力，自身就可以在法庭上起訴和應(yīng)訴。[45]BGH NJW 2001,1056.對于其邊界界定，也即在何種情況下構(gòu)成此種具有權(quán)利能力的合伙。聯(lián)邦高院在上述判決中確立的觀點是限于對外參與法律交往并產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的“外部合伙”，不包括不對外參與法律生活的“內(nèi)部合伙”。學界對此存在爭議，但學界通說認為也具備三項要件：第一，合伙必須擁有自我承擔責任的合伙財產(chǎn)；第二，合伙必須具備自己的“身份特征”，例如以自己的名義（姓名、住址）對外交往；第三，合伙必須通過其組織機構(gòu)（事務(wù)執(zhí)行人）參與法律交往。[46]Z?llner, Grundsatzüberlegungen zur umfassenden Umstrukturierbarkeit der Gesellschaftsformen nach dem Umwandlungsgese, vom Festschrift für Carsten Peter Claussen zum 70.Geburtstag. Heymann 1997, S.430f. Ulmer, AcP 198 (1998), S.113,119 ff.; ders.ZIP 2001, S.585,588; K. Schmidt, NJW 2001, S.993 ff.; Staudinger/Habermeier-Vorbe,§705 Rn.28 ff.; Dauner-Lieb, DStR 2001, S.356 ff.; Habersack, BB 2001,S.477 ff.; Hadding, ZGR 2001, S.712 ff.; K. Schmidt, NJW 2001, S.993 ff.; Westermann,NZG 2001, S.289ff.; Wiedemann, JZ 2001,S.661ff.; im Rückblick auch Reuter, AcP 207 (2007), S.673,675ff.; Heil, NZG 2001, S.300 ff.; Pfeifer, NZG 2001, S.296 ff.etc.

2.我國合伙立法的應(yīng)然立場

德國法制史上有關(guān)民事合伙是否具備主體資格的重大改變，對繼受其法文化的國家而言，自應(yīng)引起相當程度的重視。事實上，基于合伙創(chuàng)設(shè)基礎(chǔ)的不同，賦予社團以主體資格（法人人格），賦予商事合伙以主體資格，而拒絕給予民事合伙以主體資格，純粹是立法政策的安排，而非法律邏輯的結(jié)果。彼時的法律政策是基于人的聯(lián)結(jié)性強度以及是否從事營業(yè)活動而對不同團體予以不同對待，以此強化商事合伙的行業(yè)秩序管理和交易安全。但該政策背離了法律生活的真實面貌，無視參與法律交往的外部合伙同樣具有相當程度的獨立性。就我國具體情勢來看，因人口眾多和各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不均衡，基于各種共同目的而形成的合伙大量散見于民間。其中有些合伙甚至有著自己的名稱（不論是否經(jīng)過核準登記），并且擬具了格式合同，以此頻繁對外參與法律往來。這一客觀情況為我國1986年《民法通則》所確認。該法第33條規(guī)定個人合伙可以起字號，并且該字號申請依法登記的，可在核準登記范圍內(nèi)從事經(jīng)營。此后，最高院于1988年通過的《民通意見》第45條第1款直接賦予外部合伙以當事人能力，其規(guī)定：“起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人?！盵47]該條解釋雖然為其后民訴法解釋所替代，但實踐中仍多有爭議。可見，不授予民事合伙以主體資格這一立場，在我國民事立法及司法實踐中從未完全貫徹到底，其背后的原因便在于對客觀法律事實的尊重以及對交易安全的維護。

德國人經(jīng)過百余年的爭論和反思，最終越過民法典的不合理規(guī)定，通過判例法確認了外部合伙的權(quán)利能力。我國最高院亦早已通過司法解釋確認了合伙的當事人能力，甚至可從《民法通則》第33條解釋出外部合伙的有限權(quán)利能力（主體資格）。[48]《民法通則》第33條：“個人合伙可以起字號，依法經(jīng)核準登記，在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營?！闭?1世紀的我國民事立法是仍然遮蔽雙目繼續(xù)保守地繼受大陸法系國家的舊法傳統(tǒng)，將合伙視為成員間的一種純粹的債務(wù)結(jié)合關(guān)系，而對合伙法制的新發(fā)展視而不見，還是選擇在《民法通則》基礎(chǔ)上更進一步？這不僅需要立法者辨識何謂善法、良法的智慧與勇氣，更是對客觀事實的尊重，即使退一萬步，法典的最終質(zhì)量應(yīng)不低于1986年的《民法通則》規(guī)范水準。此外，需要注意的是，傳統(tǒng)大陸法上的無權(quán)利能力社團在我國初審稿中徹底消逝了，那么對于社會生活中同樣大量存在的未經(jīng)登記的社團組織該如何規(guī)范方具合理性？鑒于此種合伙和無權(quán)利能力社團創(chuàng)設(shè)基礎(chǔ)（設(shè)立合同）和具體構(gòu)造（組織關(guān)系）上的高度近似性，倒不如承認外部合伙的主體資格，一并調(diào)整無權(quán)利能力社團的相關(guān)法律關(guān)系，以此解決無權(quán)利能力社團的脫法問題。至于尚不滿足外部合伙構(gòu)成要件的其他民事合伙（主要是內(nèi)部合伙），則和傳統(tǒng)法定位一樣，依然保留在純粹債務(wù)關(guān)系聯(lián)結(jié)體的限度內(nèi)，不賦予其主體資格。

四、微觀面上初審稿的不足之處

（一）混亂不清的內(nèi)外部關(guān)系

對于合伙合同而言，其規(guī)范內(nèi)容不只是當事人之間的一些簡單的債務(wù)合同關(guān)系，更多的是一系列組織法上的成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如合伙事務(wù)執(zhí)行關(guān)系、合伙代表關(guān)系等。因為合伙為了達成其共同目的，須決定合伙的意思，并且須立足于此項意思而為各種事實行為以及法律行為。所有這些行為都是廣義上的合伙事務(wù)執(zhí)行行為。但在法理上通常將合伙的意思決定以及事實行為，與同合伙以外的第三人為法律行為區(qū)分開來。因此，廣義上的事務(wù)執(zhí)行又可分為：對內(nèi)事務(wù)執(zhí)行（狹義的事務(wù)執(zhí)行）和對外事務(wù)執(zhí)行（代表合伙）。[49]同注[32]，第244頁。這種區(qū)分事實上為大陸法系國家立法上的常態(tài)。[50]可參見，德國民法第709條（執(zhí)行權(quán)）和第714條（代表權(quán)）；臺灣地區(qū)“民法”第671條（執(zhí)行權(quán)）和第679條（代表權(quán)）；瑞士債務(wù)法第535條（執(zhí)行權(quán)）和第543條（代表權(quán)）；韓國民法第706條（執(zhí)行權(quán)）和第709條（代理權(quán)）等。商事合伙上更是如此，參見德國商法第二編第一章“普通合伙”之第二節(jié)“合伙人相互間的法律關(guān)系”與第三節(jié)“合伙人與第三人之間的法律關(guān)系”；我國《合伙企業(yè)法》第二章“普通合伙企業(yè)”之第三節(jié)“合伙事務(wù)執(zhí)行”與第四節(jié)“合伙企業(yè)與第三人關(guān)系”等。

令人惋惜的是，民法典初審稿合伙一章僅規(guī)定了對內(nèi)事務(wù)執(zhí)行關(guān)系，而對合伙人與外部第三人的關(guān)系未予足夠重視，甚至合伙代表權(quán)問題只字未提。令人費解的是，這種內(nèi)外部關(guān)系的區(qū)分在現(xiàn)行法上是一直存在的，例如《合伙企業(yè)法》第二章“普通合伙企業(yè)”之第三節(jié)“合伙事務(wù)執(zhí)行”與第四節(jié)“合伙企業(yè)與第三人關(guān)系”所作的區(qū)分。即使退回到1986年的《民法通則》立法水準上，這種區(qū)分性規(guī)定也較為明顯。《民法通則》第33條規(guī)定合伙可以起字號，并可在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。第34條第2款規(guī)定：合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔民事責任。結(jié)合這兩條，不僅明定了合伙的外部關(guān)系，甚至規(guī)定了該外部關(guān)系可以基于合伙字號展開。此外，《民通意見》第45條第1款規(guī)定：起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人。合伙負責人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。該司法解釋確認了訴訟上的代表人制度與《民法通則》上述兩個條款所確立的對外為法律行為的實體法上的代表權(quán)制度一起構(gòu)成完成的合伙代表權(quán)體系。

初審稿有關(guān)合伙的架構(gòu)體系不進反退，僅僅規(guī)定了合伙的事務(wù)執(zhí)行權(quán)。究其原因，可能是起草者認為這種內(nèi)外部關(guān)系的區(qū)分價值不大，并且比較法上也有此立法例，例如日本民法就沒規(guī)定合伙的對外代表權(quán)。我妻榮教授對此評價道，立法者似乎沒有區(qū)別內(nèi)部的業(yè)務(wù)執(zhí)行與合伙代表，似乎認為存在前者的地方就存在后者。畢竟，在現(xiàn)實當中，在賦予事務(wù)執(zhí)行權(quán)限的場合，通常也同時授予其代表權(quán)，并且大陸法系國家有關(guān)合伙代表權(quán)的立法亦通常采用推定為之，也即推定事務(wù)執(zhí)行權(quán)的賦予伴有代表權(quán)的賦予，[51]德民第714條、瑞債第543條第3款、“臺民”第679條，韓民第709條等。因此，似乎認為事務(wù)執(zhí)行權(quán)天然伴有代表權(quán)亦無妨，[52]同注[32]，第242頁。沒有必要在民法典中再規(guī)定外部關(guān)系。

問題是，在數(shù)人共同執(zhí)行事務(wù)時，約定應(yīng)專以其中一人或者數(shù)人的名義對外代表全體合伙人，亦有可能。此時便出現(xiàn)事務(wù)執(zhí)行權(quán)和代表權(quán)范圍不同的情形。[53]Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.70.即使執(zhí)行人越權(quán)，限于事務(wù)執(zhí)行范圍屬于合伙目的的事業(yè)范圍，這屬合伙的內(nèi)部關(guān)系問題，為保護交易安全，不得以之對抗善意第三人。[54]同注[32]，第260頁。此外，兩者的適用范圍也有區(qū)別。因促成合伙共同目的而生的一切事務(wù)，均屬事務(wù)執(zhí)行的范圍。其通常涉及的是合伙的意思形成、進行合伙簿記、編制資產(chǎn)負債表、規(guī)劃和執(zhí)行合伙業(yè)務(wù)、領(lǐng)導(dǎo)生產(chǎn)、配置和管理員工以及確定執(zhí)行人的職權(quán)和責任等問題，除了法律行為外，存在大量的事實行為。而合伙代表權(quán)（全體合伙人代表權(quán)）的范圍應(yīng)及于達成合伙目的所必要的一切外部行為，和民總代理不同的是，不以法律行為為限，準法律行為、事實行為（如侵權(quán)行為、不當?shù)美约肮ㄉ系男袨?，均得為之，[55]同注[34]，第62頁。當然以法律行為為常態(tài)，如對外營業(yè)上的締約行為、債務(wù)清償行為、為業(yè)務(wù)發(fā)展之必要所生的擔保行為等。由此可見，混淆合伙組織體的內(nèi)外部關(guān)系并不可取，其仍具一定的區(qū)分價值。

（二）界限模糊的民商事合伙

初審稿有關(guān)民事合伙的規(guī)范體系雖不若商事合伙法那么完備，但其所定內(nèi)容卻幾乎完全照搬了《合伙企業(yè)法》上有關(guān)商事合伙的規(guī)定（普通合伙企業(yè)）。初審稿基于合伙合同共用12個條文來架構(gòu)民事合伙體系。撇開合伙合同的定義條款和不定期合伙的特別規(guī)定外，剩下的10個條文里有8個條文直接移植于《合伙企業(yè)法》。例如，第752條第1款來自《合伙企業(yè)法》第17條第1款；第753條來自《合伙企業(yè)法》第20～21條；第754條來自《合伙企業(yè)法》第26～29條；第756條來自《合伙企業(yè)法》第33條；第757條來自《合伙企業(yè)法》第39～40條；第758條來自《合伙企業(yè)法》第22條第1款；第759條來自《合伙企業(yè)法》第41條；第762條來自《合伙企業(yè)法》第33條第1款和第89條。僅在一般性排除報酬請求權(quán)和合伙人死亡時基于合伙合同所生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止這兩個方面，因其具有強烈的民事合伙特征而予以明定，至于其他方面要么未規(guī)定，要么完全來自商事合伙。

這種照搬《合伙企業(yè)法》有關(guān)商事合伙的規(guī)定是否適當？起草者是否對民商事合伙中諸如執(zhí)行權(quán)與代表權(quán)等規(guī)范設(shè)置上的差別，已給予深入考量？從初審稿來看，答案是否定的。民事合伙原則上以共同執(zhí)行為原則，并且外部關(guān)系上也是合伙人全體為代表行為，唯有在當事人另有特約時才允許單獨執(zhí)行和單獨對外代表合伙（合伙人全體）的情形。雖然共同執(zhí)行原則比較笨拙，但對所有合伙人而言并不危險。因此，出于全體合伙人的安全利益和高度人合性原則之需，共同執(zhí)行原則和共同代表原則為大陸法系國家傳統(tǒng)立法所采納，定為民事合伙的法定規(guī)則。只有在全體合伙人通過私法自治另作安排時，這種提高了風險的執(zhí)行規(guī)則和代表規(guī)則才予以保護。然而商事合伙則剛好與此相反，就通常的合伙事務(wù)，[56]意指通常經(jīng)營合伙的商事營業(yè)所生的一切行為，Vgl. HGB §116 I.原則上任一合伙人對內(nèi)均有權(quán)執(zhí)行，對外享有代表權(quán)。尤其是單獨代表權(quán)，其不會因其他合伙人的反對而被排除，因為該異議權(quán)僅涉及內(nèi)部關(guān)系上的事務(wù)執(zhí)行，不影響外部關(guān)系的效力。[57]Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.140.此外，較之于商事合伙的內(nèi)部關(guān)系而言，針對外部關(guān)系的規(guī)定大多是強制性的或者僅在完全特定的方式下才可以變更。[58]Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.137.雖然單獨執(zhí)行權(quán)和單獨代表權(quán)對其他合伙人而言提高了入伙風險，但是其對身處經(jīng)濟生活中的商事合伙而言是恰當?shù)?。只要承認商事合伙這種組織體最終在我國市場經(jīng)濟法律體制中占據(jù)一席之地，那么商事合伙人必須具有作為商人的業(yè)務(wù)能力，相互認識且彼此信任。[59]Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.124.唯有賦予商事合伙非常大的靈活性，進而使其在稍縱即逝的商業(yè)機會面前能夠迅速作出決定并立即展開行動成為可能，這種制度設(shè)計才合乎商事法的規(guī)范本旨。由此可見，初審稿并未深入考量民商事合伙的界分就照搬了大量商事合伙的規(guī)定，這種恣意的立法態(tài)度值得檢討。

（三）有待完善的事務(wù)執(zhí)行權(quán)

事務(wù)執(zhí)行權(quán)，也即經(jīng)營管理權(quán)，無疑為合伙內(nèi)部關(guān)系中的重要內(nèi)容。其反應(yīng)到規(guī)范設(shè)計上，通常關(guān)涉如下幾項規(guī)則：（1）執(zhí)行權(quán)的產(chǎn)生規(guī)則；（2）執(zhí)行權(quán)的行使及限制規(guī)則；（3）執(zhí)行權(quán)人的法律地位；（4）執(zhí)行權(quán)的終止規(guī)則；（5）不當執(zhí)行的責任承擔規(guī)則。較之于室內(nèi)稿，初審稿對此部分的立法質(zhì)量有了明顯進步，主要體現(xiàn)在為防范某個或某些執(zhí)行人濫用執(zhí)行權(quán)而賦予其他執(zhí)行人以異議權(quán)上。

總體而言，對于（1）執(zhí)行權(quán)的產(chǎn)生規(guī)則和（2）執(zhí)行權(quán)的行使及限制規(guī)則，初審稿的規(guī)范內(nèi)容比較完善。即使執(zhí)行權(quán)的行使原則和異議權(quán)行使原則未作規(guī)定，亦能透過解釋得以完滿，因為基于合伙合同的債法特征，執(zhí)行權(quán)的行使應(yīng)和其他債權(quán)行使一樣，皆需合乎債務(wù)本旨并遵循誠信原則。初審稿在此部分的不足之處主要體現(xiàn)在后三項上。

對于（3）執(zhí)行權(quán)人的法律地位問題，實為事務(wù)執(zhí)行合伙人與合伙或者合伙人整體的關(guān)系問題，初審稿并無規(guī)定。比較法上對此問題的處理，通常明定為采用類推適用委托合同的方式予以規(guī)制，[60]參加德民第713條；“臺民”第680條；日民第671條等。也即只要未從合伙合同關(guān)系中得出其他限制，應(yīng)當參照委托合同上的事務(wù)處理權(quán)而定。畢竟，事務(wù)執(zhí)行人執(zhí)行合伙事務(wù)，既是為自己行動，也是為其他合伙人行動，就后者言，與受托人地位大致相當。[61]Vgl. Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.72.據(jù)此，可知事務(wù)執(zhí)行權(quán)人應(yīng)使其他合伙人知悉和了解所執(zhí)行事務(wù)，并且對其執(zhí)行職責應(yīng)當親力親為，不得擅自將事務(wù)執(zhí)行權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人等。此外，問題（5）不當執(zhí)行的責任規(guī)則，亦可類推適用受托人責任處理。

對于（4）執(zhí)行權(quán)的終止規(guī)則，初審稿亦無規(guī)定。《合伙企業(yè)法》第29條第2款雖已規(guī)定事務(wù)執(zhí)行人違反合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定時的解決方案，也即其他合伙人有權(quán)撤銷其執(zhí)行權(quán)，但是否不分違反程度，動輒得咎？如果是，將非常不利于合伙的整體利益和合伙事務(wù)的正常運轉(zhuǎn)。事實上，民事合伙本著全體合伙人共同經(jīng)營合伙事業(yè)這一目的，事務(wù)執(zhí)行便具有雙重特征，既是合伙人的權(quán)利，亦是合伙人的義務(wù)。因此，比較法上通常規(guī)定唯有發(fā)生重大事由時，方可撤銷委托授權(quán)。[62]德民第712條；“臺民”第674條；韓民第708條；日民第672條等。否則，合伙人既不能單方面自行擺脫事務(wù)執(zhí)行義務(wù)，其他合伙人也不能任意剝奪這一權(quán)利。此外，除了需要考慮因事務(wù)執(zhí)行人執(zhí)行不當時其他合伙人的決議撤銷外，還應(yīng)當一并考慮存在執(zhí)行人自身因重大事由不再勝任執(zhí)行人角色時的自行終止權(quán)問題。因此，初審稿應(yīng)當吸收《合伙企業(yè)法》的上述規(guī)定，并對此予以進一步完善。

（四）支離破碎的合伙人變更規(guī)則

合伙人變更規(guī)則主要指成員的入伙、退伙和合伙份額轉(zhuǎn)讓規(guī)則。初審稿僅規(guī)定了份額轉(zhuǎn)讓規(guī)則，而對入伙規(guī)則和退伙規(guī)則未予片言。較之于室內(nèi)稿，初審稿不僅刪除了合伙人對外轉(zhuǎn)讓合伙份額時內(nèi)部人的優(yōu)先購買權(quán)規(guī)定，還刪除了入伙規(guī)定。如果說事務(wù)執(zhí)行部分初審稿較之于室內(nèi)稿有所進步，那么合伙人變更規(guī)則部分則剛好相反，倒退了很多。

合伙人變更規(guī)則的規(guī)范設(shè)計主要有賴于合伙法上的成員身份牽連原則而定?；谠撛瓌t，合伙人之間相互牽連，產(chǎn)生一個彼此高度信賴合作的“命運共同體”，[63]Vgl Müller-Graff, AcP 191 (1991), S.475,481ff.因此民事合伙與其全體合伙人的人格不相分離，合伙人的成員身份原則上不能拋棄，也不能轉(zhuǎn)讓，僅在一定之條件下始被允許。[64]Jens Koch, Gesellschaftsrech, 10. Aufl.，C.H.Beck 2017, S.17.也就是說，合伙的存續(xù)通常依賴于穩(wěn)定不變的成員組合，且各成員的身份皆具有專屬特性，若無排他約定，合伙人中一人所發(fā)生的事由（如合伙人死亡或者被破產(chǎn)宣告、退伙等），將導(dǎo)致整個合伙的解散。基于該原理，下文針對合伙人變更規(guī)則的初審稿規(guī)定展開分析。

一方面，就份額轉(zhuǎn)讓規(guī)則而言，不足之處首先體現(xiàn)在“財產(chǎn)份額”這一術(shù)語的錯誤使用上?；诔蓡T身份牽連原則所衍生的禁止分拆原則（Abspaltungsverbot），成員身份是一個整體，基于成員身份所產(chǎn)生的全部的合伙人的權(quán)利（全部的管理權(quán)和財產(chǎn)權(quán)），均不得轉(zhuǎn)移，尤其不能將單個權(quán)利從整體權(quán)利中分離出來而讓與他人。否則，一名合伙人通過出讓合伙份額的方式退伙，將導(dǎo)致一名新合伙人的強行入伙，進而動搖合伙的基礎(chǔ)關(guān)系。[65]Staudinger Kommentar zum BGB,Habermeier §719, Rn.10.若全體合伙人一致同意合伙人的份額可以出讓，那么合伙財產(chǎn)上的份額只能與成員身份一起出讓，不得僅出讓財產(chǎn)份額，而保留成員身份下的管理權(quán)（即事務(wù)執(zhí)行權(quán)）。從這些原理可知，合伙人真正轉(zhuǎn)讓的是基于合伙人身份所生的集合性的成員權(quán)利，而非僅限于“財產(chǎn)份額”。我國臺灣地區(qū)“民法”第683條和日本民法第676條對此使用了相同術(shù)語，即“股份”一詞，以此涵蓋成員權(quán)下的財產(chǎn)權(quán)和管理權(quán)。但我國《合伙企業(yè)法》一開始，使用的便是“財產(chǎn)份額”，而非“合伙份額”。這種使用錯誤就自然而然地延續(xù)到了民事合伙初審稿中。[66]初審稿第758條：“除合伙合同另有約定以外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意?！辈贿^，合伙人權(quán)利中的分紅請求權(quán)和清算收益請求權(quán)構(gòu)成禁止分拆原則的例外，因為對這兩項純粹的財產(chǎn)權(quán)所為的處分，并不妨礙合伙目的。此外，初審稿刪除了室內(nèi)稿中合伙人對外轉(zhuǎn)讓合伙份額時內(nèi)部人的優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。若從歷史解釋的角度，是否會生內(nèi)部人無優(yōu)先購買權(quán)之虞？若是，將嚴重違背合伙這種組織體的高度人合性要求。

另一方面，就入伙和退伙規(guī)則而言，初審稿不僅未作規(guī)定，還把室內(nèi)稿上的入伙規(guī)定刪除了。推測起草人的意思，是否可理解為反正退伙規(guī)則未予規(guī)定，那么入伙規(guī)則干脆也不作規(guī)定?？墒菍τ谝粋€人的聯(lián)合體而言，調(diào)整其基本關(guān)系的合伙合同對進入機制和退出機制保持沉默，那么實踐中又該如何處理此方面問題？比較法上德國、日本等國家也沒規(guī)定入伙規(guī)則，但其學理與司法實踐均基于完善的退伙規(guī)則反推入伙規(guī)則。為避免此項繁瑣論證、降低法律適用成本，我國臺灣地區(qū)“民法典”第691條直接創(chuàng)設(shè)了入伙規(guī)則，以簡化法律適用。問題是，初審稿連退伙規(guī)則亦無規(guī)定，入伙規(guī)則該如何填補？是否可進一步大膽臆測起草者并非不知道進入機制和退出機制的重要性，只是為了簡化法條數(shù)量，認為可在解釋論層面上解決這些漏洞？那么可行的辦法就是合伙關(guān)系既然靠合伙合同予以規(guī)范，那么入伙、退伙均可通過重新締結(jié)合伙合同的方式予以規(guī)范?？墒沁@種解釋只能解決入伙人和退伙人的法律地位，但是對入伙人是否對入伙前合伙債務(wù)負責，退伙人是否對退伙后債務(wù)負責，以及是否存在強制性退伙等問題均無從解決。因為涉及到法律適用的明確性和安定性以保護交易安全，比較法上對這部分責任的處理往往通過強制性規(guī)定的方式為之。

五、結(jié)語

不同于合同編其他有名合同，民事合伙合同最根本的特征在于其以“共同目的”為基礎(chǔ)構(gòu)建合伙關(guān)系，因而其規(guī)范體系既具有合同的共性（以合同當事人間的對價關(guān)系展開的權(quán)利義務(wù)規(guī)范設(shè)置），也有自身的諸多個性（基于人的聯(lián)合體而形成的組織規(guī)范，如管理機構(gòu)組成、對外代表權(quán)、清算與解散規(guī)則等）。為降低交易成本、明確法律適用，初審稿在《民法通則》《民通意見》以及《合伙企業(yè)法》的基礎(chǔ)上，依照民事合伙的核心構(gòu)成要素用專章進行規(guī)定。遺憾的是，初審稿未能處理好民事合伙法上的幾組關(guān)系，也即民事一般法和特別法的關(guān)系；民商事合伙的區(qū)分關(guān)系；合伙財產(chǎn)的歸屬關(guān)系（合伙是否享有主體資格）；合伙人之間的內(nèi)部關(guān)系和合伙人與第三人間的外部關(guān)系；入伙或退伙時與第三人的債務(wù)關(guān)系等。對這幾組關(guān)系的把握不足，直接導(dǎo)致初審稿所建構(gòu)的規(guī)范體系存在諸多不足，尤其體現(xiàn)在事務(wù)執(zhí)行規(guī)則、對外代表規(guī)則、合伙人變更規(guī)則、解散清算規(guī)則的支離破碎上。針對這些問題，初審稿該如何改進，限于篇幅，筆者將另文再作探討。