馬光遠 王志遠

內容提要：對正當防衛(wèi)的證明責任分配及證明標準問題，實踐部門眾說紛紜，理論界也莫衷一是，并大致形成“控方舉證說”與“辯方舉證說”兩派。理論的混亂對應著實踐的混亂，而混亂的根源即無罪推定原則與“誰主張誰舉證”規(guī)則的悖論。刑事訴訟中“誰主張誰舉證”的學術史表明：表征人權保障的“刑罰正當性”逐漸壓倒旨在解決私人糾紛、維護社會秩序的“刑罰目的”，故兩大法系的刑事訴訟理論不約而同地揚棄濫觴于羅馬私法的“誰主張誰舉證”規(guī)則，而轉向突出刑事訴訟獨特性、勾連無罪推定原則的“控方舉證說”。有鑒于此，我國理論界應充分尊重現(xiàn)代刑事訴訟的人權保障理念和無罪推定原則，并充分考慮被告人有罪的證明責任由控方承擔的訴訟結構。由此，與既有理論相比，經修正的“證明權”方案不僅貫徹了無罪推定原則，而且繞過了“如何分配證明責任”所造成的困境，給出了權利路徑上的出路。

一、 問題提出：正當防衛(wèi)證明的實踐困境

“于歡案”“昆山龍哥案”反映出正當防衛(wèi)的司法認定與公眾正義感相差懸殊，也將正當防衛(wèi)的法理爭論推向風口浪尖。我國《刑法》第二十條規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，且字里行間盡顯立法者鼓勵公民勇于反擊不法侵害的態(tài)度，所以司法實踐對正當防衛(wèi)的“認定難”不是立法問題，而是司法問題。司法之難也不僅是實體法理論的偏頗，而且是程序法理論的偏頗，而后者常被忽視。例如，基于證據法視角，王天民博士較早察覺出，“于歡案”的一審法院不僅對正當防衛(wèi)的認定遵循苛刻的實體法標準，而且遵循極其不利于被告人的證據法標準。①王天民：《刑事案件中的積極辯護事由及其司法證明——“于歡案”的證據法視角》，載《現(xiàn)代法學》2018年第2期。實際上，“于歡案”一審法院的裁判邏輯并非孤例，在司法實踐中，正當防衛(wèi)的證明責任分配及證明標準設定往往是不利于被告人的。實際上，司法裁判甚至無法就正當防衛(wèi)的證明問題形成大體一致的方案。依實踐部門對正當防衛(wèi)證明問題的態(tài)度，可將其大致區(qū)分為“辯方舉證說”和“控方舉證說”兩派，且前者系“多數派”，后者系“少數派”，而在“辯方舉證說”內部，證明標準的設定又是莫衷一是。

首先，占據實踐主流的是“辯方舉證說”，該說認為，存在正當防衛(wèi)的證明應由辯方提供證據，甚至對證明標準也有較高要求。例如（案例1），2018年9月21日6時30分許，在某敬老院內，被告人甲和被害人乙發(fā)生口角，后甲從屋內拿出鏤子，砸傷乙的頭部，造成乙二級輕傷。法庭審理中，被告人辯稱自己案發(fā)前一天曾遭乙用鐵锨傷害，案發(fā)當天，因為畏懼乙的攻擊，故出于自衛(wèi)才用鏤子將其打傷。法院認為，由于被告人未提供證據證明正當防衛(wèi)的存在，故不能認定存在正當防衛(wèi)。②參見山東省陽谷縣人民法院（2019）魯1521刑初15號一審刑事判決書。又如（案例2），被告人宋甲與被害人宋丙系同村村民，因灌溉農田之事產生嫌隙。2014年4月4日7時許，宋丙在果園內，發(fā)現(xiàn)多棵果樹被砍，懷疑是宋甲所為，遂打電話質問宋甲之父宋丁。宋甲得知后，騎車載其妻崔某找宋丙理論。其間，因言語不和，宋甲與宋丙爭執(zhí)、廝打。在頭部被打破后，宋甲從兜里掏出卡簧刀，連捅宋丙數刀。隨后趕到的崔某及其他鄰里拉開二人，但崔某又與宋丙廝打，宋甲見狀，持刀欲再次捅刺宋丙，此時宋丙轉身逃開。宋甲、崔某在追趕宋丙時，被一村民攔住，而宋丙則在受傷被送往醫(yī)院途中死亡。此后，被告人宋甲主動到公安機關投案，且供述稱自己是被搖把打擊頭部時才持刀捅刺對方。據此，辯護人提出，宋甲構成故意殺人罪的證據不足，未排除正當防衛(wèi)的可能性。法院則認為，支持正當防衛(wèi)的主張僅有宋甲一人供述，因而不能認定宋甲的捅刺行為屬正當防衛(wèi)。③參見山東省高級人民法院（2016）魯刑終114號刑事附帶民事裁定書。再如（案例3），被告人俞某于1996年10月27日10時許，在云南省財貿學校宿舍與同學楊某發(fā)生口角。18時許，楊某召來羅某等多人毆打俞某。楊、羅等人離開回宿舍后又再次持西瓜刀、鋼筋返回，羅用鋼筋抽打俞時，被告人俞某用隨身攜帶的匕首刺中羅某和持西瓜刀朝其沖過來的楊某。最終，楊某因被銳器刺中肺部死亡，羅某、馬某受輕傷。庭審中，辯方主張俞某的行為是正當防衛(wèi)。由于辯方主張缺少強有力的證據佐證，一審法院認為，俞某的行為構成故意傷害罪，而非正當防衛(wèi)。④參見云南省昆明市中級人民法院（1997）昆刑終字第230號二審刑事判決書。而在“夏俊峰案”中（案例4），法院不僅認為辯方應承擔存在正當防衛(wèi)的舉證責任，甚至將正當防衛(wèi)的證明標準設定到“排除合理懷疑”的程度：夏某在沈陽市某地擺攤經營炸串，被依法履職的城管申某、張某等制止，經營用品也被扣下。之后，夏某隨張某某等執(zhí)法人員乘車，到執(zhí)法勤務室進行處理。隨后，夏某在勤務室內與申某、張某某發(fā)生沖突，并持隨身攜帶的刀子捅刺申某、張某某數刀，并捅刺執(zhí)法車司機張某一刀。⑤參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2010）遼刑一終字第1號刑事裁定書。辯方主張被告人遭被害人毆打，但僅有夏某的供述為證，另有辯護人出示的照片顯示夏某左臂上的兩處皮下出血。法院認為，由于僅有被告人供述，且該傷口形成可能發(fā)生于執(zhí)法時的爭執(zhí)，所以不能證實其形成時間。易言之，由于夏某未遭毆打的可能性較大，所以無法認定其存在正當防衛(wèi)情形。⑥《沈陽中院解釋夏俊峰殺人行為是否構成正當防衛(wèi)》，人民網：http://legal.people.com.cn/n/2013/0928/c188502-23068049.html，2019年8月27日訪問。

其次，雖處于弱勢地位，但“控方舉證說”也有較為堅固的說理根據。例如（案例5），遲某與曹某是鄰居，但多年不睦。2010年6月6日5時許，曹某在濟南市天橋區(qū)黃屯二區(qū)2號樓2單元103室和104室過道內拆除共用的木門時，與遲某發(fā)生爭執(zhí)，繼而發(fā)生打斗，并造成遲某輕傷。2013年4月26日，濟南市天橋區(qū)人民檢察院作出濟天橋檢刑不訴（2013）34號不起訴決定書，其內容為：經本院審查認為，濟南市公安局天橋區(qū)分局認定的犯罪事實不清、證據不足，無法排除被不起訴人正當防衛(wèi)的可能性，不符合起訴條件。⑦參見山東省濟南市中級人民法院（2016）魯01民終4691號民事判決書。又如（案例3），前述案例3中，二審法院認為，一審法院未認定正當防衛(wèi)情節(jié)，應予改判，但對附帶民事判決則予以維持。⑧參見云南省昆明市中級人民法院（1997）昆刑終字第230號二審刑事判決書。再如（案例6），剛滿18周歲的打工女孩旋某在廣州火車站，被車站搬運工楊某邀請到其出租屋中留宿，后楊某被旋某用匕首刺死，死時赤身裸體，且除口供外無其他證據。由于無法排除被告人存在正當防衛(wèi)的可能性，最終廣州中院認定其行為屬防衛(wèi)過當。法院認為，“排除犯罪事由”的舉證責任同樣由公訴機關承擔，且認為“疑點利益歸被告人”，因而作出了有利于被告人的裁判。⑨王鴻諒：《迷惘青春：出租屋命案的疑問》，載《三聯(lián)生活周刊》2012年第40期。由此可見，對正當防衛(wèi)的證明問題，實踐部門觀點分裂，幾乎沒有對該問題的法理根據一貫地予以清晰說明。于是，實踐部門對正當防衛(wèi)的證明問題顯示出曖昧不定的態(tài)度，即分歧多、共識少。反觀理論界，情況似乎也好不到哪里去。

二、 理論沖突：正當防衛(wèi)證明的邏輯悖論

正當防衛(wèi)證明的實踐困境與理論沖突具有驚人的一致性：其根本矛盾是“誰主張誰舉證”和“無罪推定”的沖突和悖論。

（一） “誰主張誰舉證”導向“辯方舉證說”

持“辯方舉證說”立場的法院認為，證明存在正當防衛(wèi)應由辯方提供證據，甚至體現(xiàn)出對證明標準的較高要求：第一，在（案例2）中，法院認定正當防衛(wèi)不存在，并將原因歸結為“支持正當防衛(wèi)主張的僅有宋甲一人供述”，言下之意即，不僅正當防衛(wèi)的主觀證明責任歸辯方，而且孤證不立，證明還需達到一定標準；第二，雖然（案例3）中一審法院認定的事實已體現(xiàn)出被告人的行為存在正當防衛(wèi)的可能性，甚至可能性不低，而辯方也據此主張被告人的行為是正當防衛(wèi)，然而，一審法院只認可成立故意傷害罪的構成要件事實，從而判決被告人構成故意傷害罪；第三，在（案例4）中，根據沈陽市中院的解釋，由于僅有被告人供述，且無法排除“傷口形成發(fā)生于執(zhí)法爭執(zhí)”的可能性，所以被告人的行為成立正當防衛(wèi)的主張不成立。該解釋似乎暗示，“存在正當防衛(wèi)”的證明也需遵循“排除合理懷疑”標準。實際上，上述做法并非毫無根據，而是具有證據法理論支撐的。第一，我國證據法通說認為，由于四要件體系是我國犯罪構成的通行理論，故檢方僅需證明被告人的行為符合四個要件即可，若被告主張存在排除犯罪性事由，則需辯方完成舉證責任；⑩參見陳光中主編：《證據法學》，法律出版社2015年版，第330頁；陳瑞華:《刑事證據法學》，北京大學出版社2014年版，第284頁。第二，在證據法的一般理論上，法諺有云：“舉證之所在，敗訴之所在”，作為分配證明責任的一般原理，提出證據責任與承擔敗訴責任是緊密聯(lián)系的。因此，在構成要件事實已被證立的前提下，若辯方不能證立正當防衛(wèi)的存在，便只能承擔“敗訴”的后果，所以通過衡量利害牽連及敗訴責任的承擔，將正當防衛(wèi)的證明責任歸于辯方似無不妥?？傊瑥摹罢l主張誰舉證”的一般原理出發(fā)，由于辯方是正當防衛(wèi)這一積極事實的主張者，辯方承擔“存在正當防衛(wèi)”的證明責任是符合證據法的樸素法理的。

（二）無罪推定原則導向“控方舉證說”

在（案例3）（二審）（案例5）（案例6）中，法院的說理也有訴訟法上的理論根據：第一，在（案例3）（二審）（案例5）中，裁判者將認定正當防衛(wèi)限制在排除合理懷疑的整體證明標準之內，即“未排除存在正當防衛(wèi)的可能性”；第二，（案例6）中裁判者所稱的“疑點利益歸被告人”是疑罪從無的衍生，而排除合理懷疑與疑罪從無均以無罪推定原則為更上位的理念前提。那么，排除合理懷疑、疑罪從無、無罪推定又是如何與正當防衛(wèi)的證明發(fā)生牽連的？首先，依刑法理論，無論是四要件體系的“排除犯罪事由”，還是三階層體系的“違法阻卻事由”，亦或英美雙層次體系的“積極抗辯事由”，正當防衛(wèi)均是對犯罪的否定。于是，在“控方舉證說”看來，由于正當防衛(wèi)是對犯罪的否定，所以一旦正當防衛(wèi)成立，即意味著被告人無罪。換言之，當被告人的行為具有成立正當防衛(wèi)的可能性，即等同于被告人的行為具有無罪的可能性?！缎淌略V訟法》（2018年修正）第五十五條規(guī)定，認定被告人有罪須證據確實、充分，并符合排除合理懷疑標準。因此，考慮到刑事訴訟中，控方在終局意義上承擔證明被告人有罪的責任，故當辯方“存在正當防衛(wèi)”的主張引起合理懷疑，則無需再行舉證，而應由控方繼續(xù)舉證以排除此合理懷疑。

（三）理論分歧揭示邏輯悖論

針對正當防衛(wèi)的證明問題，學界達成的共識甚少。通說認為，根據“誰主張誰舉證”的法諺，“存在正當防衛(wèi)”是積極事實，應由主張者（辯方）承擔主觀證明責任，或曰提出證據的責任；反對者則認為，刑事訴訟中被告人不負證明責任，所以要求辯方證明“存在正當防衛(wèi)”無異于要求被告人自證無罪，從而違背無罪推定原則和疑罪從無原則，故應由控方承擔“不存在正當防衛(wèi)”的證明責任；①參見前引⑩，陳光中書，第330以下頁；前引⑩，陳瑞華書，第284頁；房保國：《論辯護方的證明責任》，載《政法論壇》2012年第6期。亦有學者認為，證明責任的分配應訴諸價值衡量，②何海波：《舉證責任分配：一個價值衡量的方法》，載《中外法學》2003年第2期。而以法經濟學為分析工具，由被告人首先提出爭點并引起合理懷疑，再由控方排除合理懷疑，被認為是平衡證明成本和裁判成本的最佳方案。③蘭榮杰：《正當防衛(wèi)證明問題的法律經濟學分析》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第1期。可見，通說觀念之“誰主張誰舉證”與無罪推定原則形成邏輯沖突，或曰技術性悖論。而由于缺少制度背后的價值、理念分析，我國傳統(tǒng)文獻提出的方案都沒有壓倒對方的說服力。在域外，美國學者弗萊徹（Fletcher）于二十世紀六十年代，即以兩大法系的刑事訴訟逐漸獨立于民事訴訟為線索，而將該技術性悖論置于刑事訴訟的精神嬗變中考察。在此基礎上，李昌盛教授比較不同法系內刑事訴訟的現(xiàn)代理念和運作，勘正了我國對域外理論和實踐盛行已久的謬誤。以之為前提，結合我國刑事訴訟的立法現(xiàn)實、理念現(xiàn)實及辯護權羸弱的實踐現(xiàn)實，李昌盛教授提出，應當以“證明必要”替代“證明責任”，即動態(tài)的“策略性證明負擔”（the tactical burden of proof）方案。④李昌盛：《積極抗辯事由的證明責任：誤解與澄清》，載《法學研究》2016年第2期。但是，由于“策略性證明負擔”仍在特定情形下要求辯方自證無罪，因而仍未化解該技術性悖論。

由此可見，司法實踐及理論界不約而同地形成的“辯方舉證派”與“控方舉證派”都有清晰的邏輯脈絡，即分別對應著“誰主張誰舉證”的一般證據法原理與專屬于刑事訴訟的證明標準——排除合理懷疑，而排除合理懷疑的背后則是無罪推定原則。在正當防衛(wèi)證明責任的分擔上，兩條脈絡交叉，形成邏輯悖論。為了化解該悖論，我們有必要先行區(qū)分這組糾葛中的價值類型：作為刑事訴訟活動的基本原則，無罪推定原則及其引申出的疑罪從無、排除合理懷疑標準代表著刑事訴訟活動的價值根基，即保障人權；而“誰主張誰舉證”則是基于司法證明活動的規(guī)律性總結，是服務于司法效率的。衡量之下，從價值上的證否無罪推定顯然不具有可行性，因此，從刑事訴訟理念上深入檢視“誰主張誰舉證”便成為化解該技術性悖論的關鍵。

三、學術史演進：“誰主張誰舉證”的刑事法糾偏

立足于保障人權，源自羅馬法的“誰主張誰舉證”早已被刑事訴訟理念修正，所以強調“誰主張誰舉證”對正當防衛(wèi)證明的決定性作用，是對刑事訴訟與民事訴訟從精神到原理的混淆。

（一）“誰主張誰舉證”的私法訴訟淵源

“誰主張誰舉證”的證明規(guī)則發(fā)源于羅馬法。⑤畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，載《法學研究》1999年第2期。羅馬訴訟法史上，較原始的形態(tài)是法律訴訟（legis actiones），⑥[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第121頁。而彼時已確立起最初的證明責任規(guī)則——“原告未證明則開釋被告（actor non probante,reus absolvitur）”。此后是程式訴訟（per formulas）時期，⑦參見前引⑥，朱塞佩·格羅索書，第26頁。羅馬法又誕生另一證明規(guī)則——“被告在抗辯中變?yōu)樵妫╥n excipiendo reusfit actor）”。其后，以兩項規(guī)則為基礎，查士丁尼時期的法學家抽象出“誰主張誰舉證”規(guī)則。⑧胡東海：《“誰主張誰舉證”規(guī)則的歷史變遷與現(xiàn)代運用》，載《法學研究》2017年第3期。在現(xiàn)代刑事訴訟法學者眼中，“原告”“被告”的用語多少有些疏離，因為它們帶有濃厚的民事訴訟色彩，而這正是追溯該證明原理時應留意的法制史背景：實體法上，羅馬法刑民難分；程序法上，羅馬法甚至刑民不分。⑨參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第401-403頁；前引⑥，朱塞佩·格羅索書，第127、134頁。因為，既然權力干預訴訟是為平息糾紛，也就不必區(qū)分糾紛屬于“刑事”還是“民事”，而只需以統(tǒng)一的訴訟機制規(guī)范公權的中立裁斷，個體糾紛被自然地納入公權的管控范圍。就刑事訴訟模式而言，《十二銅表法》確立起的訴訟制度強調“原被告”平等及私人意愿對啟動訴訟的主導作用。⑩汪海燕：《刑事訴訟模式的演進》，中國政法大學2003年博士學位論文，第15-16頁。那么，發(fā)起訴訟程序的私主體必定要列舉積極事實，以坐實被告的違法事實；而當被告提出否認、抗辯主張，則又須列舉其他積極事實來自我佐證，所以“誰主張誰舉證”在羅馬法中被確立為一般的證明原理，是符合司法實踐規(guī)律的。實際上，在民事證據法的發(fā)展歷程中，發(fā)軔于“誰主張誰舉證”的諸多理論變式在各時代都扮演著一般證明原理的角色，而足見其科學。①參見前引⑨，彼德羅·彭梵得書，第109頁。例如，我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，當事人提出主張后，有提供證據的責任，因而充分反映了“誰主張誰舉證”原理跨越時空的生命力。然而，對刑事訴訟來說，“誰主張誰舉證”的初始內涵對應著刑事訴訟程序不那么嚴苛的過往，而古代刑事訴訟程序的寬松又可歸因如下：第一，取證手段匱乏，或曰偵查技術落后，導致刑事訴訟不得不放低程序要求，而與民事訴訟混同；第二，人權保障缺失，即訴訟制度的建立不以保障“被告”②古羅馬法刑事訴訟程序中的“被告”相當于我國刑事訴訟結構中的“被告人”，此處加引號表示其刑事法內涵。的人權為出發(fā)點，而是旨在維護秩序；③就羅馬法而言，不分刑民，訴訟制度的誕生即為糾紛解決，參見前引⑨，彼德羅·彭梵得書，第86、92頁；前引⑥，朱塞佩·格羅索書，第121頁。第三，刑事法，尤其是刑事訴訟法的獨立性欠缺，并導致誕生于民事訴訟程序的“誰主張誰舉證”規(guī)則被照搬至刑事訴訟程序，而該規(guī)則抑制了刑事訴訟中“被告（人）”的權利。因此，時過境遷，若想充當刑事訴訟中的一般證明規(guī)則，“誰主張誰舉證”規(guī)則須接受現(xiàn)代刑事訴訟理念和精神的檢驗。

（二）刑事訴訟中“誰主張誰舉證”的刑事法批判

“誰主張誰舉證”的現(xiàn)代化附隨于刑事法理念的現(xiàn)代化。羅馬時期，刑事訴訟活動的誕生是為扼制私力角斗、平復社會秩序，而到了中世紀，出于同樣的制度動機，刑事訴訟模式與古羅馬刑民混淆的傳統(tǒng)如出一轍，無論是英格蘭還是歐洲大陸，早先均通行凸出當事人地位、立足于糾紛解決的彈劾式訴訟模式。④參見[美]孟羅·斯密著，姚梅鎮(zhèn)譯：《歐陸法律發(fā)達史》，中國政法大學出版社1999年版，第44頁；前引⑩，汪海燕文，第1頁。

其后，刑事訴訟從刑民不分的訴訟結構中獨立出來，則是由刑事法理念的變化引領：實體法上，對被告人科以刑罰不再僅以刑罰目的（Zweckmaessigkeit）為根據，而更多地考慮刑罰實施本身的人道主義；⑤馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016年版，第4頁以下、第50、94頁。與之呼應，在程序法上，效率性地平息爭議逐漸讓位于國家處罰個人的正當性。⑥George P.Fletcher，Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden-of-Persuasion Practices in Criminal Cases,Yale Law Journal,Vol.77（1968）.在德國，該刑事法理念的發(fā)展伴隨著犯罪論的發(fā)展：犯罪理論重新組織了定義犯罪的體系結構，即在原始階層式犯罪論的基礎上，“違法”不再被認為與“構成要件該當”隔離，而是對形式上符合構成要件的行為作實質性的二次檢驗，故作為違法阻卻事由的正當防衛(wèi)被視作“不法”判斷的一部分。⑦德國刑法史上的“二階層”犯罪論體系是該思想的代表，而在Fletcher文中被稱為犯罪判斷的“綜合結構”，印證文獻見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第72頁。See George P.Flether,supra note ⑥。犯罪論的發(fā)展有助于裁判者重新思考違法阻卻事由的證明問題：曾經，依“誰主張誰舉證”規(guī)則，控方僅需證明該當構成要件的積極事實，相應地，出罪事由的證明責任歸于辯方，⑧十九世紀中葉之前，盡管Feuerbach和Mittermaier都認可入罪要件歸控方舉證，而出罪事由歸辯方舉證，但他們不接受以刑事證明的“確鑿性”標準來要求被告人；然而，由于當時的大陸法系并無“證據優(yōu)勢”（preponderance）、清晰且具有說服力（clear and convincing evidence）等證明程度的層級之分，因而標準模糊——Feuerbach、Mittermaier得出了同樣的標準——“顯示出可能性”。See George P.Fletcher,supra note ⑥.而該結構與民事法上承繼自羅馬法的“原告主張-被告抗辯”結構區(qū)別不大。由于學者重塑了刑事法理論對違法阻卻事由的定位，故訴訟法上的反應也接踵而來：因為控方未從證據上確實地排除“存在違法阻卻事由”的可能性，所以法院不能認定被告人有罪。實際上，早在中世紀，萌發(fā)于歐洲大陸的“原始版”無罪推定原則即牽扯證明問題——“被證明至有罪之前，每個人應被假設為無罪”，⑨Kenneth Pennington，Innocent Until Proven Guilty：The Origins of a Legal Maxim，63 JURIST（2003）.而由于更現(xiàn)代的刑事法理念愈發(fā)凸出對被告人人權的保障，故無罪推定原則成為刑事訴訟法理論中優(yōu)先于“誰主張誰舉證”規(guī)則的基本原則。同時，雖然既往將正當防衛(wèi)等違法阻卻事由交由辯方證明的做法符合“誰主張誰舉證”的證明原理，但該原理在刑事訴訟中的簡單套用已無法契合犯罪論的嶄新結構，因為在新的犯罪論結構下，要求辯方證明存在違法阻卻事由在邏輯上等同于要求辯方自證無罪。由此，歐洲大陸率先革新了正當防衛(wèi)的證明規(guī)則：辯方在刑事訴訟的對抗中只需作最基本的防御，而由于“存在正當防衛(wèi)”即意味著“不法”判斷不成立，所以基于無罪推定的立場，“排除正當防衛(wèi)”的證明責任只能由控方承擔。⑩See George P.Fletcher，supra note ⑥.總之，隨著刑事法精神逐漸走向強調人權的現(xiàn)代化，歐洲大陸的學者率先宣告“誰主張誰舉證”這一民事訴訟原理在刑事訴訟中的消亡。

在普通法系，至少在1876年之前，刑事訴訟奉行“誰主張誰舉證”規(guī)則還是美國法的通說。①Francis Wharton,Concerning the Burden of Proof,2 S.L.REV.N.S.126,p.139（1876）.該通說由布萊克斯通（Blackstone）和福斯特（Foster）確立，即控方應舉證證明入罪事實（inculpatory），而辯方應舉證證明出罪事實（exculpatory），且辯方對出罪事實的證明需達到“令人信服”（satisfactorilly）的程度。②See M.FOSTER,Crown Law p.255（1762）.布萊克斯通的理論模型進入美國，并促使法院給出更具體的標準，在馬薩諸州的“約克案”（York）中，主審法官認為，辯方應將“存在正當防衛(wèi)”證明至具有證據優(yōu)勢（preponderance）的程度，③See 50 Mass.（9 Metc.）93（1845）.隨后，由“約克案”確立的標準風行美國各州。④See George P.Fletcher,supra note ⑥.此后，或是因德國法院的做法波及普通法系，或是因共同的時代精神（人道主義刑罰觀）導向相同的理論變革，針對刑事訴訟中的“誰主張誰舉證”規(guī)則，雖然稍晚一步，但普通法系逐漸醞釀著相同的批判。

首先，布萊克斯通給出的模型誕生于個別事實的認定規(guī)則，而后卻被運用于整體罪過的判斷，例如，要全面還原案件事實，需依靠控辯雙方就行為人、犯罪現(xiàn)場、作案經過等事實細節(jié)逐項主張、舉證，而各項事實的認定不可能脫離“誰主張誰舉證”的樸素原理，但是，正當防衛(wèi)的存在與否已經不局限于案件事實細節(jié)的判斷，而是具有終局性質的罪過判斷；其次，當入罪事實和出罪事實均導向無罪，那么在程序上區(qū)分二者便導致證明標準的不一致，換言之，當法律要求控方舉證證明存在入罪事實，并允許控方不去排除“存在正當防衛(wèi)”的合理懷疑，那么，刑事訴訟排除合理懷疑的證明標準就站不住腳。于是，幾乎與大陸法系同一時期，美國法院意識到其中的悖論，并開始反省刑事訴訟混入民事訴訟規(guī)則的慣例。自十九世紀中葉開始，對“誰主張誰舉證”規(guī)則的質疑聲已不罕見，⑤典型的批判性文獻見前引①Francis Wharton文。而1895年的戴維斯案（Davis）則開啟了司法先河：無罪答辯不同于民事訴訟承認但主張免責的“抗辯”，而是對犯罪本體要件的否定。⑥See Davis v.United States,160 U.S.469,485-486（1895）.在戴維斯案中，法庭的解釋與歐陸法院判斷犯罪的“綜合結構”無異，即構成要件該當與違法融為一體的“二階層”模型。⑦參見前引⑦，許玉秀書，第176頁以下。See George P.Fletcher,Basic Concepts of Criminal Law,New York:Oxford University Press,1998,p.101；Hans-Heinrich Jescheck,Principles of German Criminal Procedure in Comparison with American Law,56 Virginia L.Rev.239,247（1980)；John Quigley,The Need to Abolish Defenses to Crime:A Modest Proposal to Solve the Problem of Burden of Persuasion,14 Vt,L.Rev.（1990）.由于戴維斯案的示范作用，新的做法在美國推開。最終，美國司法實踐似乎比中國“好不了太多”：在現(xiàn)在的美國，新舊理念交錯，各州法院與美國聯(lián)邦最高法院形成了兩大矛盾陣營——“控方舉證說”vs.“辯方舉證說”。⑧Luis E.Chiesa,When an Offense is Not an Offense:Rethinking the Supreme Court’s Reasonable Doubt Jurisprudence,44 Creighton L.Rev.（2011）；See George P.Fletcher,supra note ⑥。其中，至少有11個州要求辯方將“存在正當防衛(wèi)”證明至排除合理懷疑標準。⑨Larry Laudan,Truth,Error,and Criminal Law:An Essay in Legal Epistemology,Cambridge:Cambridge University Press,2006.饒是如此，由于人權保障理念在美國刑事訴訟理論中生根已久，又愈發(fā)茁壯，而不斷深入人心，美國的“控方舉證說”逐漸占據上風。

四、 “證明權”提倡：人權保障的全新方案

以兩大法系的學術史演進為主要背景，正當防衛(wèi)的證明應勾連刑事訴訟的理念、價值，而兩大法系的人權保障理念同樣是我國刑事訴訟法的價值取向；以人權保障理念為基石，對被告人來說，正當防衛(wèi)的證明是一種訴訟權利，而非證明責任。

（一）我國刑事訴訟的人權價值轉向強調“證明權”

刑事訴訟中“誰主張誰舉證”的學術史演變向我們揭示：自十九世紀末以來，兩大法系不約而同地將被告人的個人利益確立為刑事訴訟活動首要的價值追求。在打擊犯罪和保障人權之間，刑事訴訟理論義無反顧地將后者視為第一原則。由此，無罪推定原則的基礎性地位更加牢固，并徹底越過“誰主張誰舉證”的證明規(guī)則，而成為校正兩大法系內正當防衛(wèi)證明問題的根本標準。換言之，被告人證明活動的性質不再被視作義務、責任，而首先具有權利屬性。由此可見，訴訟制度的價值取向是技術性方案的奠基，那么，如何理解我國刑事訴訟制度的主要價值取向？在我國，刑事訴訟側重人權保障、無罪推定還是糾紛解決、打擊犯罪？唯有清晰回答以上問題，正當防衛(wèi)證明責任的分配及標準才能獲得堅實的理念根據。

首先，我國刑事訴訟的價值取向即世界范圍內刑事訴訟的價值取向。刑事訴訟活動事關被告人重大人身、財產權益，所以世界各國家、地區(qū)都不應當以各自政治、文化的特殊性而聲稱其刑事訴訟價值具有完全獨立的個性。對此，前文“誰主張誰舉證”的學術史梳理已間接說明，刑事訴訟保障人權的價值取向具有跨越法律文化的穿透力。實際上，早在1948年，聯(lián)合國大會便以第217A（II）號決議通過《世界人權宣言》，而后，升級版的《公民權利和政治權利國際公約》同樣宣示了法治、人權是世界范圍內的共識。法治、人權價值內含了人類共通的人性基礎，因為追求自由、呼吁人權是人的天性，而人性并不為政治、文化、意識形態(tài)的差異左右。因此，作為世界之部分的中國，法治、人權同樣應當是、也的確是刑事訴訟的理念前提。1998年，中國正式簽署《公民權利和政治權利國際公約》，而《公約》第14條第2款即確立無罪推定原則：“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應有權被視為無罪?！闭w上，《公約》確立的無罪推定原則和以被告人為刑事訴訟中心的精神是一致的。⑩刑事訴訟與人權、法治的關聯(lián)，請參見Andrew Ashworth Q.C.,Human Rights,Serious Crime and Criminal Procedure,London:Sweet&Maxwell,2002。

其次，我國刑事訴訟的制度演進與世界刑事訴訟的價值取向是相向而行的。事實上，由于《公約》與我國《刑事訴訟法》的條文存在一定的沖突，所以暫時未經全國人民代表大會表決通過批準加入。因此，《公民權利和政治權利國際公約》尚未在我國正式生效。而聯(lián)系中國簽署而尚未執(zhí)行《公約》的事實背景，則我國刑事司法的改革，尤其是《刑事訴訟法》在1979年制定，又于1996年、2012年歷經兩次大規(guī)模修改，都能夠在“刑事訴訟理念現(xiàn)代化”的線索下闡釋：第一，直觀來看，保障被告人人權的價值取向反應為法條數量的劇增，如1996年的修法將法條數量從164條增加至225條，而經歷2012年的大修及此后的零碎修正，法條數量已增長到308條（截止2019年8月）；第二，《刑事訴訟法》的諸多條文的設置都追求與《公約》的精神接軌，例如，《刑事訴訟法》第十二條體現(xiàn)了無罪推定原則的精神——“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，而第五十五條、第二百條又在裁判規(guī)則上貫徹“疑罪從無”，第五十一條則確立了控方舉證的證明責任分配方案——“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔”，而第五十五條確立了“排除合理懷疑”的證明標準?？傊?，中國的刑事訴訟理念不斷靠向人權保障的現(xiàn)代刑事法精神，因而完全能夠借鑒兩大法系因人權保障的精神轉向而伴隨的“控方舉證說”的轉向。

（二）我國刑事訴訟的職權主義文化需要“證明權”

一方面，刑事訴訟的現(xiàn)代精神是共通的，所以兩大法系由理念轉向引領的技術轉向值得我國借鑒；另一方面，程序法具有本土依賴性和制度依賴性，①[美]米爾吉安·R·達馬斯卡：《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第231頁以下。程序法不僅在不同法系之間差異甚大，在同一法系之內也樣式繁多。②何家弘、張衛(wèi)平主編：《簡明證據法學》，中國人民大學出版社2007年版，第4頁以下。例如，大陸法系對正當防衛(wèi)的證明問題取得了統(tǒng)一的認識，而普通法系則因對抗制的私法殘余，造成一定程度的理論分裂和實踐分裂。這表明，正當防衛(wèi)證明的制度設計須聯(lián)系本土的訴訟法文化及制度資源。就普通法系而言，法庭強調辯方的能動性，其不僅賦予辯方極為充分的辯護權，而且給控方施加了極為嚴苛的證明責任。因此，以美國為例，雖然少數州遵循“辯方舉證說”，卻仍有人權保障的制度自信。不同與此，大陸法系的職權主義模式追求實質真實、真相發(fā)現(xiàn)，并強調法官主導，所以在正當防衛(wèi)證明責任的分配上，職權主義模式更應力圖為辯方“減負”，而由控方證明“不存在正當防衛(wèi)”。并且，不僅歐陸國家如此，以日本為代表的“混合式”訴訟模式，也在該問題上保有職權主義模式的底色：日本法院將對抗制施與辯方的證明責任控制在“排除合理懷疑”的標準之下，即辯方負有“形成爭點”（引起合理懷疑）義務，③張薇薇：《排除犯罪性事由的證明責任研究》，載《政治與法律》2014年第8期?？芍^職權主義傳統(tǒng)的“頑固”。

在中國，刑事訴訟的任務包括“準確、及時地查明犯罪事實”（《刑事訴訟法》第二條），并講究“實事求是”，而無論是古代訴訟制度強調“明察秋毫”，還是近現(xiàn)代對歐陸職權主義、前蘇聯(lián)“超職權主義”的繼受，法庭“發(fā)現(xiàn)真相”的職責已根植于刑事訴訟文化。在當代，歐陸的職權主義內含人權保障的價值取向。④施鵬鵬：《為職權主義辯護》，載《中國法學》2014年第2期。比較之下，我國刑事訴訟制度的人權保障功能尚待完善，而仍停留于“超職權主義”。不同于普通法系，“超職權主義”體制下，辯方從獲取證據到庭上舉證均受遏制，并體現(xiàn)為司法實踐中辯護權的羸弱。因此，“超職權主義”訴訟文化及辯護權羸弱的實踐現(xiàn)實提醒我們，要求辯方證明正當防衛(wèi)的存在，只能導致辯方不堪重負。這不僅有損辯護權，而且無益于保障被告人的人權?？傊?，將正當防衛(wèi)的證明視為權利，是對控辯失衡的傳統(tǒng)和現(xiàn)實的有效糾正。

（三） “證明權”方案的再發(fā)掘

由此，邏輯回到原點，從刑事訴訟的制度功能出發(fā)，被忽略的常識再度浮現(xiàn)：刑事訴訟中，被告人不負舉證責任。我國《刑事訴訟法》第五十一條規(guī)定，無論公訴案件還是自訴案件，被告人有罪的舉證責任都由控方承擔。2017年最高人民法院頒布的《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規(guī)程（試行）》第二條第二款進一步明確，被告人不承擔證明自己無罪的責任。此外，《刑事訴訟法》對辯護的規(guī)定也是權利定位：《刑事訴訟法》第三十四條規(guī)定了被告人委托辯護人的權利，第三十五條規(guī)定了法律援助制度，第五十八條規(guī)定了“非法證據排除”制度，不一而足。此前，余茂玉博士深入探討了刑事訴訟中“辯方舉證”的性質。他認為，刑事訴訟中，辯方確有舉證必要，而以刑事訴訟中的三種“權力范式”為視角，辯方的舉證活動的確具有義務的形式；而從刑事訴訟保護被告人的制度設計來看，“辯方舉證”也是一種權利行為。⑤余茂玉：《刑事訴訟證明權研究——以辯方為視角》，中國人民公安大學出版社2010年版，第24頁。本文認為，依刑事訴訟人權保障的價值深化，“辯護權”理論應再作修正，即“辯方舉證”首先是權利，而義務屬性則值得懷疑。因為，除立法規(guī)定“控方舉證是責任”而“辯方舉證是權利”，在司法實踐中，被告既可以主動舉證，也可以根據訴訟策略放棄舉證，足見其權利內涵。因此，既往對正當防衛(wèi)證明問題的討論都落腳于“證明責任”，即預設其義務屬性，并典型地體現(xiàn)為刑事訴訟理論對私法程序中“誰主張誰舉證”規(guī)則的盲從。

然而，盡管大陸法系的通行做法已糾正這一盲從，但“控方證明不存在正當防衛(wèi)”的說法仍未消解開篇即提出的無罪推定與“誰主張誰舉證”邏輯悖論。“誰主張誰舉證”的科學性在于，“證明一個消極事實”（“證無”）在邏輯上不可實現(xiàn)，只有提出另一積極事實才能間接證明“消極事實”，例如，辯方只有證明案發(fā)時被告人“身在某處”這一積極事實，才能側面說明其“不在案發(fā)現(xiàn)場”。反之，試圖消解該悖論的“策略性證明負擔”或“可變動的主觀的舉證責任”方案雖然遵循了“誰主張誰舉證”的客觀規(guī)律，但仍然在形式邏輯上有違無罪推定原則。于是，以“證明權”為視角，來解讀正當防衛(wèi)的證明問題，有幾個好處：第一，權利定位契合無罪推定原則，因為刑事訴訟的理念變遷已說明，刑事訴訟活動的構造愈發(fā)偏重被告人的權利，而證明責任則一邊倒地由控方承擔；第二，權利定位使正當防衛(wèi)證明問題的討論始于無罪推定原則，并同時避開了無罪推定原則與“誰主張誰舉證”的邏輯沖突，因而有益于理論自洽；第三，作為一種權利，辯護權可由辯方自主行使或放棄，而“責任”“義務”則對應著強制性，所以權利定性符合刑事訴訟活動的現(xiàn)實，突出辯方的能動性，而有助于平衡兩者的力量對比，從而反哺羸弱的辯護權；第四，權利定位有助于銜接“排除合理懷疑”的證明標準，例如，當控方完成入罪要件的初步證明責任，而辯方積極行使辯護權，并在整體上再次引起“合理懷疑”，則意味著控方證明未果，而需繼續(xù)舉證。總之，修正的“辯護權”方案能夠勾連刑事訴訟人權保障的理念前提，化解無罪推定原則與“誰主張誰舉證”的邏輯悖論，并徹底明確“正當防衛(wèi)證明責任”的歸屬及證明標準問題。

結語： “實體程序一體化”的理論展望

以實踐理性為立場，實務部門處理正當防衛(wèi)問題的司法異化具有深刻的“刑事政策”背景——“維穩(wěn)”；⑥如有學者認為，正當防衛(wèi)的司法異化源于“維穩(wěn)”的刑事政策考量。參見陳璇：《正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結果導向——以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考》，載《法律科學》2018年第3期。而在微觀上，實踐部門認定正當防衛(wèi)“縮手縮腳”同樣具有“息事寧人”的秩序考量。為了抵御司法實踐對正當防衛(wèi)立法精神的扭曲，法理上的回擊便是必要的。然而，刑事法理論對正當防衛(wèi)的法理探討偏重于實體法，如刑事實體法上批判正當防衛(wèi)的“唯結果論”、探討“防衛(wèi)限度”、追溯“正當防衛(wèi)的合法化本質”等，而刑事訴訟法的回應則相對偏少。根據《刑法》第二十條的表述，比之域外立法，正當防衛(wèi)的實體標準是非常寬松的。因此，解決正當防衛(wèi)的司法異化，應統(tǒng)合實體法與程序法理論：一方面，實體法的制度建構是程序法司法操作的前提，即正當防衛(wèi)的實體法評價為程序法活動提供標準；另一方面，直接影響司法活動的，是程序法規(guī)范，因為缺少“可操作”的程序法保障，再“完美”的實體法標準也無法被貫徹落實。由此，正當防衛(wèi)的證明問題恰是聯(lián)結實體法與程序法的樞紐。當前，我國犯罪論體系逐漸轉向，而正當防衛(wèi)的證明問題又離不開正當防衛(wèi)制度的實體法構造，例如，逐漸占據我國犯罪論主流地位的階層式犯罪論便區(qū)分了“違法阻卻事由”與“責任阻卻事由”，而與普通法系刑事法理論上的“清白（innocence）”與“可寬恕”（guilty but forgiven）大體對應，⑦James Q.Whiteman，Presumption of Innocence or Presumption of Mercy：Weighing Two Western Modes of Justice,Yale Law School Faculty Scholarship，（2016）.而實體評價的差別是否能夠遵從同樣的證明標準，則仍然有待探討。由于身為“出罪事由”的典型（無論何種犯罪論體系），正當防衛(wèi)證明困境的突破對各類“出罪事由”的證明問題具有輻射效應。由于篇幅所限，整體“出罪事由”證明問題的探討還有待另作討論。