(四川省社會(huì)科學(xué)院 四川 成都 610031)

全球經(jīng)濟(jì)正朝著一體化發(fā)展，國家想要發(fā)展，就要把自身放在全球經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境中，這樣才能跟上時(shí)代的潮流，進(jìn)一步的發(fā)展。所以與外國關(guān)系密切的國際私法的應(yīng)用范圍越來越廣，國際私法上的公共秩序保留制度就成了一項(xiàng)重要的基本制度。但是因各國的發(fā)展歷程不同，文化背景、社會(huì)環(huán)境也不盡相同，人們對于公共秩序的理解也不相同。所以，在出現(xiàn)法律糾紛時(shí)，該制度的執(zhí)行方式和偏重方向都不相同。

一、公共秩序保留在我國的立法狀況

我國于2011 年4 月1 日頒布的《涉外民事法律關(guān)系適用法》中第四條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！钡谖鍡l規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律?！薄睹穹ㄍ▌t》第150 條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益?！贝藯l規(guī)定在體現(xiàn)了直接限制外國法適用的立法模式的同時(shí)，也具有其特點(diǎn)，即把國際慣例也作為公共秩序保留制度排除適用的對象。此外，我國的《海商法》第276 條以及《航空法》第190 條都作出了內(nèi)容相同的規(guī)定?！睹袷略V訟法》則從訴訟權(quán)利方面來維護(hù)我國的公共利益從而適用公共秩序保留而限制外國法的適用。

從上述法律法規(guī)中我們不難看出，對于公共秩序保留制度在我國涉外法律適用中的立法，我國已經(jīng)做的相對完善了。但是在實(shí)踐應(yīng)用的過程中難免還有缺陷，第一點(diǎn)就是對公共秩序的適用范圍缺乏精神性的規(guī)定。另外，我們始終不能對公共秩序制定一個(gè)統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)?！睹袷略V訟法》側(cè)重于主觀說的標(biāo)準(zhǔn)，而《民法通則》和《涉外民事法律關(guān)系使用法》則傾向于客觀說的標(biāo)準(zhǔn)。第三點(diǎn)，也是最重要的一點(diǎn)，就是在排除外國法后適用何種法律的問題。另外，還有適用公共秩序保留排除的對象是否包括國際慣例的問題。這些問題都是有待研究和探討的，也是該我們進(jìn)一步去探索和完善的。

二、公共秩序保留制度在我國涉外民事法律關(guān)系中的司法實(shí)踐

我國的國內(nèi)民事法律、法律適用法、國際條約均涉及國際私法上的公共秩序保留制度，但沒有發(fā)現(xiàn)我國法院依據(jù)公共秩序保留條款排除外國法適用的案件。實(shí)踐中出現(xiàn)下述情況可適用公共秩序保留制度：(1)適用外國法違背我國憲法，違反四項(xiàng)基本原則的；(2)適用外國法有損我國主權(quán)、領(lǐng)土完整和民族統(tǒng)一的；(3)適用外國法違背我國法律和行政法規(guī)的基本原則的；(4)適用外國法違背我國法律法規(guī)的禁止性規(guī)定的；(5)適用外國法違背我國締結(jié)的國際條約之義務(wù)的;(6)適用外國法會(huì)違背我國社會(huì)基本道德觀念以及基本人權(quán)的。

三、我國公共秩序保留制度的限制性適用的發(fā)展趨勢問題

1．我國涉外法律中關(guān)于公共秩序保留的限制性適用問題

(1)公共秩序保留制度適用標(biāo)準(zhǔn)的確定化問題

從我國《民法通則》、《涉外民事法律關(guān)系適用法》以及最新修訂的《涉外民事法律關(guān)系適用法》中我們看到，客觀說已經(jīng)是我國處理涉外案件的主要發(fā)展發(fā)向。忽略了外國法的內(nèi)容對于本國的社會(huì)秩序是否有不良的影響，僅僅關(guān)注與案件本身和本國的關(guān)聯(lián)是否大，并且外國法律對于案件的適用性如何。衡量結(jié)果取決于是否采用公共秩序保留。同意這些衡量的標(biāo)準(zhǔn)有利于實(shí)現(xiàn)國家立法和實(shí)踐的統(tǒng)一性，這一做法也順應(yīng)了全國公共秩序制度保留的大趨勢。

(2)排除外國法適用后的選擇法律的范圍擴(kuò)大

對于涉外案件中一旦決定了采用公共秩序制度的保留，摒棄外國法之后，之后案件的處理和解決問題成了新的關(guān)注點(diǎn)。目前，我國給出了明確的處理方法，即排除了外國法，那么之后案件的處理將遵循當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)定。對于這種規(guī)定是存在著一定的局限性的。這很有可能造成當(dāng)?shù)毓仓刃虻臒o節(jié)制濫用，對于涉案當(dāng)事人雙方的權(quán)益也不能夠保障。所以外國法一旦不能采用，在運(yùn)用當(dāng)?shù)氐墓仓刃虻谋Ａ糁贫鹊臅r(shí)候也一定要注意節(jié)制性。在案件被認(rèn)定為不適用外國法律之后，我們必須按照案件的實(shí)際情況，按照最正義的衡量標(biāo)準(zhǔn)去選擇可依據(jù)的法律，以為應(yīng)用當(dāng)?shù)胤ㄔ悍?，只?huì)增大公共秩序的彈性改變，嚴(yán)重的甚至?xí)斐刹涣嫉钠渌鐣?huì)影響，影響法律的公平和正義。

2．我國法律中國際慣例作為公共秩序保留適用對象的問題

(1)我國關(guān)于國際慣例作為公共秩序保留排除對象的立法規(guī)定。在我國《民法通則》、《海商法》的規(guī)定之中，國際慣例作為適用公共秩序保留制度而排除的對象。雖然在最新修改的《涉外民事法律關(guān)系適用法》中，只規(guī)定了外國法的排除適用，但在隨后的司法解釋卻規(guī)定，關(guān)于國際慣例的適用仍然適用《民法通則》的相關(guān)規(guī)定。因此，在我國國際慣例仍然是運(yùn)用公共秩序保留制度而排除適用的對象。

(2)國際慣例不應(yīng)當(dāng)作為公共秩序保留制度排除對象的原因。首先，國際慣例具有自治性，不適宜作為公共秩序保留制度排除適用的對象。第二，一旦我們隨意排除國際慣例，在國際社會(huì)看來，似乎我國在公共秩序制度的司法實(shí)踐過程中賦予了法院過大的自由裁決權(quán)。這樣國際社會(huì)會(huì)會(huì)對我們的判決產(chǎn)生質(zhì)疑，沒有信任感，這就會(huì)對我國對外民商事交流產(chǎn)生長時(shí)間的不良影響。第三，世界上其他國家并沒有出現(xiàn)將排除適用國際慣例的。

四、我國公共秩序保留制度的發(fā)展與完善

第一，明確規(guī)定適用公共秩序保留制度的標(biāo)準(zhǔn)。如果適用的外國法有損于我國主權(quán)和安全、違反我國法律的基本準(zhǔn)則、違反我國締結(jié)或參加的國際條約所承擔(dān)的義務(wù)或者違反國際法上公認(rèn)的公平正義原則的，就可以啟動(dòng)公共秩序保留排除外國法的適用。第二，任何一項(xiàng)制度都是需要不斷發(fā)展創(chuàng)新以適應(yīng)不斷發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)的。完善法律法規(guī)，立法原則和立法規(guī)定隨之更新，制度的建立才能更好地保障社會(huì)的安全和安定。第三，必須嚴(yán)格規(guī)范法官在行使其公共秩序制度的過程總的一系列做法，對于案件中的各種問題都應(yīng)該能夠仔細(xì)認(rèn)真反復(fù)核查，爭取能夠做到案件中的當(dāng)事人的基本利益能夠得到保障，沖突和矛盾能夠得到順利的化解，并且保證公平公正地處理案件，不影響對外貿(mào)易中各國的不良情緒，為我國對外開放和WTO貿(mào)易能夠順利進(jìn)行做好保證。第四，我們要不斷吸收世界各國的其他好的經(jīng)驗(yàn)，吸收先進(jìn)的理論知識和實(shí)踐知識，結(jié)合我國的實(shí)際情況，取長補(bǔ)短，能夠在法律完善發(fā)展的道路上更進(jìn)一步。

結(jié)束語

我國關(guān)于公共秩序保留制度的法律法規(guī)的完善都昭示著我國法律化進(jìn)程正在隨著時(shí)代的發(fā)展也在向前邁進(jìn)，我國的公共秩序保障制度也隨之不斷完善。我們不斷地借鑒世界各國的各種經(jīng)驗(yàn)和理論知識，取長補(bǔ)短，完善公共秩序保障制度，在對外交易和涉外民商議事件中進(jìn)一步地打開國門，維護(hù)了涉外的交易和溝通氛圍。相信我國能夠繼續(xù)保證文明理念的維持，在發(fā)展中保護(hù)好公共秩序保留制度，使其能夠能加完善，得到更好的發(fā)展。