賈韶琦

內(nèi)容提要：民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案三審稿）第一千零三十條延續(xù)了《侵權(quán)責(zé)任法》的立法思路，在復(fù)制其第八十七條的基礎(chǔ)上有所補充和延伸，但沒有解決根本矛盾。侵權(quán)責(zé)任法有自己的精神氣質(zhì)，也有自己的定位和功能。第八十七條本就缺乏正當性，實施以后也沒能實現(xiàn)理論上的自圓其說，更經(jīng)不起司法實踐的究問，不應(yīng)再寫入民法典侵權(quán)責(zé)任編。于此，法律真正要解決的是受害人“調(diào)查難”的問題，包括降低維權(quán)成本、避免救濟真空。建議重新設(shè)計高空拋物致人損害侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，以一款規(guī)定高空拋物人的過錯侵權(quán)責(zé)任，再一款規(guī)定建筑物管理人的安全保障義務(wù)，刪去其他不屬于侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整范圍的內(nèi)容。同時在侵權(quán)責(zé)任法以外，通過修改《治安管理處罰法》，制定專項基金管理辦法，出臺政策鼓勵商業(yè)保險產(chǎn)品開發(fā)等，形成公私救濟合力。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?！绷⒎ㄕ哒J為，在高空拋物致人損害卻難以確定具體侵權(quán)人的場合，該條規(guī)定一方面避免了被侵權(quán)人自己承擔不利后果帶來的不公平，另一方面以補償而非賠償?shù)姆绞秸疹櫟娇赡芗雍ㄖ锸褂萌说那榫w，一舉三得：既填補了法律的空白，又解決了困擾司法實踐的難題，同時體現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任法“促進社會和諧穩(wěn)定”的立法目的。①王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第426頁。然而事與愿違，學(xué)界反對的聲音一直存在，司法實踐反映的情況不容樂觀，民眾情感上也一直存在抵觸。因此可以說，第八十七條是在爭議聲中迎來了《民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案三審稿）》（以下簡稱草案三審稿）相應(yīng)條款的修改。

一、高空拋物致人損害侵權(quán)責(zé)任的立法思路分析

草案三審稿第一千零三十條第一款規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償?！痹摽钜?guī)定基本照搬了《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條，但增補了四處內(nèi)容：一是首部的“禁止從建筑物中拋擲物品”，被認為是強調(diào)侵權(quán)人的過錯責(zé)任；二是“由侵權(quán)人依法承擔侵權(quán)責(zé)任”；三是“難以確定具體侵權(quán)人”前面的“經(jīng)調(diào)查”，被認為是強調(diào)“查清侵權(quán)人”才是處理此類糾紛關(guān)鍵；四是尾部增加“可能加害的建筑物使用人補償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償”。

該條第二款規(guī)定：“建筑物管理人應(yīng)當采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當依法承擔未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。”該款規(guī)定的建筑物管理人對高空拋物的安全保障義務(wù)，實際上已經(jīng)被包含在草案三審稿第九百七十三條第二款里。之所以新增這樣一款規(guī)定，現(xiàn)在看來主要是起到三個作用：第一，相比難以確定的具體侵權(quán)人，建筑物管理人是容易確定的，通過追究其未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，能夠為受害人提供更多救濟途徑。第二，相比現(xiàn)代城市中鮮有交集的住戶和尚在起步的業(yè)委會，建筑物管理人更有能力做到對高空拋物的監(jiān)督，通過法定安全保障義務(wù)倒逼建筑物管理人加強事前預(yù)防、事后調(diào)查。第三，考慮到建筑物管理人承擔的是補充責(zé)任，既可以對內(nèi)減輕其他建筑物使用人的補償責(zé)任，也可以對外在總體上增加受害人的救濟金額。

該條第三款規(guī)定：“發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人?！痹摽钍恰扒爸谜{(diào)查程序”的專門規(guī)定，明確了調(diào)查主體是有關(guān)機關(guān)。一方面，“難以確定具體侵權(quán)人”已經(jīng)說明受害人不具備查清責(zé)任人的能力；另一方面，要求可能加害的建筑物使用人在自證清白的基礎(chǔ)上還要查清責(zé)任無疑是種不切實際的苛求，也無所謂前置。至于被施加安全保障義務(wù)的建筑物管理人，由于不具有調(diào)查權(quán)力，只能從旁協(xié)助。

綜上可見，草案三審稿第一千零三十條延續(xù)了由可能加害人共同承擔補償責(zé)任的立法思路，在復(fù)制《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條的基礎(chǔ)上作了補充和延伸。一是明確了可能加害人在承擔補償責(zé)任后的追償權(quán)；二是明確規(guī)定了建筑物管理人違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任；三是確立了前置調(diào)查程序，以有關(guān)機關(guān)的調(diào)查結(jié)果作為具體侵權(quán)人是否難以確定的判斷依據(jù)。這些新增內(nèi)容回應(yīng)了部分爭議，但也帶來了其他爭議。

二、對草案三審稿第一千零三十條的反思與質(zhì)疑

民眾對《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條的反感主要來自于責(zé)任主體的不確定性和責(zé)任形式的牽連性。學(xué)界更是對該條的每一個方面都有批評與質(zhì)疑。草案三審稿全面繼受了《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條，也就意味著保留了此前的全部爭議。與此同時，第一千零三十條增加的內(nèi)容又引發(fā)新的質(zhì)疑。

（一）由可能加害人承擔補償責(zé)任缺乏正當性

侵權(quán)責(zé)任法有自己的精神氣質(zhì)，也有自己的定位和功能，調(diào)整的范圍存在邊界。在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定可能加害人對受害人承擔補償責(zé)任，是否有其充足的正當性，是所有爭議中最根本、也是最重要的問題。

早在《侵權(quán)責(zé)任法》起草期間，就有學(xué)者提出對第八十七條存在的質(zhì)疑。高空拋物雖然直接危及行人的生命安全，但從侵權(quán)類型上看，其實并不特別，既不屬于高度危險行為，也不是建筑物上擱置物或建筑物部分墜落致人損害的侵權(quán)類型；如果可以確定具體侵權(quán)人，那么直接適用侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定就足以為受害人提供救濟依據(jù)，沒有單獨規(guī)定的必要。問題恰恰在于，實踐中更普遍的情形是無法確定侵權(quán)人。此時，受害人常見的做法有三類：找開發(fā)商、找物業(yè)或者找附近住戶要求賠償，由此導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)“同案不同判”。支持開發(fā)商賠償?shù)睦碛墒瞧渥鳛榻ㄖ_發(fā)中的最大受益者，理應(yīng)承擔高層建筑帶來的風(fēng)險。支持物業(yè)賠償?shù)睦碛墒瞧湓诠茌牭墓矃^(qū)域內(nèi)負有安全保障義務(wù)。支持附近住戶賠償?shù)睦碛珊芏啵ㄍ槿跽?、②王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版，第251頁以下。分擔損失、③王成：《高空拋物侵權(quán)行為探究》，載《法學(xué)評論》2007年第2期。公平正義、④王文杰：《侵權(quán)行為法之立法趨勢》，清華大學(xué)出版社2006年版，第274頁。行為推定等。⑤魯曉明：《論民事侵權(quán)行為的推定及類型化——從拋物行為展開》，載《法律科學(xué)》2008年第4期。顯然，《侵權(quán)責(zé)任法》明確支持受害人向附近住戶尋求救濟，而草案三審稿在此基礎(chǔ)上增加了受害人可以向物業(yè)索賠的規(guī)定。這里包含了立法者的一個大前提，即侵權(quán)責(zé)任法必須為受害人提供向侵權(quán)人索賠之外的其他救濟途徑。深究其背后的邏輯，可以概括為“有損害就必須有救濟”。在高空拋物致人損害但無法確定具體侵權(quán)人的場合，立法者堅持要在侵權(quán)責(zé)任法范圍內(nèi)給損害尋找到“最后的負擔者”。有學(xué)者認為這是基于社會問題不得不采取的無奈選擇，⑥《高空拋物條款首修：欲破“連坐”難題 明確誰侵權(quán)誰擔責(zé)》，陜西政法網(wǎng)：http://www.sxzf.gov.cn/html/13/201908/27/88179_0.html，2019年10月1日訪問。也有學(xué)者批評這是“侵權(quán)法的自負”。⑦李霞：《高空拋物致人損害的法律救濟——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第87條為中心》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第1期。

從一個法律系統(tǒng)本身的完整性和邏輯性來看，這的確超出了侵權(quán)責(zé)任法的容量。第一，所謂的同情弱者，也即將受害人置于弱勢一方，將可能加害人置于強勢一方。但在侵權(quán)責(zé)任法中進行強弱角色的區(qū)分注定是徒勞的舉動，例如高空拋物的可能是勉強溫飽的房屋租客，而受害人可能是剛下豪車的公司老板。用“抑強扶弱”決定侵權(quán)責(zé)任的配置，已經(jīng)將過錯歸責(zé)原則拋在一邊。這種說法之所以得到許多人的認可，是因為最高人民法院在濟南菜板傷人一案中支持山東省高級人民法院讓所有被告平均承擔受害人損失的意見，并在對其的答復(fù)中寫道：“否則不利于對受害人的及時救濟或?qū)κ芎θ思覍俚馁r償，不利于弱勢群體的保護以及社會善良風(fēng)俗的建立”。⑧楊立新：《侵權(quán)法三人談》，法律出版社2007年版，第124頁。但這明顯違背了侵權(quán)責(zé)任法的精神，不應(yīng)該復(fù)制到立法中。第二，所謂分擔損失本質(zhì)上是風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，是一種保險功能。侵權(quán)責(zé)任法的功能是填平損害，原則上只有滿足了過錯、損害、因果關(guān)系三個構(gòu)成要件才能產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。在現(xiàn)代社會，風(fēng)險的轉(zhuǎn)移、分散應(yīng)當屬于契約范疇，而不是侵權(quán)責(zé)任的意義。退一步說，只是因為可能加害人與受害人、侵權(quán)人之間具有空間上的關(guān)聯(lián)性便要求他們分擔受害人的損失，這樣牽強的理由即使在保險制度中都站不住腳。第三，所謂公平正義更是經(jīng)不起推敲。一方面，不支持可能加害人承擔侵權(quán)責(zé)任不代表顯示公平，因為根本不存在公平責(zé)任要求的致害行為；另一方面，即使讓可能加害人承擔了侵權(quán)責(zé)任，或許成全了對受害人的“正義”，卻傷害了更多的無辜者，很難說這樣的制度是正義的。第四，所謂的行為推定斷不可取。侵權(quán)責(zé)任法中存在許多推定，但都是過錯的推定或因果關(guān)系的推定，沒有也不能對“作為”行為進行推定。

究其根本，這些試圖給《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條、草案三審稿第一千零三十條提供某種支撐的理由都是“私法社會化”的表現(xiàn)，或者說，是法律父愛主義對侵權(quán)責(zé)任法的侵蝕。法律父愛主義即公權(quán)力主體對公民基于善意的強制，本身存在合理性，主要體現(xiàn)在社會立法。然而侵權(quán)責(zé)任法屬于民法范疇，是區(qū)別于社會法的私法，其哲學(xué)根基在于矯正正義，責(zé)任追究是基于行為人的道德可非難性，目的是制裁這種可非難行為及對過錯導(dǎo)致?lián)p害進行矯正填補。而法律父愛主義著眼于分配正義，是一種針對個體身份、功過、道德等具體情況差異的利益再分配，責(zé)任追究的目的在于對不幸損失的分配或者轉(zhuǎn)移，更趨于保險精神。⑨吳元元：《法律父愛主義與侵權(quán)法之失》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期。因此，用法律父愛主義作為侵權(quán)責(zé)任法的價值追求目標，用分配正義去配置高空拋物致人損害的侵權(quán)責(zé)任，看似保護了弱勢群體、彰顯了公平正義，實際上已經(jīng)造成了侵權(quán)責(zé)任法的異化，得不償失。⑩當然，分配正義在侵權(quán)責(zé)任法中并非毫無體現(xiàn)，比如危險責(zé)任制度，但必須以負外部性、高度危險性以及信息偏在為標準，審慎對待法律父愛主義在侵權(quán)責(zé)任法中的適用。

（二）規(guī)定“禁止從建筑物中拋擲物品”沒有依據(jù)和必要

即使承認草案三審稿第一千零三十條存在的正當性，其中依然存在違背侵權(quán)責(zé)任法基本精神的內(nèi)容。侵權(quán)責(zé)任法中，每一項義務(wù)都對應(yīng)一類侵權(quán)責(zé)任。草案三審稿第一千零三十條第一款規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。”這意味著建筑物使用人只要從建筑物中拋擲物品，哪怕沒有造成他人損害，也違反了侵權(quán)法上義務(wù)，理應(yīng)承擔對應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。但問題是，整個草案三審稿只規(guī)定有高空拋物致人損害責(zé)任，沒有高空拋物責(zé)任。更何況，拋擲物如果沒有造成人身或財產(chǎn)損害，不會引起任何的私益糾紛，不屬于私法調(diào)整的范圍。高空拋物行為本身不產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，不應(yīng)該由侵權(quán)責(zé)任法來規(guī)制。

如果是為了通過這種方式強調(diào)高空拋物侵權(quán)人的主觀過錯，強調(diào)侵權(quán)人的過錯責(zé)任，更無需如此規(guī)定。因為高空拋物本就是一種積極的作為，行為人主觀上不可能認識不到拋擲物品可能對他人造成損害這一后果，因此侵權(quán)行為一旦發(fā)生，侵權(quán)人勢必具有主觀過錯，惡性最小也是疏忽大意。至于歸責(zé)原則方面，草案三審稿第九百四十四條、第九百四十五條規(guī)定得很清楚：過錯責(zé)任是原則，過錯推定和無過錯責(zé)任只適用于法律規(guī)定的例外情形，因此第一千零三十條只消不作特別規(guī)定即可，沒有必要在具體章節(jié)中重復(fù)規(guī)定過錯責(zé)任，否則反倒沖擊了草案三審稿總分式的結(jié)構(gòu)框架。當然，立法者可能是想通過這種方式表達其對維護“頭頂安全”的堅定態(tài)度，但如果以傷害法律的邏輯性為代價，恐怕并非立法者所愿。況且，追究高空拋物致人損害的侵權(quán)責(zé)任已經(jīng)能夠起到懲罰、警示作用，實在沒有必要增加一條相同意思的禁止性義務(wù)規(guī)定。

（三）對建筑物管理人的安全保障義務(wù)規(guī)定不明確

草案三審稿第一千零三十條增加了建筑物管理人違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，回應(yīng)了司法實踐中的相關(guān)爭議，應(yīng)當說是一個進步，但存在一些模糊的地方，有待明晰。例如“必要的安全保障措施”應(yīng)如何認定？對此，并沒有約定俗成的認識或社會認可度高的行業(yè)標準。如果認定標準過高，超出一般管理人的能力范圍，那么很可能引發(fā)整個物業(yè)、賓館等行業(yè)的反感和抵觸。如果認定標準太低，又很難倒逼管理人加強對高空拋物的監(jiān)管，不利于事前的預(yù)防和事后的調(diào)查。對此，有學(xué)者提出，只要建筑物管理人在可能發(fā)生高空拋物或墜物的區(qū)域設(shè)立警示標志、在建筑物沿邊設(shè)立綠化帶等安全隔離帶、增加電子監(jiān)控的數(shù)量和安裝高質(zhì)量的電子監(jiān)控，就算履行了安全保障義務(wù)。①王家全：《論高空拋物致人損害歸責(zé)的不合理性》，載《貴州廣播電視大學(xué)學(xué)報》2013年第4期。這是一般人比較容易想到的幾種安全保障舉措，但能否以這種籠而統(tǒng)之的標準去要求所有建筑物的管理人，恐怕不大現(xiàn)實。因為管理人有的是法人，有的是自治組織，還有的是公民個人，能力參差不齊，很難對其做統(tǒng)一要求。

以物業(yè)為例，制定一個大多數(shù)物業(yè)公司能夠接受的標準或許能夠倒逼那些可能發(fā)生高空拋物的建筑區(qū)域主動將管理人更換為專業(yè)化的公司，但增大的開銷最終會通過物業(yè)費分攤在業(yè)主身上，所以實踐中可能會出現(xiàn)另一種情況，即業(yè)主為了縮小開支而停止物業(yè)服務(wù)，同時為了規(guī)避侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險將管理人留空，轉(zhuǎn)而以業(yè)委會或集中委托的方式對外購買清潔、安保等非管理性質(zhì)服務(wù)來滿足日常生活需要。這同樣需要納入立法考量。于是有學(xué)者提出，依據(jù)物業(yè)管理合同和物業(yè)費的多少，區(qū)分不同的標準，②參見前引⑥。即收的錢越多，安全保障要求就更高，體現(xiàn)對價原則?？紤]到我國物業(yè)收費基本上劃分為一級、二級、三級、四級四個檔次，已經(jīng)被物業(yè)公司和業(yè)主廣泛接受，因此該方案具有較強的可行性。

（四）規(guī)定職能機關(guān)的調(diào)查義務(wù)產(chǎn)生新的問題

草案三審稿第一千零三十條第三款規(guī)定：“發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人?！逼毡檎J為，這里的“有關(guān)機關(guān)”就是指公安機關(guān)。顯然，該款規(guī)定是對受害人在確定具體侵權(quán)人過程中“調(diào)查難”問題的回應(yīng)。由于《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)規(guī)定了高空拋物是民事責(zé)任，因而一旦出現(xiàn)高空拋物致害他人的事件，公安機關(guān)就不再介入。為此，第一千零三十條一方面單列一款專門規(guī)定職能機關(guān)的調(diào)查義務(wù)，“查不出來才是民事問題”。③參見前引⑥。這實際上是將過去依靠個人力量的公民調(diào)查上升到了公安偵查層面，對侵權(quán)人的查明而言無疑是巨大的進步。但也產(chǎn)生新的問題。因為要解決公安機關(guān)以民事案件為由拒絕立案偵查，最直接也是最有效的辦法應(yīng)該是修改《治安管理處罰法》，納入高空拋物致人損害的情形，從職責(zé)上杜絕公安機關(guān)“找借口”的可能。如今草案三審稿的作法實質(zhì)上是在私法中規(guī)定公權(quán)力機關(guān)的義務(wù)。對此，是否能夠?qū)β毮軝C關(guān)發(fā)生效力是一個問題，發(fā)生怎樣的效力是另一個問題。無論如何，都勢必損害侵權(quán)責(zé)任編乃至整個民法典的私法純粹性。

再者，假使該款規(guī)定有效，如果嚴格遵照該款規(guī)定，職能機關(guān)不僅要“依法及時調(diào)查”，更要“查清責(zé)任人”。而查清了責(zé)任人，也就不存在可能加害人的補償。這意味著，如果受害人請求可能加害人承擔補償責(zé)任，也就代表職能機關(guān)沒有查清責(zé)任人，未履行上述義務(wù)，需要承擔責(zé)任。至于是何種責(zé)任，取決于調(diào)查義務(wù)的性質(zhì)。反過來看，只要職能機關(guān)還沒有查明責(zé)任人，那么所謂的前置調(diào)查程序就沒有結(jié)束，受害人就不能請求可能加害人承擔補償責(zé)任，實際架空了第一款的規(guī)定。因此，無論該款最后被納入哪部法律法規(guī)，一要明確職能機關(guān)，避免出現(xiàn)互相推諉；二要協(xié)調(diào)好調(diào)查期限、調(diào)查結(jié)果和受害人請求權(quán)的關(guān)系。

三、重新設(shè)計高空拋物致人損害侵權(quán)責(zé)任規(guī)則

（一）重新定義高空拋物致人損害責(zé)任

從《侵權(quán)責(zé)任法》到草案三審稿，規(guī)定的高空拋物致人損害責(zé)任都包括兩個部分：一是拋擲物品的侵權(quán)人的賠償責(zé)任，二是沒有拋擲物品的可能加害人的補償責(zé)任。實際上，只有第一部分才是侵權(quán)責(zé)任法意義上的高空拋物致人損害責(zé)任。前文已述，在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定沒有拋擲物品的可能加害人的補償責(zé)任是缺乏正當性基礎(chǔ)的，本就不應(yīng)該寫入《侵權(quán)責(zé)任法》。如今《侵權(quán)責(zé)任法》實施十年，飽受爭議的第八十七條并沒有實現(xiàn)理論上的自圓其說，更經(jīng)不起司法實踐的究問，不應(yīng)該再寫入民法典侵權(quán)責(zé)任編。

第一，高空拋物致人損害是一種作為侵權(quán)，但可能加害人沒有“作為”卻依舊要承擔侵權(quán)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》實施至今已有十年，對于高空拋物致人損害與建筑物上擱置物、懸掛物或建筑物的一部分脫落、墜落致人損害兩種情形間的區(qū)別，已經(jīng)厘清，無需贅言。一言以蔽之，高空拋物侵權(quán)行為指向的是加害人積極的作為行為，而后一種侵權(quán)行為指向的其實是擱置物、懸掛物等物件。因此前者屬于作為侵權(quán)，是行為人積極實施了某種行為導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，而后者屬于物件侵權(quán)，是所有人或管理人的不作為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生。這并不是近年來的理論認識，早在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布以前就已經(jīng)得到許多學(xué)者的支持：要成立高空拋物致人損害責(zé)任，加害行為必不可少。④參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第20頁；楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2004年版，第147頁。然而，沒有實施加害行為的建筑物使用人，只要被劃歸到“可能加害人”，很大可能需要承擔侵權(quán)責(zé)任。這顯然不屬于替代責(zé)任。因為替代責(zé)任要求責(zé)任人和侵權(quán)人之間存在某種特定的身份關(guān)系，前者一般是后者的監(jiān)管人，如監(jiān)護人和被監(jiān)護人、雇主和雇傭人、法人和員工等，并且替代方在承擔責(zé)任后，真正的侵權(quán)人不用再對受害人承擔侵權(quán)責(zé)任。但沒有實施加害行為的建筑物使用人同實施了加害行為的建筑物使用人之間不存在任何監(jiān)管關(guān)系，是平等的民事主體，只是具有空間上的關(guān)聯(lián)性，根本不具有替代的基礎(chǔ)。況且在可能加害人承擔責(zé)任后，法律并沒有消滅受害人對侵權(quán)人的損害賠償請求權(quán)。再者，法律規(guī)定可能加害人承擔的是補充責(zé)任，而不是賠償責(zé)任，也排除了替代責(zé)任的可能。于是《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條規(guī)定，除非“能夠證明自己不是侵權(quán)人”，否則沒有實施加害行為的建筑物使用人就要承擔侵權(quán)責(zé)任。這既不是過錯推定，因為《侵權(quán)責(zé)任法》對過錯推定的統(tǒng)一表述是“不能證明自己沒有過錯的”；也不是共同危險行為中對行為和損害結(jié)果之間因果關(guān)系的推定，因為根本不存在多個危險行為，在這里，就是一種推定作為，類似于“疑罪從有”，完全背離了現(xiàn)代法律思想，是歷史的倒退。

第二，可能加害人承擔了侵權(quán)責(zé)任，卻沒有違反任何侵權(quán)法上義務(wù)。沒有侵權(quán)法上義務(wù)，卻承擔侵權(quán)上責(zé)任，這在法理上是荒謬的。拋擲物品的行為人承擔責(zé)任，是因為違反了不得造成他人人身、財產(chǎn)損害的法定義務(wù)；建筑物管理人承擔責(zé)任，是因為沒有盡到法定的安全保障義務(wù)。 《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定可能加害人承擔補償責(zé)任，卻沒有明示違反了何種義務(wù)。有學(xué)者試圖補充，提出兩項義務(wù)：維護公共安全的義務(wù)和協(xié)助查找侵權(quán)人的義務(wù)，⑤參見前引⑦，李霞文?？此坪侠?，其實經(jīng)不起推敲。因為“維護公

共安全”從來不是公民個人的義務(wù)，這是基本法律常識；“協(xié)助查找侵權(quán)人”也只可能在公法領(lǐng)域成為法定義務(wù)，或是刑事義務(wù)，或是行政義務(wù)，指向的是偵查機關(guān)或者行政機關(guān)，而不是受害人?？赡芗雍θ司芙^向受害人提供線索或證據(jù)，可以受到道德的譴責(zé)，但不應(yīng)追究其侵權(quán)責(zé)任。這種時候，如果因難以查明具體侵權(quán)人，便問責(zé)于沒有違反任何侵權(quán)法上義務(wù)的所謂“可能加害的建筑物使用人”，恐怕有“找替罪羊”之嫌。

第三，在侵權(quán)人不明時問責(zé)可能加害人經(jīng)不起司法實踐究問，更沒有換來社會的安定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第八十七條實施至今，社會認同度和接受度一直不盡人意。一個法律規(guī)定，經(jīng)過十年的普法，十年的推行，十年的實踐檢驗，依然詬病不止，這說明不是法律適用的問題，而是法律本身的問題。立法者認為第八十七條是正義的創(chuàng)設(shè)，可以促進社會的和諧穩(wěn)定，可惜事與愿違。2000年發(fā)生的重慶煙灰缸案中，重慶市渝中區(qū)人民法院判決22家住戶分擔受害人17.8萬元的損失，但直到2014年，即《侵權(quán)責(zé)任法》實施后的第5年，只有重慶市沙坪壩區(qū)的一名人大代表和一名公務(wù)員全額賠付；除此之外，只有一個被執(zhí)行人給了1000余元，其他被執(zhí)行人分文未給，以至于法院不得不中止執(zhí)行。⑥《重慶煙灰缸案已過14年22名被告僅3人賠了不到2萬》，成都商報（電子報）網(wǎng)：https://e.chengdu.cn/html/2014-05/13/content_469047.htm，2019年10月1日訪問?？梢?，改“賠償”為“補償”并沒有消除可能加害人的抵觸情緒，因為被告上法院的無辜住戶實實在在遭受到了損失。誠然，現(xiàn)在法院系統(tǒng)建立了失信被執(zhí)行人名單，完全可以將這些拒不執(zhí)行法院判決的住戶納入其中，作為“老賴”處理，但問題是，這并不是個案。重慶市第三中級人民法院曾對高空墜物致人損害案做過一個調(diào)研，結(jié)果顯示，92%的人會對這類案件上訴，愿意執(zhí)行裁判的人不到2.8%，不服裁判選擇信訪的人為35.6%。⑦重慶市第三中級人民法院課題組：《權(quán)衡與博弈：高空拋物致害責(zé)任的路徑選擇——兼評〈侵權(quán)責(zé)任法〉第87條》，載《法律適用》2012年第12期。這三項數(shù)據(jù)表明：案未結(jié)、事沒了、人不和。還有人認為，通過所有可能加害人共同承擔責(zé)任的方式讓真正的侵權(quán)人無法逍遙法外，可以起到懲戒作用，同時倒逼鄰里之間加強監(jiān)督，但事實證明這恐怕是一廂情愿，反而讓無辜的人心生怨懟，讓侵權(quán)人心存僥幸，更加有恃無恐。各地愈演愈烈的高空墜物致人殘疾、死亡事件證明，在《侵權(quán)責(zé)任法》實施后的十年里，社會并沒有因此獲得安定。在第八十七條整個制度設(shè)計中，或許只有降低受害人的維權(quán)成本這一點初衷落到了實處，但不足以據(jù)此認為第八十七條是正義的，因為侵權(quán)責(zé)任法不是規(guī)制個別行為人的法，而是調(diào)整一類民事關(guān)系的法；不能為了局部的正義而以犧牲整體正義為代價。

因此，為恢復(fù)侵權(quán)責(zé)任法內(nèi)部邏輯自洽，消除理論沖突和社會抵觸，理應(yīng)在侵權(quán)責(zé)任編中重新定義高空拋物致人損害責(zé)任，使其回歸作為責(zé)任、過錯責(zé)任，刪去所謂的可能加害人補償責(zé)任。

（二）重新確定對受害人的救濟思路

在高空拋物致人損害案件中，受害人之所以維權(quán)難，歸根結(jié)底，是因為調(diào)查難、執(zhí)行難。其中，執(zhí)行難是《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條導(dǎo)致的，因為由所有可能加害人共同承擔補償責(zé)任既不符合法理，也不滿足情理，因而遭到無辜人的激烈反對并導(dǎo)致侵權(quán)人的渾水摸魚，所以在刪去該條規(guī)定后，問題自然迎刃而解。可見，真正困擾受害人的是調(diào)查難，立法要努力解決的也應(yīng)是調(diào)查難的問題。調(diào)查難，導(dǎo)致受害人維權(quán)成本居高不下，且始終存在具體侵權(quán)人難以確定的可能，所以，法律應(yīng)當要做的應(yīng)該是兩件事：一是降低受害人的維權(quán)成本，二是確保在具體侵權(quán)人不明時受害人不至于出現(xiàn)“救濟真空”。

降低受害人的維權(quán)成本，包括兩種方式，一是降低受害人調(diào)查的難度，二是讓更具調(diào)查能力的第三方參與進來，可以兼而采之。對于降低受害人自己調(diào)查的難度，《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條的做法雖然在客觀結(jié)果上實現(xiàn)了這一目的，但實不可取。更妥當?shù)淖龇☉?yīng)該是通過建筑物管理人的安全保障義務(wù)，要求其在保護住戶隱私權(quán)的前提下，對公共區(qū)域加裝攝像頭，提供更多證據(jù)。除此之外，受害人還可以通過懸賞等方式尋找線索和證據(jù)，但這屬于法外空間。對于第二種思路，草案第三稿已經(jīng)規(guī)定“有關(guān)機關(guān)應(yīng)當依法及時調(diào)查”，但考慮到私法與公法的邊界，更妥當?shù)淖龇☉?yīng)當是將高空拋物致人損害納入《治安管理處罰法》，認定其為嚴重危害公共安全的行為，從而為公安機關(guān)的介入提供法律依據(jù)。受害人為公安機關(guān)提供協(xié)助。借助公安機關(guān)的偵查能力，大多數(shù)案件都能夠找到具體侵權(quán)人，此時再由侵權(quán)責(zé)任法對其作出追責(zé)處理，符合侵權(quán)法理，也合乎情理。

即使出現(xiàn)在公安機關(guān)介入偵查下依然無法確定具體侵權(quán)人的情形，為了確保受害人不會出現(xiàn)“救濟真空”，也可以尋求建筑物管理人的安全保障責(zé)任、社會保障和商業(yè)保險。建筑物管理人承擔安全保障義務(wù)本就被包含在《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條，即使具體侵權(quán)人不明，只要建筑物管理人沒有盡到安全保障義務(wù)，就不影響受害人向其請求損害賠償。這實際上已經(jīng)起到了一定程度上的“兜底”，不至于讓受害人自己承擔全部損失。但可以預(yù)見，隨著這里安全保障義務(wù)的認定越發(fā)清晰具體，建筑物管理人未盡到安全保障義務(wù)的情形也會逐漸減少。這其實是一個正常的現(xiàn)象，因為《侵權(quán)責(zé)任法》本就不是萬能的救濟法。真正為受害人兜底損失的應(yīng)當是社會保障和商業(yè)保險。一方面，高空拋物的社會救濟是現(xiàn)代社會發(fā)展的趨勢，就像昔日隨著汽車因技術(shù)升級變得更快、因工業(yè)發(fā)展變得更加普及，交通事故也隨之增多、后果也愈發(fā)嚴重，于是法律設(shè)立了交通事故社會救濟金，人們購車需要投保交強險。如今的高空拋物致人損害也是一種人為事故，同樣隨著樓房的增高和普遍，已經(jīng)演變成對公共安全的危害，理應(yīng)引入社會責(zé)任，設(shè)立高空拋物專項賠償（救助）基金。另一方面，高空拋物致人損害也是一種風(fēng)險，行人、建筑物使用人、建筑物管理人等都可以通過購買相應(yīng)的商業(yè)保險分散風(fēng)險，這是一種典型意義上的人身意外險，客觀結(jié)果上同樣能夠?qū)崿F(xiàn)對受害人損失的填補。

有學(xué)者擔心，在受害人自己調(diào)查不能、公安機關(guān)未能查明、建筑物管理人盡到了安全保障義務(wù)、社會保障制度尚未建立、商業(yè)保險產(chǎn)品尚未開發(fā)或沒有購買的場合，受害人依舊自己承擔了損失，因此《侵權(quán)責(zé)任法》的“連坐”條款尚存價值。⑧《馬懷德教授接受財新網(wǎng)采訪：高空拋物應(yīng)“入罰”“入刑”》，法治政府網(wǎng)：http://fzzfyjy.cupl.edu.cn/info/1021/11053.htm，2019年10月1日訪問。的確，實踐中可能發(fā)生這樣的情形，但刑事犯罪中尚且有“懸案”的存在，又怎能苛責(zé)于侵權(quán)責(zé)任法？況且這本就不是侵權(quán)責(zé)任法的功能和使命。

因此，建議重新設(shè)計高空拋物致人損害侵權(quán)責(zé)任，以一款規(guī)定高空拋物人的過錯侵權(quán)責(zé)任，再一款規(guī)定建筑物管理人的安全保障義務(wù)，刪去其他不屬于侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整范圍的內(nèi)容。同時，在侵權(quán)責(zé)任法以外，修改《治安管理處罰法》增加高空拋物致人損害；加快研究制定高空拋物專項賠償（救助）基金管理辦法；出臺政策鼓勵高空拋物致人損害商業(yè)保險產(chǎn)品的開發(fā)，形成公私救濟合力。