陳 鵬

內(nèi)容提要：技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范都是調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的手段。大數(shù)據(jù)的出現(xiàn)、云計(jì)算技術(shù)的日漸成熟和深度學(xué)習(xí)算法的重大突破，推動(dòng)著算法時(shí)代的到來，算法在約束個(gè)體行為和調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系等方面的作用日漸凸顯，算法的法律化趨勢不斷強(qiáng)化，算法代碼正不斷擠壓法律規(guī)范的運(yùn)行空間。數(shù)據(jù)和算法是算法治理的核心，數(shù)據(jù)在完整性和真實(shí)性上的瑕疵以及算法的不可解釋性，使得算法代碼在國家治理中不可能實(shí)現(xiàn)對(duì)法律規(guī)范的完全替代。在算法時(shí)代，算法治理社會(huì)的烏托邦既不會(huì)實(shí)現(xiàn)，法律也不會(huì)死亡。伴隨算法的法律化趨勢與法律的算法化進(jìn)程的相互激蕩，處于算法與法律之間應(yīng)是算法時(shí)代國家治理規(guī)范的發(fā)展趨勢。為此，一方面要正視算法的法律化趨勢，運(yùn)用法律來規(guī)訓(xùn)算法，推動(dòng)算法技術(shù)在國家治理中的深度應(yīng)用；另一方面，也要注意積極利用算法技術(shù)來推動(dòng)法律的算法化進(jìn)程，促進(jìn)法律規(guī)范與算法代碼的有機(jī)融合，切實(shí)提升法治績效。

大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來和云計(jì)算技術(shù)的日漸成熟，推動(dòng)著人工智能算法應(yīng)用場景的不斷拓展和應(yīng)用程度的不斷加深，算法在工業(yè)生產(chǎn)、人類生活和社會(huì)交往中的影響力和控制力正日漸凸顯，我們正逐步進(jìn)入到算法時(shí)代。①[美]盧克·多梅爾：《算法時(shí)代：新經(jīng)濟(jì)的新引擎》，胡小銳等譯，中信出版社2016年版，第214頁。算法時(shí)代的到來，使得算法在個(gè)體行為約束和社會(huì)關(guān)系調(diào)節(jié)等方面發(fā)揮著越來越重要的作用，算法代碼作為技術(shù)規(guī)范在國家治理中的影響力和控制力日漸增強(qiáng)，算法治理正逐漸成為一種新型的技術(shù)治理形態(tài)?！胺珊图夹g(shù)都是解決人類社會(huì)基本問題的手段，兩者在許多領(lǐng)域可以相互替代?！雹卩嵏辏骸秴^(qū)塊鏈與未來法治》，載 《東方法學(xué)》2018年第3期。算法時(shí)代的到來和算法治理形態(tài)的出現(xiàn)，在充分展現(xiàn)技術(shù)規(guī)范在國家治理中的重要性的同時(shí)，也對(duì)傳統(tǒng)上以法律規(guī)范為主導(dǎo)的國家治理規(guī)范體系產(chǎn)生了深刻的沖擊，算法代碼正不斷地?cái)D壓法律規(guī)范的運(yùn)行空間，以致于有學(xué)者提出了 “（算法）代碼即法律”的觀點(diǎn)，③[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭等譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第89頁。將算法看作是網(wǎng)絡(luò)空間中的法律，算法的法律化趨勢正日漸凸顯，更有學(xué)者提出了法律將會(huì)死亡的預(yù)判。④余成峰： 《法律的“死亡”： 人工智能時(shí)代的法律功能危機(jī)》， 載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期。算法治理有效性的充分發(fā)揮，以數(shù)據(jù)的完整真實(shí)和算法的合規(guī)有效為前提和保障。而現(xiàn)實(shí)中人類所能獲取到的數(shù)據(jù)難以保證絕對(duì)的完整和真實(shí)，并且算法設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)的不透明性和運(yùn)行過程的不可解釋性，使得算法本身也是不完備的，難以做到完全的合規(guī)和有效，算法代碼難以實(shí)現(xiàn)對(duì)法律規(guī)范的完全替代。

面對(duì)日漸凸顯的算法法律化趨勢，我們既要看到算法的應(yīng)用在降低國家治理難度和提升國家治理效率等方面所發(fā)揮的積極作用，但也不能對(duì)算法在個(gè)體行為約束和社會(huì)關(guān)系調(diào)節(jié)等方面所發(fā)揮的功能寄于過高的期望，法律規(guī)范在國家治理中依然存在較大的應(yīng)用空間。在算法時(shí)代，算法治理社會(huì)的烏托邦既不會(huì)實(shí)現(xiàn)，法律也不會(huì)死亡。伴隨算法的法律化趨勢與法律的算法化進(jìn)程的相互激蕩，處于算法與法律之間可能將是算法時(shí)代國家治理規(guī)范的演變趨勢。為此，我們在強(qiáng)化對(duì)算法的法律規(guī)訓(xùn)以確保在算法合規(guī)有效的前提下不斷拓展算法應(yīng)用空間的同時(shí)，也要順應(yīng)算法治理的趨勢，推動(dòng)法律的算法化進(jìn)程，在法律規(guī)范的制定和執(zhí)行環(huán)節(jié)更多地考慮法律規(guī)范如何與算法代碼更好地融合，以達(dá)到利用算法來提升法治運(yùn)行績效的目的。

一、算法時(shí)代國家治理形態(tài)發(fā)生的變革

算法是人工智能的基石之一，依據(jù)人工智能機(jī)器學(xué)習(xí)算法類型的不同，可以將人工智能的發(fā)展歷程分為弱人工智能、強(qiáng)人工智能和超級(jí)人工智能三個(gè)階段。其中，弱人工智能的算法處于監(jiān)督學(xué)習(xí)階段，人工智能機(jī)器完成任務(wù)所需要的算法指令完全由人類設(shè)計(jì)，人工智能機(jī)器自身并不具備自主學(xué)習(xí)的能力。例如，二十世紀(jì)九十年代出現(xiàn)的機(jī)器人深藍(lán)，就處于弱人工智能階段。強(qiáng)人工智能的算法處于深度學(xué)習(xí)階段，人工智能機(jī)器具備了依據(jù)特定的數(shù)據(jù)來自主學(xué)習(xí)的能力，通過不斷地自主學(xué)習(xí)和強(qiáng)化訓(xùn)練，人工智能機(jī)器可以自主生成決策指令，人工智能的自主行為能力開始出現(xiàn)并不斷增強(qiáng)。超級(jí)人工智能的出現(xiàn)，以人工智能具備了完全的自主意識(shí)和行為能力為主要標(biāo)志，超級(jí)人工智能與人類智能已基本無異。當(dāng)前，伴隨深度學(xué)習(xí)算法技術(shù)的日漸成熟和應(yīng)用場景的不斷拓展，人工智能正處于從弱人工智能向強(qiáng)人工智能轉(zhuǎn)變的階段。在深度學(xué)習(xí)算法的驅(qū)動(dòng)下，人工智能在現(xiàn)代國家治理中應(yīng)用場景不斷拓展的同時(shí)，算法在國家治理中的應(yīng)用程度也不斷加深，算法正日漸成為現(xiàn)代國家治理中約束個(gè)體行為和調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的重要技術(shù)規(guī)范，一種新型的技術(shù)治理形態(tài)——算法治理正日漸凸顯。國家治理技術(shù)的重大變革，不僅對(duì)提高國家治理能力和改善國家治理績效有著現(xiàn)實(shí)的意義，而且還會(huì)對(duì)既有國家治理秩序產(chǎn)生較大的影響和沖擊。與傳統(tǒng)上由政府主導(dǎo)的國家治理形態(tài)相比，在算法治理形態(tài)中，人工智能機(jī)器正逐漸成為新型的國家治理主體，國家和社會(huì)中的部分場域?qū)崿F(xiàn)了自我治理，在治理規(guī)則上實(shí)現(xiàn)了算法代碼對(duì)法律規(guī)范的部分替代，在治理權(quán)力上出現(xiàn)了私權(quán)力對(duì)國家公權(quán)力的部分替代。

1.算法治理在治理主體上實(shí)現(xiàn)了人工智能機(jī)器對(duì)人類的部分替代。國家治理形態(tài)的變遷與治理技術(shù)的變革有著緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。深度學(xué)習(xí)算法的出現(xiàn)及其在國家治理中的深度應(yīng)用，不僅帶來了國家治理效率的提升和國家治理能力的提高，而且也對(duì)傳統(tǒng)上由政府主導(dǎo)的國家治理體系和由人類主導(dǎo)的世界治理秩序產(chǎn)生了深刻的沖擊。人工智能技術(shù)在國家治理中的深度嵌入，推動(dòng)著傳統(tǒng)國家治理向智能治理形態(tài)轉(zhuǎn)變，而智能治理的實(shí)質(zhì)就是算法治理。與之前的互聯(lián)網(wǎng)等治理技術(shù)的變革對(duì)國家治理形態(tài)的變遷所產(chǎn)生的影響不同，算法治理不僅實(shí)現(xiàn)了治理技術(shù)的深刻變革，而且?guī)砹酥卫砑夹g(shù)向治理主體的轉(zhuǎn)變。擁有深度學(xué)習(xí)算法的人工智能機(jī)器在國家治理中，可以根據(jù)具體應(yīng)用場景的變化來自主生成治理方案，使得原本在國家治理中居于治理主體地位的政府變成了聽命于人工智能機(jī)器指令的被動(dòng)執(zhí)行者，人類利用人工智能來治理正逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槿祟惵犆谌斯ぶ悄軄碇卫怼?/p>

2.數(shù)據(jù)的應(yīng)用和算法的運(yùn)行使得部分領(lǐng)域的自我治理成為現(xiàn)實(shí)。國家雖然是人類社會(huì)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，但自國家產(chǎn)生后，國家對(duì)社會(huì)和市場的影響力和控制力不斷增強(qiáng)，國家在與市場和社會(huì)的關(guān)系中處于主導(dǎo)地位。近代歐洲市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和自由主義政治思潮的興起，雖然確立了政府守夜人的角色，但由于市場內(nèi)生的結(jié)構(gòu)性和功能性缺陷所導(dǎo)致的市場失靈現(xiàn)象的存在以及社會(huì)自我治理能力的不足所誘發(fā)的社會(huì)失靈問題的加劇，使得市場和社會(huì)領(lǐng)域的治理始終離不開國家和政府不同程度的干預(yù)。因此，國家治理的范疇通常就包含了政府對(duì)市場和社會(huì)的治理。人工智能深度學(xué)習(xí)算法的出現(xiàn)及其在國家治理中的深度應(yīng)用，不僅提高了國家治理的效率并推動(dòng)著國家治理績效的不斷改進(jìn)，同時(shí)也改變了部分領(lǐng)域的治理格局。大數(shù)據(jù)的出現(xiàn)和深度學(xué)習(xí)算法對(duì)數(shù)據(jù)的快速處理和分析能力，可以有效解決部分領(lǐng)域中存在的信息不充分和信息不對(duì)稱的治理困境，從而為社會(huì)和市場部分領(lǐng)域的自我治理提供了可能。例如，近年來崛起的各種類型的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)，每個(gè)平臺(tái)實(shí)際上就是一個(gè)自治的網(wǎng)絡(luò)空間。在各種類型的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)內(nèi)部，創(chuàng)建和負(fù)責(zé)平臺(tái)運(yùn)營的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過對(duì)交易數(shù)據(jù)的提取和分析，可以對(duì)平臺(tái)上的客戶與商家之間、平臺(tái)與客戶之間以及平臺(tái)上的商家與商家之間的交往和交易信息做到實(shí)時(shí)的監(jiān)控，平臺(tái)可以據(jù)此制定相應(yīng)的規(guī)則來實(shí)現(xiàn)平臺(tái)內(nèi)部的自我治理。此外，伴隨區(qū)塊鏈技術(shù)的興起，區(qū)塊鏈上的每個(gè)數(shù)據(jù)區(qū)塊實(shí)際上就是一個(gè)自治社區(qū)，智能合約的出現(xiàn)和運(yùn)用解決了每個(gè)區(qū)塊內(nèi)部的信息不充分和不對(duì)稱的難題，成為維系區(qū)塊正常運(yùn)行的技術(shù)規(guī)范。

3.算法治理在治理規(guī)則上實(shí)現(xiàn)了算法代碼對(duì)法律規(guī)范的部分替代。算法是由一系列計(jì)算機(jī)代碼構(gòu)成的。算法代碼在國家治理中的運(yùn)用，不僅有利于降低國家治理的難度和節(jié)約國家治理的成本，而且算法代碼也逐漸成為國家治理的規(guī)范，算法代碼在某種程度上正在取代法律在約束個(gè)體行為和調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系中所扮演的規(guī)范角色。大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來和移動(dòng)互聯(lián)、物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日漸成熟，使得網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間實(shí)現(xiàn)了深度的融合和高度的同步，法律規(guī)范在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用是各民族國家對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間宣示主權(quán)的象征，也是網(wǎng)絡(luò)空間治理的內(nèi)在要求。但是，由于網(wǎng)絡(luò)空間不像實(shí)體空間那樣具有明顯的國界標(biāo)識(shí)，各主權(quán)國家的政府對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間難以進(jìn)行有效的監(jiān)管。而且，不同國家之間在法律規(guī)范上的差異，也使得網(wǎng)絡(luò)空間治理中的溝通難度較大、治理成本較高。而深度學(xué)習(xí)算法的出現(xiàn)及其在國家治理中應(yīng)用場景的不斷拓展，使得互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)等網(wǎng)絡(luò)空間治理規(guī)則的制定和治理秩序的維系可以通過算法的自動(dòng)運(yùn)行來完成，算法代碼在部分網(wǎng)絡(luò)空間治理中對(duì)法律規(guī)范替代的趨勢日漸凸顯。

4.在國家公權(quán)力之外出現(xiàn)了私權(quán)力。自人類社會(huì)進(jìn)入到國家狀態(tài)以來，國家機(jī)關(guān)就壟斷了公權(quán)力的行使，政府在主導(dǎo)國家治理議程的同時(shí)，也形塑著國家治理的秩序和格局。算法時(shí)代的到來，使得網(wǎng)絡(luò)空間在人類的生產(chǎn)、生活和社會(huì)交往中的重要性日漸凸顯，各類應(yīng)用平臺(tái)成為人們在虛擬空間中交流和博弈的平臺(tái)。在這些應(yīng)用平臺(tái)的運(yùn)行中，開發(fā)和負(fù)責(zé)平臺(tái)運(yùn)營的互聯(lián)網(wǎng)公司所制定的交易規(guī)則和行為規(guī)范，在平臺(tái)空間中扮演著法律規(guī)范的角色，而互聯(lián)網(wǎng)公司所實(shí)施的治理平臺(tái)的行為在一定程度上就是行使權(quán)力的行為，各種類型的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)也由此成為國家機(jī)關(guān)之外可以行使權(quán)力的主體。如果說國家機(jī)關(guān)行使的是公權(quán)力，那么這些平臺(tái)企業(yè)行使的就是私權(quán)力。在算法時(shí)代，“政府管理部門無力面對(duì)海量的信息和交易，便把一些公法審查義務(wù)交給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，進(jìn)而賦予其公法審查權(quán)力，并造成了 ‘避風(fēng)港原則’與 ‘防火墻’之間的內(nèi)在張力。于是，平臺(tái)就具有了自身運(yùn)營的管理權(quán)和政府轉(zhuǎn)加的公法審查權(quán)，形成了日益龐大的、具有某種公權(quán)特征的私權(quán)力。而 ‘所謂的平臺(tái)效應(yīng)也在加劇利益和價(jià)值向少部分人手中集中’”。⑤馬長山：《智能互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的法律變革》，載 《法學(xué)研究》2018年第4期。而且，“社會(huì)權(quán)力的崛起改變了傳統(tǒng)的國家與社會(huì)的二元對(duì)立框架，形成了智能互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的公權(quán)力—私權(quán)力—私權(quán)利三元博弈新格局”，⑥參見前引⑤，馬長山文。推動(dòng)著國家與市場、國家與社會(huì)的關(guān)系格局發(fā)生著深刻的變革。

二、算法取代法律：一個(gè)技術(shù)治理的烏托邦

大數(shù)據(jù)的應(yīng)用和算法技術(shù)的日漸成熟，使得 “人類正在進(jìn)入一切皆可計(jì)算的時(shí)代”，⑦徐恪：《算法統(tǒng)治世界——智能經(jīng)濟(jì)的隱形秩序》，清華大學(xué)出版社2017年版，第323頁。國家治理的技術(shù)化趨勢不斷強(qiáng)化，算法治理形態(tài)也隨之不斷凸顯。作為一種新型的技術(shù)治理形態(tài)，算法治理是指以大數(shù)據(jù)為依據(jù)，通過深度學(xué)習(xí)算法的自主學(xué)習(xí)和強(qiáng)化訓(xùn)練來自主生成治理方案并不斷提升治理能力的治理形態(tài)。數(shù)據(jù)與算法一起構(gòu)成了算法治理的基石。其中，數(shù)據(jù)是算法治理的依據(jù)，算法是算法治理的核心。數(shù)據(jù)的完整真實(shí)和算法的合規(guī)有效是算法技術(shù)在國家治理中的有效性得以充分發(fā)揮的前提，而數(shù)據(jù)在完整性和真實(shí)性上的瑕疵以及算法的不可解釋性，使得算法代碼在國家治理中不可能實(shí)現(xiàn)對(duì)法律規(guī)范的完全替代，算法治理社會(huì)的烏托邦難以實(shí)現(xiàn)。

（一）算法治理有效性的前提

算法的本意是數(shù)字的運(yùn)算法則，后被計(jì)算機(jī)學(xué)科加以吸收利用，用于指代完成特定任務(wù)的計(jì)算機(jī)指令的集合。算法作為 “一種有限、確定、有效并適合用計(jì)算機(jī)程序來實(shí)現(xiàn)的解決問題的方法，是計(jì)算機(jī)科學(xué)的基礎(chǔ)”。⑧Robert Sedgewick，Kevin Wayne：《算法 （第四版）》，謝路云譯，人民郵電出版社2012年版，第6頁。二十世紀(jì)五十年代初 “圖靈測試”的出現(xiàn)，開啟了人工智能的序幕，人類設(shè)計(jì)出來并植入人工智能中的算法使得人工智能機(jī)器可以自動(dòng)地完成特定類型的任務(wù)，在大幅提高生產(chǎn)效率的同時(shí)也給人類生活帶來了極大的便利。此后，伴隨算法技術(shù)的不斷進(jìn)步，人工智能的應(yīng)用場景不斷拓展，應(yīng)用程度不斷加深。2016年被稱為人工智能技術(shù)的元年，在這一年中，谷歌公司的智能機(jī)器人——阿爾法狗戰(zhàn)勝了韓國世界圍棋冠軍李世石，而阿爾法狗運(yùn)用的正是深度學(xué)習(xí)算法。深度學(xué)習(xí)算法通過建立模仿人腦學(xué)習(xí)和分析機(jī)理的多元神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)了從海量的大數(shù)據(jù)中自動(dòng)提取與工作目標(biāo)相關(guān)的數(shù)據(jù)來自主生成治理方案并完成工作任務(wù)的目標(biāo)。深度學(xué)習(xí)算法的出現(xiàn)及其日漸成熟，與大數(shù)據(jù)的出現(xiàn)和云計(jì)算技術(shù)的快速發(fā)展密切相關(guān)。大數(shù)據(jù)為深度學(xué)習(xí)算法提供了自主學(xué)習(xí)和強(qiáng)化訓(xùn)練的原料，云計(jì)算技術(shù)為深度學(xué)習(xí)算法對(duì)海量大數(shù)據(jù)的提取和分析提供了強(qiáng)大而準(zhǔn)確的運(yùn)算保障。國家治理是技術(shù)理性與價(jià)值理性的有機(jī)統(tǒng)一，國家治理除了要利用一定的技術(shù)手段來實(shí)現(xiàn)治理效率提升的目的外，還要更好地推動(dòng)社會(huì)公平正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)和維系。技術(shù)治理是國家治理效率提升的重要手段，技術(shù)治理在國家治理中應(yīng)用空間的有效拓展，要求技術(shù)治理在堅(jiān)持合目的性的同時(shí)，也要做到合法律性和合道德性。數(shù)據(jù)和算法一起構(gòu)成了算法治理的兩大基石，共同推動(dòng)著算法治理應(yīng)用場景的不斷拓展和持續(xù)深化，而數(shù)據(jù)完整真實(shí)和算法合法合道德也成為理想的算法治理應(yīng)該具備的前提和保障。

1.數(shù)據(jù)完整真實(shí)。數(shù)據(jù)作為人工智能的基石之一，是算法治理的依據(jù)。深度學(xué)習(xí)算法的出現(xiàn)及其在國家治理中的應(yīng)用，與對(duì)大數(shù)據(jù)的使用和分析密不可分，真實(shí)而全面的數(shù)據(jù)供給是確保算法治理有效性的前提和基礎(chǔ)。首先，數(shù)據(jù)是具備深度學(xué)習(xí)算法的人工智能機(jī)器自主學(xué)習(xí)和強(qiáng)化訓(xùn)練的原料。這些數(shù)據(jù)原料可以是算法的設(shè)計(jì)者和使用者按照一定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則來選取的，也可以是人工智能機(jī)器直接從傳感器或者物聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)中自動(dòng)提取。在數(shù)據(jù)的支撐下，人工智能機(jī)器就會(huì)從特定的數(shù)據(jù)集中識(shí)別出相關(guān)的特征信息并依據(jù)這些特征信息來自主生成相應(yīng)的算法指令，然后依據(jù)這些指令來自動(dòng)完成相關(guān)的任務(wù)。

其次，確保選取的數(shù)據(jù)是真實(shí)且全面的，是防止算法偏見出現(xiàn)和維系算法代碼公正的根本保障。深度學(xué)習(xí)算法本質(zhì)上就是計(jì)算機(jī)指令的集合，算法本身并不帶有任何特定的價(jià)值偏好和利益指向。但是，深度學(xué)習(xí)算法學(xué)習(xí)和訓(xùn)練所使用的數(shù)據(jù)是由特定的設(shè)計(jì)主體和使用主體來選取的，算法設(shè)計(jì)者和使用者在數(shù)據(jù)選擇上的價(jià)值偏好和主觀意圖對(duì)人工智能機(jī)器算法指令的生成有很大影響。數(shù)據(jù)選取上的偏見，可能導(dǎo)致算法偏見甚至是算法歧視等問題的出現(xiàn)。人工智能機(jī)器如果利用依據(jù)特定的價(jià)值偏好和主觀意圖選取出的數(shù)據(jù)來學(xué)習(xí)和訓(xùn)練的話，其所生成的算法指令必然帶有一定程度的偏見，甚至是歧視。因此，要想讓算法治理成為現(xiàn)代國家治理中值得信賴的技術(shù)治理范式，必須要保證作為算法生成和算法運(yùn)行依據(jù)的數(shù)據(jù)是真實(shí)且全面的。大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來，使得我們正進(jìn)入到萬物皆可以數(shù)據(jù)化的時(shí)代，整個(gè)人類社會(huì)的數(shù)據(jù)量呈現(xiàn)出爆炸式增長。在理想的算法治理形態(tài)中，大樣本的數(shù)據(jù)甚至是全樣本數(shù)據(jù)取代了小樣本數(shù)據(jù)成為數(shù)據(jù)的主要形態(tài)，為深度學(xué)習(xí)算法在客觀且充分的數(shù)據(jù)供給狀態(tài)下自主生成治理方案提供了可能。數(shù)據(jù)供給的客觀性和公正性在很大程度上保障了算法治理的客觀性和公正性，為算法治理應(yīng)用空間的拓展和應(yīng)用程度的加深提供了無限的可能。

2.算法合法合道德。算法是算法治理的核心。在傳統(tǒng)國家治理中，決策者的主觀偏見和信息的不充分，使得決策的科學(xué)性難以得到有效保障。大數(shù)據(jù)的出現(xiàn)，使得決策主體可以借助于一定的技術(shù)手段以較低的成本來獲取較為充分的數(shù)據(jù)。通過從海量的大數(shù)據(jù)中提取的相關(guān)信息，決策主體可以較為準(zhǔn)確地分析社會(huì)輿情的變化，科學(xué)地界定政策問題的邊界和特征，從而為制定有效的決策方案和科學(xué)地評(píng)價(jià)政策執(zhí)行過程奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但是，大數(shù)據(jù)的出現(xiàn)，僅僅為決策主體提高決策制定的科學(xué)性和準(zhǔn)確性提供了可能，而要把這種可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性，還需要借助于深度學(xué)習(xí)算法對(duì)數(shù)據(jù)的處理，算法的運(yùn)行是大數(shù)據(jù)的價(jià)值在國家治理中得以深度挖掘并廣為應(yīng)用的前提和保障。由于算法是由特定的主體設(shè)計(jì)和研發(fā)的，算法本身不會(huì)帶有任何偏見和歧視。但是，“算法及其決策程序是由它們的研發(fā)者塑造的，在細(xì)節(jié)上滲透著研發(fā)者的主觀特質(zhì)”。⑨汝緒華：《算法政治：風(fēng)險(xiǎn)、發(fā)生邏輯與治理》，載 《廈門大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第6期。因此，要想確保算法治理的有效性，除了要保障數(shù)據(jù)是真實(shí)且全面的，還需要保障算法的設(shè)計(jì)和運(yùn)行過程是符合法律規(guī)范和道德倫理要求的，使得算法運(yùn)行的合目的性在達(dá)成的同時(shí)，也要確保算法的合法性和合道德性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而保證算法在國家治理中應(yīng)用的有效性。

（二）技術(shù)治理的烏托邦：算法治理的困境

算法、數(shù)據(jù)和算力是人工智能的三大構(gòu)成要素。算法治理作為一種新型的技術(shù)治理形態(tài)，在治理需求設(shè)別、治理方案生成、治理流程優(yōu)化和治理績效評(píng)估等方面具有顯著的功效，充分彰顯出技術(shù)在國家治理水平提升和國家治理績效改進(jìn)上的重要性，引發(fā)了人們對(duì)于完全利用技術(shù)來治理社會(huì)的烏托邦的無限遐想。相比于傳統(tǒng)的科層式治理和 “互聯(lián)網(wǎng)+”治理，算法治理的優(yōu)勢非常明顯。但是，由于算法治理有效性的呈現(xiàn)是以數(shù)據(jù)的完整真實(shí)和算法的合法合道德為基本前提的，而在國家治理的實(shí)際中，數(shù)據(jù)在完整度和真實(shí)性上的瑕疵以及算法在設(shè)計(jì)上的不透明性和運(yùn)行過程中的不可解釋性，使得算法治理的有效性難以得到充分的發(fā)揮，完全用算法來治理社會(huì)也許將是永遠(yuǎn)不會(huì)實(shí)現(xiàn)的烏托邦。

1.數(shù)據(jù)在完整性和真實(shí)性上的瑕疵

（1）數(shù)據(jù)的完整性難以達(dá)到。數(shù)據(jù)以及通過整理數(shù)據(jù)所獲得的信息，是確保決策科學(xué)化的重要前提。在大數(shù)據(jù)出現(xiàn)之前，特定的決策者能夠獲取的數(shù)據(jù)非常有限，小樣本數(shù)據(jù)決定的因果關(guān)系和決策者的經(jīng)驗(yàn)成為決策的主要依據(jù)。大數(shù)據(jù)時(shí)代的出現(xiàn)，使得人類的生產(chǎn)和生活方式發(fā)生著巨大改變，我們每時(shí)每刻都在生產(chǎn)數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)化成為人類社會(huì)的存在狀態(tài)，小樣本數(shù)據(jù)被大樣本數(shù)據(jù)所取代，相關(guān)性取代了因果關(guān)系成為決策的依據(jù)，決策的科學(xué)性得以顯著提升。相比于小樣本數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)的數(shù)量雖然巨大、更新速度很快，但是決策者要想獲取到與某一決策或者行動(dòng)相關(guān)的所有數(shù)據(jù)也是不可能的，畢竟在萬物互聯(lián)時(shí)代我們也不能保證所有物體都被物聯(lián)網(wǎng)連接，數(shù)據(jù)的全面性只能盡可能接近，不可能完全實(shí)現(xiàn)。而且，就算能實(shí)現(xiàn)萬物互聯(lián)，隨時(shí)都在更新的數(shù)據(jù)和難以完成的海量數(shù)據(jù)的處理任務(wù)也使得數(shù)據(jù)的完整性難以達(dá)到。

（2）數(shù)據(jù)的真實(shí)性存在瑕疵。數(shù)據(jù)是算法治理的依據(jù)，數(shù)據(jù)的完整性不僅難以實(shí)現(xiàn)，可以采集到的數(shù)據(jù)的真實(shí)性也難以完全保障。一方面，部分關(guān)鍵數(shù)據(jù)存在被過濾的可能，進(jìn)而導(dǎo)致數(shù)據(jù)失真。大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)生產(chǎn)者生產(chǎn)的數(shù)據(jù)通常是客觀真實(shí)的。但是，特定的主體在選擇作為算法決策依據(jù)的數(shù)據(jù)集時(shí)，難以保障能采集到的所有數(shù)據(jù)都被放進(jìn)數(shù)據(jù)集中，選取數(shù)據(jù)的主體受到價(jià)值取向和利益意圖的影響，有過濾部分?jǐn)?shù)據(jù)的可能，特別是部分典型且關(guān)鍵的數(shù)據(jù)被過濾的可能性非常大。另一方面，數(shù)據(jù)面臨整合的困難。受到主客觀條件的局限，負(fù)責(zé)采集數(shù)據(jù)的主體采集到的數(shù)據(jù)可能存在一定的瑕疵，這就需要整合不同部門的數(shù)據(jù)，來進(jìn)行數(shù)據(jù)真實(shí)性的鑒別，以確保數(shù)據(jù)的真實(shí)有效。但是，從我國現(xiàn)有的條塊分割的數(shù)據(jù)管理體制來看，“不同部門的數(shù)據(jù)儲(chǔ)存在不同地方，格式也不一樣，這就使得數(shù)據(jù)整合起來出現(xiàn)困難”，⑩徐圣龍：《大數(shù)據(jù)與民主實(shí)踐的新范式》，載 《探索》2018年第1期。使得數(shù)據(jù)的完整性不僅難以得到保障，部分?jǐn)?shù)據(jù)的真實(shí)性也難以相互印證。此外，政府掌握的數(shù)據(jù)中有很多是非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)的整理難度較大，耗時(shí)較長，也在一定程度上影響到數(shù)據(jù)的真實(shí)性。

2.算法設(shè)計(jì)和算法運(yùn)行過程中的缺陷

（1）算法的透明性不足。算法是算法治理的核心，也是決定算法治理水平優(yōu)劣和治理績效高低的關(guān)鍵性因素。近年來，深度學(xué)習(xí)算法的重大突破使得人工智能機(jī)器的學(xué)習(xí)能力得以大幅提升，推動(dòng)著人工智能技術(shù)在國家治理中應(yīng)用程度的不斷加深。但是，伴隨算法在國家治理中應(yīng)用場景的不斷拓展和應(yīng)用程度的不斷加深，算法運(yùn)行的透明性不足等問題也隨之凸顯。由于作為開源算法基礎(chǔ)的底層算法的設(shè)計(jì)和研發(fā)工作是在封閉的環(huán)境下完成的，算法的設(shè)計(jì)目的和設(shè)計(jì)原理難以明晰，算法的運(yùn)行過程難以用自然語言去解釋，看似客觀的算法技術(shù)運(yùn)行的背后隱藏著許多不為外界知曉的算法設(shè)計(jì)主體的特定目的和意圖。算法透明性不足及其引發(fā)的不可解釋性問題，使得 “算法黑箱”不同程度地存在，算法設(shè)計(jì)者和研發(fā)者之外的主體難以對(duì)算法運(yùn)行過程進(jìn)行有效的監(jiān)督，算法運(yùn)行中出現(xiàn)的問題也難以明確具體的責(zé)任主體。

（2）算法的安全性存疑。算法是程序化指令的集合，算法的設(shè)計(jì)者和研發(fā)者的價(jià)值偏好和利益訴求決定了他們設(shè)計(jì)和研發(fā)出的算法帶有鮮明的價(jià)值指向，算法歧視問題在算法的運(yùn)行中客觀存在。由于現(xiàn)有的算法設(shè)計(jì)和研發(fā)過程主要由少數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主導(dǎo)，特別是底層算法的設(shè)計(jì)更是被少數(shù)幾家超級(jí)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所壟斷，他們在缺乏必要的法律規(guī)制和道德倫理訓(xùn)導(dǎo)的情況下來進(jìn)行算法的設(shè)計(jì)和研發(fā)工作，很難保證算法在運(yùn)行過程中的安全性。在算法的設(shè)計(jì)和運(yùn)行環(huán)節(jié)，算法 “代碼作者越來越多的是立法者。他們決定互聯(lián)網(wǎng)的缺省設(shè)置應(yīng)當(dāng)是什么，隱私是否被保護(hù)，所允許的匿名程度，所保證的連接范圍。他們是設(shè)置互聯(lián)網(wǎng)性質(zhì)之人。他們對(duì)當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)代碼的可變和空白之處所做出的選擇，決定了互聯(lián)網(wǎng)的面貌”。①參見前引③，勞倫斯·萊斯格書。同時(shí)，“在實(shí)踐過程中，技術(shù)治理存在著與科學(xué)技術(shù)有關(guān)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)”。②劉永謀：《技術(shù)治理、反治理與再治理：以智能治理為例》，載 《云南社會(huì)科學(xué)》2019年第2期。伴隨深度學(xué)習(xí)算法技術(shù)的日漸成熟，人工智能正具備越來越強(qiáng)的自主行為能力，人工智能脫離人類設(shè)計(jì)者和研發(fā)者的控制獨(dú)自運(yùn)行的可能性正逐步增大，算法運(yùn)行過程中的不確定性風(fēng)險(xiǎn)也隨之大大增加。

算法和法律都是約束個(gè)體行為和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，兩者在很多領(lǐng)域可以相互替代。算法時(shí)代的到來，不僅改變了人類傳統(tǒng)的生產(chǎn)方式和生活方式，也對(duì)社會(huì)交往的形式和社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)規(guī)范產(chǎn)生了深刻影響，算法日漸成為規(guī)范和約束人們行為和社會(huì)交往的技術(shù)規(guī)則。伴隨算法代碼在國家治理中應(yīng)用場景的不斷拓展和應(yīng)用程度的不斷加深，算法作為技術(shù)的規(guī)范性色彩日漸凸顯，引發(fā)了人們對(duì)于未來社會(huì)是否可以完全交由算法來治理的無限遐想，而到那時(shí)法律的功能或?qū)⑺劳?。③參見前引④，余成峰文。完全用技術(shù)規(guī)范來治理社會(huì)的烏托邦也許在未來存在實(shí)現(xiàn)的可能，但至少在目前數(shù)據(jù)難以做到完整真實(shí)、算法也不能實(shí)現(xiàn)徹底透明和可解釋的前提下，用技術(shù)來治理整個(gè)社會(huì)和國家尚面臨很大的不確定性風(fēng)險(xiǎn)。面對(duì)日漸強(qiáng)勢的算法治理形態(tài)，法律規(guī)范適用的空間也許會(huì)伴隨社會(huì)自治空間的擴(kuò)大而不斷縮小，法治的運(yùn)行成本也會(huì)因社會(huì)自治能力的不斷提高和算法技術(shù)的深入運(yùn)用而逐步降低，但法律在國家治理中的規(guī)范性功能不但不會(huì)死亡，反而會(huì)不斷強(qiáng)化。伴隨算法的法律化趨勢與法律的算法化進(jìn)程的相互激蕩，處于算法與法律之間應(yīng)是算法時(shí)代國家治理規(guī)范的發(fā)展趨勢。

三、在算法與法律之間：算法的法律化與法律的算法化

盧曼認(rèn)為，“人工智能研究關(guān)心的是如何操縱 ‘符號(hào)’，而不是如何形成意義”。④Niklas Luhmann， Theory of Society， Vol.I，translated by Rhodes Barrett， Stanford University Press2012，p.315.因此，面對(duì)算法代碼，我們既不能對(duì)其有過高的幻想，也不能無視算法在國家治理中規(guī)范功能日漸強(qiáng)大的現(xiàn)實(shí)。算法作為治理技術(shù)和手段，算法本身不是目的，在算法的法律化趨勢日漸凸顯的背景下，要注意強(qiáng)化法律對(duì)算法的規(guī)范和訓(xùn)導(dǎo)，算法代碼需要法律規(guī)則的嵌入來保障其運(yùn)行的有效和公平。因?yàn)?，相?duì)于作為技術(shù)治理形態(tài)的、突出治理效率而忽視道德倫理規(guī)范的算法治理來說，“法律是存在道德維度和價(jià)值理性的。它蘊(yùn)含的對(duì)人的生存狀態(tài)、自由、權(quán)利、尊嚴(yán)和價(jià)值的關(guān)懷和尊重，能夠抵制技術(shù)治理過程中的非理性、非人道的因素，從而有效反撥因過度強(qiáng)調(diào)技術(shù)理性而導(dǎo)致的人的技術(shù)化、客體化和社會(huì)生活的技術(shù)化”。⑤鄭智航：《網(wǎng)絡(luò)社會(huì)法律治理與技術(shù)治理的二元共治》，載 《中國法學(xué)》2018年第2期。同時(shí)，面對(duì)算法等技術(shù)規(guī)范在國家治理效率提升和國家治理績效改進(jìn)等方面作用的凸顯及其嵌入程度的日漸加深，我們也需要積極推動(dòng)算法技術(shù)在法律實(shí)施過程中的應(yīng)用，推動(dòng)法律的算法化進(jìn)程，積極促進(jìn)法律規(guī)范與算法技術(shù)的深度融合，利用算法技術(shù)來切實(shí)推動(dòng)法治績效的提升。因?yàn)椋安粚W(xué)習(xí)的法律可以應(yīng)對(duì)一個(gè)具有高度確定性的社會(huì)，但是伴隨著貝克所言的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，社會(huì)交往的復(fù)雜性和不確定性急劇提升，如果繼續(xù)沿用不學(xué)習(xí)的法律，主要基于事后規(guī)制針對(duì)特定當(dāng)事人進(jìn)行治理，勢必難以應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的各種問題”。⑥參見前引④，余成峰文。算法時(shí)代的國家治理規(guī)范，既不是算法對(duì)法律的完全替代，也不是法律對(duì)算法的完全遏制，在算法與法律之間應(yīng)該會(huì)成為未來國家治理規(guī)范的主要趨向。

（一）算法的法律化：法律為算法立法

人工智能技術(shù)的出現(xiàn)和日漸成熟，在推動(dòng)人類社會(huì)生產(chǎn)效率大幅提高并給人類生活帶來極大便利的同時(shí)，也對(duì)各主權(quán)國家的治理秩序和全球治理格局產(chǎn)生了一定程度的沖擊，甚至對(duì)未來人類的終極命運(yùn)構(gòu)成挑戰(zhàn)。伴隨算法在市場治理、國家治理和社會(huì)治理中應(yīng)用場景的不斷拓展和應(yīng)用程度的不斷加深，算法代碼正在越來越多的領(lǐng)域特別是網(wǎng)絡(luò)空間中扮演著約束個(gè)體行為和調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的規(guī)范角色，“代碼就是法律”1⑦參見前引③，勞倫斯·萊斯格書。的算法法律化的趨勢日漸凸顯。算法法律化趨勢的確立，減輕了國家運(yùn)用法律規(guī)范來約束個(gè)體行為和調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的負(fù)擔(dān)，有利于國家治理成本的降低。但是，由于“技術(shù)是在給定目的的前提下追求最優(yōu)解決方案的活動(dòng)，技術(shù)本身不是目的，也無法自動(dòng)形成自己的目的。作為一種技術(shù)，人工智能也是服務(wù)于特定的人類目的的，我們應(yīng)當(dāng)追問：我們到底想用人工智能來干什么？”⑧鄭戈：《算法的法律與法律的算法》，載 《中國法律評(píng)論》2018年第2期。算法是人工智能的核心。數(shù)據(jù)的有限性和控制數(shù)據(jù)主體的主觀性使得依據(jù)特定的數(shù)據(jù)集來學(xué)習(xí)和訓(xùn)練的算法自身存在不完備性，算法技術(shù)運(yùn)行看似公正的背后可能是社會(huì)公正的缺失和對(duì)倫理規(guī)范的違背。因此，要想讓人工智能技術(shù)始終處于為人類服務(wù)并處于人類可以控制的狀態(tài)之下，就必須要控制好算法的設(shè)計(jì)過程和運(yùn)行環(huán)節(jié)，而為算法立法，運(yùn)用法律對(duì)算法進(jìn)行必要的規(guī)訓(xùn)，以實(shí)現(xiàn)和維系代碼的正義，⑨參見前引⑤，馬長山文。是應(yīng)對(duì)算法法律化趨勢的內(nèi)在要求和必然趨勢。

首先，加快 《算法安全法》和 《數(shù)據(jù)安全法》等相關(guān)法律的立法工作。深度學(xué)習(xí)算法技術(shù)的日漸成熟，使得算法應(yīng)用場景有效拓展的同時(shí)，算法技術(shù)的權(quán)力特征也逐漸凸顯，算法權(quán)力作為一種新型的權(quán)力形態(tài)正迅速崛起。⑩陳鵬：《算法的權(quán)力和權(quán)力的算法》，載 《探索》2019年第4期。算法權(quán)力的所有者是少數(shù)擁有數(shù)據(jù)和算法核心技術(shù)優(yōu)勢的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，資本的逐利性使得他們有利用數(shù)據(jù)和算法技術(shù)優(yōu)勢侵害公民合法權(quán)益并沖擊現(xiàn)有以政府為主導(dǎo)的國家治理秩序的可能。而面對(duì)日漸強(qiáng)勢的由資本主導(dǎo)的算法權(quán)力，各主權(quán)國家最有效的反制武器之一便是法律規(guī)范。目前，我國在算法和數(shù)據(jù)等方面的立法工作相對(duì)滯后。雖然 《網(wǎng)絡(luò)安全法》已經(jīng)出臺(tái)，《數(shù)據(jù)安全管理辦法》處于征求意見階段。但是，由于 《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定過于籠統(tǒng)，算法設(shè)計(jì)和運(yùn)行等方面的安全問題應(yīng)該由專門的 《算法安全法》來予以明確和規(guī)范。同時(shí)，《數(shù)據(jù)安全管理辦法》屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī)，該法律規(guī)范的位階與數(shù)據(jù)安全在算法時(shí)代的重要性不相稱，建議由全國人大或全國人大常委會(huì)來制定 《數(shù)據(jù)安全法》，以起到有效提升各級(jí)政府的數(shù)據(jù)安全意識(shí)，并對(duì)資本利用數(shù)據(jù)的行為進(jìn)行有效規(guī)范和約束的目的，切實(shí)提高數(shù)據(jù)和算法的安全性。

其次，從法律層面構(gòu)建以維護(hù)人類安全和社會(huì)公正為底線的透明化的算法設(shè)計(jì)和運(yùn)行機(jī)制?！霸诶硐霠顟B(tài)下，法律是用經(jīng)驗(yàn)浸潤過的邏輯，也是用邏輯規(guī)整過的經(jīng)驗(yàn)”。①參見前引⑧，鄭戈文。為了確保新制定的法律在實(shí)施過程中的有效性，很多問題的立法通常滯后于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的實(shí)際，以實(shí)現(xiàn)運(yùn)用法律邏輯來規(guī)整現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)的目的。但是，在有關(guān)人工智能特別是有關(guān)算法問題方面的立法，不僅不能滯后，而且還應(yīng)該適當(dāng)?shù)爻?，因?yàn)槿斯ぶ悄芩惴ǖ难邪l(fā)工作主要是由少數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)控制的，而且算法技術(shù)的發(fā)展在不久的將來存在脫離人類控制的可能。為此，我們要以維護(hù)人類安全和社會(huì)公正為底線，要求企業(yè)構(gòu)建透明化的算法設(shè)計(jì)和運(yùn)行機(jī)制，將確保人類安全、維護(hù)社會(huì)公正等準(zhǔn)則寫進(jìn)算法代碼，以最大限度地破除算法黑箱，讓 “那些對(duì)結(jié)果抱有懷疑的人可以掀開 ‘引擎蓋子’看個(gè)究竟”，②[美]弗蘭克·帕斯奎爾：《黑箱社會(huì)——控制金錢和信息的數(shù)據(jù)法則》，趙亞男譯，電子工業(yè)出版社2015年版，第262頁。確保算法在國家、政府和人民可以有效監(jiān)控的范圍內(nèi)運(yùn)行。

再次，強(qiáng)制建立算法自我終結(jié)機(jī)制。算法運(yùn)行存在的風(fēng)險(xiǎn)主要來自于算法的設(shè)計(jì)者和算法的本身兩個(gè)方面。以確保人類生命安全和社會(huì)公正為底線的透明化的算法設(shè)計(jì)和運(yùn)行機(jī)制的建立，基本上可以確保算法在運(yùn)行過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)是總體可控的，不會(huì)對(duì)人類的生命安全和公正的社會(huì)秩序產(chǎn)生太大的沖擊。但是，隨著人工智能算法技術(shù)的不斷發(fā)展，自主性越來越強(qiáng)的人工智能算法脫離人類控制的可能性也不斷增大，給人類的生命安全和國家治理秩序的穩(wěn)定帶來了極大的隱憂。也許，脫離人類控制的超級(jí)人工智能的出現(xiàn)還需要很長一段時(shí)間。但是，未雨綢繆，通過立法來強(qiáng)制算法研發(fā)主體建立算法自我終結(jié)機(jī)制是有效應(yīng)對(duì)未來算法發(fā)展可能引發(fā)的諸多不確定性風(fēng)險(xiǎn)的有效手段。

最后，積極拓展經(jīng)過法律規(guī)訓(xùn)的算法在國家治理中的應(yīng)用空間。利用何種規(guī)范來實(shí)現(xiàn)有效治理國家的目標(biāo)，是人類自進(jìn)入國家狀態(tài)以來一直在追尋的問題。我國古代的商鞅變法，古希臘圣賢柏拉圖在 《法律篇》中對(duì)法律治國的構(gòu)想等都是對(duì)如何運(yùn)用法律來治理國家的積極探索。經(jīng)過人類不斷的探索，法治最終成為現(xiàn)代國家治理的首選，“實(shí)行法治是國家治理現(xiàn)代化的內(nèi)在要求”。③張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，載 《中國法學(xué)》2014年第4期。在法治實(shí)施的同時(shí)，運(yùn)用技術(shù)規(guī)范來約束個(gè)體行為和調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)節(jié)約國家治理成本和提升治理績效的目的也是人類不斷追求的目標(biāo)。大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來，使得萬物以數(shù)據(jù)化的方式呈現(xiàn)，利用數(shù)據(jù)可以較為準(zhǔn)確地對(duì)個(gè)體和組織的行為歷程進(jìn)行還原并對(duì)其未來的行為趨勢進(jìn)行準(zhǔn)確的預(yù)測，為算法在國家治理中的深度運(yùn)用提供了廣闊的空間。算法本質(zhì)上就是一系列程序代碼的組合，屬于典型的技術(shù)規(guī)范，經(jīng)過法律規(guī)范后的算法可以在現(xiàn)代國家治理中發(fā)揮重要的約束個(gè)體行為和調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的作用，以幫助實(shí)現(xiàn)節(jié)約國家治理成本和提升國家治理績效的目的。目前，“從各國的具體實(shí)踐來看，它們都在逐步改變過去以國家為中心的法律治理格局，把市場、社會(huì)等多方的力量納入治理體系，突出技術(shù)治理等柔性治理方式的重要性”。④參見前引⑤，鄭智航文。例如，近年來在區(qū)塊鏈技術(shù)中通過共識(shí)算法達(dá)成的智能合約，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域已經(jīng)得到了很好的運(yùn)用，政府在金融等領(lǐng)域的監(jiān)管成本得以有效降低，國家的司法資源也在一定程度上得以有效節(jié)約。

（二）法律的算法化：算法為法治提效

算法和法律作為約束個(gè)體行為和調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的兩種規(guī)范類型，二者既存在明顯的不同，也存在著密切的關(guān)聯(lián)。一方面，作為不同的規(guī)范類型，算法和法律二者之間存在較大的不同。首先，兩者倡導(dǎo)的治理導(dǎo)向存在根本的不同。法律治理以維護(hù)公平和捍衛(wèi)正義為最高宗旨，彰顯的是價(jià)值理性。算法治理以流程優(yōu)化和效率提升為主要目標(biāo)，踐行的是工具理性。其次，在適用的靈活性上，算法可以根據(jù)具體應(yīng)用場景的變化來生成規(guī)范結(jié)果，靈活性較強(qiáng)，效率較高。而法律規(guī)范在遇到具體的應(yīng)用場景時(shí)，需要以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩來綜合考慮如何適用法律規(guī)范，當(dāng)遇到法律規(guī)范沒有具體規(guī)定或者新出現(xiàn)的在之前法律適用中沒有遇見過的情形時(shí)，法律規(guī)范的調(diào)節(jié)作用可能會(huì)陷入僵局。另一方面，算法和法律之間也存在著密切的關(guān)聯(lián)，工具理性主導(dǎo)下的算法代碼需要經(jīng)過法律的規(guī)訓(xùn)和改造來推動(dòng)算法治理空間的有效拓展。同樣，價(jià)值理性至上的法律規(guī)范也需要借助于算法技術(shù)來提升立法的有效性、執(zhí)法的公正性和司法的公平性，在利用算法提升法治效率的同時(shí)不斷推進(jìn)法律的算法化水平。算法在法治中的應(yīng)用主要體現(xiàn)在立法環(huán)節(jié)上的吸納民意和回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，執(zhí)法環(huán)節(jié)上的提升執(zhí)法效率和保障執(zhí)法公平以及司法環(huán)節(jié)上的節(jié)約司法成本和保障司法公正。因此，面對(duì)算法在國家治理中重要性的日漸凸顯，我們在法律規(guī)范的制定上，也要認(rèn)真考慮如何有效拓展算法技術(shù)在立法、執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)的應(yīng)用場景，在法律條文的編寫上要朝著有利于算法搜索、分類和有效識(shí)別等方向努力，以切實(shí)推動(dòng)法律的算法化進(jìn)程。

首先，在立法方面，在充分利用算法對(duì)民意獲取優(yōu)勢的同時(shí)嘗試研發(fā)擁有深度學(xué)習(xí)算法的智能立法系統(tǒng)。哈貝馬斯認(rèn)為，法律的產(chǎn)生應(yīng)基于社會(huì)成員之間的有效商談，“對(duì)于如此產(chǎn)生的法律，守法者同時(shí)也是立法者，當(dāng)守法者遵守的是自己參與制定或真心同意的法律，他們就不會(huì)感到受壓迫和被強(qiáng)制。因而，這樣的法律不僅具有事實(shí)的強(qiáng)制力，而且具有規(guī)范的有效性，即不僅具有合法律性，而且具有合法性”。⑤高鴻鈞：《走向交往理性的政治哲學(xué)和法學(xué)理論 （下）：哈貝馬斯的民主法治思想及對(duì)中國的借鑒意義》，載 《政法論壇》2008年第6期。在現(xiàn)有的法律制定實(shí)踐中，民意的收集和整理是一個(gè)較為費(fèi)時(shí)費(fèi)力且成效未必明顯的工作，很多法律條款在制定后引發(fā)的爭議在很大程度上源于立法環(huán)節(jié)對(duì)民意吸納的不足。大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來和深度學(xué)習(xí)算法的日漸成熟，為立法環(huán)節(jié)對(duì)民意的充分吸納和對(duì)社會(huì)關(guān)切的及時(shí)回應(yīng)提供了充分的可能。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，人類的生產(chǎn)、生活和社會(huì)交往都以數(shù)據(jù)化的形式和狀態(tài)存在。具有深度學(xué)習(xí)算法的人工智能機(jī)器通過對(duì)大數(shù)據(jù)的采集、提取、分類、處理和分析，可以較為準(zhǔn)確地掌握社會(huì)公眾關(guān)注的焦點(diǎn)問題，并真實(shí)地了解到社會(huì)公眾的真實(shí)需求，從而為立法環(huán)節(jié)中新法的制定和既有法律的修改或廢止提供充分的依據(jù)，有利于切實(shí)提高公民對(duì)立法的滿意度，進(jìn)而提升民眾遵守法律規(guī)范的自覺性，法律實(shí)施的成本也隨之大幅降低，立法目的也可以得到更好的維系。同時(shí)，為了提高立法的水平和質(zhì)量，也為了使法律規(guī)范更好地被智能政務(wù)系統(tǒng)搜索、分類和適用，可以嘗試研發(fā)擁有深度學(xué)習(xí)算法的智能立法系統(tǒng)來參與輔助立法工作，在有效減輕立法者負(fù)擔(dān)和提升立法水平的同時(shí)，有助于法律規(guī)范語言與算法代碼之間的有效銜接，有效推動(dòng)法律的算法化進(jìn)程。

其次，在執(zhí)法方面，利用具有深度學(xué)習(xí)算法的智能執(zhí)法系統(tǒng)提升執(zhí)法效率和保障執(zhí)法公平。法治效果的呈現(xiàn)，不僅依賴于良法的制定，也需要執(zhí)法者秉公的執(zhí)行法律。如何在賦予執(zhí)法者一定限度的自由裁量權(quán)以適應(yīng)具體的執(zhí)法場景需要的同時(shí)，又能夠確保具有特定價(jià)值偏好和利益訴求的執(zhí)法者能夠高效且公正地使用自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)立法的初衷，是法律實(shí)施環(huán)節(jié)中的一大難題。算法在國家治理中的深度應(yīng)用，為法律執(zhí)行環(huán)節(jié)的效率提升和執(zhí)法公平提供了有效的技術(shù)支撐。法律實(shí)施過程中，借助于具有深度學(xué)習(xí)算法的人工智能機(jī)器，執(zhí)法者在設(shè)定執(zhí)法目的后，可以將具體的執(zhí)法過程交給具有深度學(xué)習(xí)算法的人工智能機(jī)器來完成，不僅有利于提升執(zhí)法效率，也有效地保障了執(zhí)法的公正性。目前，智能執(zhí)法系統(tǒng)在具體應(yīng)用過程中遇到的難題之一是智能機(jī)器對(duì)法律規(guī)范很難做到有效識(shí)別和準(zhǔn)確理解。隨著智能機(jī)器參與立法程度的加深，法律規(guī)范的制定邏輯與算法代碼的編寫邏輯之間的融合程度會(huì)不斷提升，執(zhí)法智能機(jī)器對(duì)法律規(guī)范的識(shí)別和理解能力將隨之大幅提高，算法在執(zhí)法過程中的應(yīng)用場景也將隨之不斷擴(kuò)大。

最后，在司法方面，利用算法技術(shù)節(jié)約司法成本和保障司法公正。司法是捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)、保障公民、社會(huì)組織合法權(quán)利的最后一道防線，同時(shí)也是國家法治力量和司法資源配置最多的環(huán)節(jié)。司法活動(dòng)的有序開展和司法公正的有效保障，與司法從業(yè)人員的法律素養(yǎng)和職業(yè)道德密切關(guān)聯(lián)。目前，伴隨深度學(xué)習(xí)算法技術(shù)的日漸成熟，算法在司法環(huán)節(jié)中的法律服務(wù)、材料整理、證據(jù)識(shí)別、輔助審判、裁判文書生成等方面的嵌入程度日漸加深，我國的智慧法院和智慧檢察院建設(shè)取得了顯著的成效。算法在司法環(huán)節(jié)的嵌入，不僅有利于節(jié)約司法成本，也降低了社會(huì)公眾接受法律服務(wù)的技術(shù)門檻和服務(wù)成本，有利于司法公正得到更好的維系。

結(jié)語

人工智能時(shí)代的到來，使得網(wǎng)絡(luò)空間和實(shí)體空間的邊界變得日益模糊，算法代碼作為技術(shù)規(guī)范在國家治理中特別是在網(wǎng)絡(luò)空間治理中的作用不斷增強(qiáng)，算法的法律化趨勢日漸凸顯，工具理性主導(dǎo)下的用技術(shù)治理國家的烏托邦仿佛離人類已經(jīng)很近。但是，由于數(shù)據(jù)和算法是算法治理的兩大基石，數(shù)據(jù)在完整性和真實(shí)性上存在的瑕疵以及算法在設(shè)計(jì)和運(yùn)行過程中的不透明性，使得算法治理本身存在一定的不完備性，算法代碼難以實(shí)現(xiàn)對(duì)法律規(guī)范的完全替代。“面向智能革命時(shí)代，我們應(yīng)在認(rèn)識(shí)和分析現(xiàn)行法律困境的基礎(chǔ)上，探索與科學(xué)文明相伴而生的制度文明，創(chuàng)制出有利于人工智能健康、有序發(fā)展的社會(huì)規(guī)范體系”，⑥吳漢東：《人工智能時(shí)代的制度安排與法律規(guī)制》，載 《法律科學(xué)》2017年第5期。而法律對(duì)算法代碼的規(guī)范和訓(xùn)導(dǎo)是算法在國家治理中應(yīng)用場景得以不斷拓展的前提和保障。同時(shí)，我們也要積極利用算法來推進(jìn)立法、執(zhí)法和司法等環(huán)節(jié)上法律規(guī)范與算法代碼之間的有機(jī)融合，通過法律的算法化趨勢來切實(shí)提升法治運(yùn)行的績效。在算法時(shí)代，算法治理的烏托邦既不會(huì)實(shí)現(xiàn)，法律也不會(huì)死亡。在算法的法律化趨勢和法律的算法化進(jìn)程相互激蕩的進(jìn)程中，算法時(shí)代的國家治理規(guī)范將既不是算法代碼對(duì)法律規(guī)范的替代，也不是法律規(guī)范對(duì)算法代碼的妥協(xié)，在算法與法律之間應(yīng)成為算法時(shí)代國家治理的演進(jìn)趨勢。