●張雙根

物權(quán)需要公示，物權(quán)法貫行公示原則，這幾乎是盡人皆知的原理。但是，物權(quán)法為何需要實行公示原則、物權(quán)公示與物權(quán)變動模式之間存在什么樣的內(nèi)在關(guān)系、通常所說的物權(quán)公示的三重效力（即物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力、善意取得效力與物權(quán)推定效力）之間又處于何種關(guān)聯(lián)等疑問在學(xué)理上卻未必均已得到回答或澄清。目前的民法典編纂工作似乎已近尾聲，但稍稍瀏覽2018年9月5日十三屆全國人大通過“中國人大網(wǎng)”公布的《民法典各分編（草案）》，即可發(fā)現(xiàn)涉及物權(quán)公示原則的相關(guān)條文，除些許無關(guān)實質(zhì)的措辭外，基本上是復(fù)制現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)定。這也表明民法典編纂工作并未給立法者提供深入思考物權(quán)公示原則法理的契機(jī)。鑒于物權(quán)公示原則乃物權(quán)法上一項基本的結(jié)構(gòu)性原則，直接決定相關(guān)條文的設(shè)計，而這些疑問又關(guān)乎這些條文能否得到正確的理解與適用，本文特著眼于該原則的理論構(gòu)成，貢獻(xiàn)一隅之見。

一、物權(quán)公示原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)考察

（一）物權(quán)公示的法政策基礎(chǔ)

學(xué)理上的通行觀點認(rèn)為物權(quán)公示的正當(dāng)性源于物權(quán)的對世效力或絕對排他效力?！?〕如梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年第4版，第89頁（但須注意的是，該書自第5版起采劉家安教授的主張，詳見下述）；崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2017年第4版，第50頁；郭明瑞：《關(guān)于物權(quán)法公示公信原則諸問題的思考》，《清華法學(xué)》2017年第2期。但是，只要對比一下物權(quán)與人格權(quán)，這一說法之不可靠也就不揭自明，即同樣具有絕對排他效力的人格權(quán)為何并不遵循公示邏輯。這也意味著僅憑物權(quán)的絕對排他效力顯然尚不足以推導(dǎo)出支撐物權(quán)法體系建構(gòu)的物權(quán)公示原則。為把握物權(quán)公示的邏輯，不妨自權(quán)利的一般理論出發(fā)逐步予以觀察。

首先，暫不考慮各種權(quán)利效力構(gòu)成的差異，自權(quán)利概念的一般理論來看，包括物權(quán)在內(nèi)的一切私法權(quán)利，均是法律概念的構(gòu)造產(chǎn)物。具言之，權(quán)利概念是法律思維工具，屬于無形的精神世界范疇，須借助語言或文字予以表達(dá)，并經(jīng)由表達(dá)而在法律共同體內(nèi)部獲得溝通、認(rèn)知與理解，并導(dǎo)向?qū)崿F(xiàn)（也就是權(quán)利的享有與行使，進(jìn)而包括權(quán)利的效力屬性與射程范圍）。因此，除表達(dá)工具（即語言或文字）外，是否須借助外部性手段使權(quán)利為外界（公示意義上的第三人或社會公眾）所感知，并非權(quán)利概念（包括成立與行使）的內(nèi)在構(gòu)成要素。〔2〕Vgl. Hedinger, über Publizit?tsdenken im Sachenrecht, Abhandlungen zum schweizerischen Recht, Bern 1987, S. 8 f.; 類似看法，亦參見聶衛(wèi)鋒：《動產(chǎn)所有權(quán)的交付變動規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第1期。這是基于權(quán)利概念的一般理論所獲得的認(rèn)識。而這一認(rèn)識也進(jìn)一步表明物權(quán)之異于其他私法權(quán)利，尤其是異于僅具有相對性效力的債權(quán)，要求須為外部感知或認(rèn)識，須滿足公示要素，并不能從權(quán)利概念構(gòu)成的內(nèi)在邏輯進(jìn)行推導(dǎo)。反面言之，在公示原則之下所要求的公示要素，只能從物權(quán)概念的外部找尋，亦即公示要素只能構(gòu)成物權(quán)概念的外置性要素。

其次，著眼于物權(quán)的客體。雖同為絕對性支配權(quán)，但物權(quán)區(qū)別于人格權(quán)等支配權(quán)的最本質(zhì)特點在于物權(quán)的客體為物，且為有體物?！?〕須先行交代的是，本文在論說上先圍繞有體物展開，至于權(quán)利上物權(quán)的公示問題，則在下述相關(guān)環(huán)節(jié)作特別處理。物權(quán)以物為其權(quán)利客體，而物又經(jīng)由物權(quán)概念的作用得以歸屬于特定的主體，從而在主體（人）與客體（物）之間形成特定的法律歸屬關(guān)系，物的歸屬秩序也就得以形成與維系?！?〕就物權(quán)性質(zhì)本文采“物的歸屬說”，其相關(guān)理論爭議，可參見王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第29～30頁。這種物的歸屬關(guān)系盡管只能借助物權(quán)概念得以表達(dá)，不能顯現(xiàn)于感知世界，但作為客體的物因其有體性，其存在卻可以為人所感知。〔5〕相關(guān)論述參見張雙根：《物的概念若干問題》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第4期。物權(quán)成立于有體物之上，有體物又可為人所感知，這一點恰恰暗合了上述物權(quán)公示為外置性要素的思路。這種暗合也似乎意味著相較于其他的絕對性支配權(quán)，外在于權(quán)利概念且可感知的有體物自身至少可以在物權(quán)公示手段上多出一種設(shè)計選項。

最后，再落腳于對物權(quán)公示之意義的追問，即在整個物權(quán)法領(lǐng)域中，公示制度是對所有各項制度均具有實質(zhì)性意義，還是說其功能主要體現(xiàn)在某一或某部分制度中？物權(quán)法規(guī)范在內(nèi)容上可大別為靜態(tài)與動態(tài)兩個方面。靜態(tài)方面的規(guī)范主要包括物權(quán)的享有、除行使處分權(quán)以外的物權(quán)行使以及物權(quán)保護(hù)等。這些靜態(tài)方面的規(guī)范均以物權(quán)人如何實現(xiàn)其物權(quán)利益為核心，而物權(quán)人以外的人一般只負(fù)有尊重與不侵犯的義務(wù)，且主要體現(xiàn)于物權(quán)保護(hù)規(guī)范；就該尊重義務(wù)的構(gòu)成，倘若在侵害人的主觀認(rèn)知方面有所要求的話，那么這一認(rèn)知的界限僅在于使侵害人認(rèn)識到所侵害之物屬于他人，且僅此即為已足，至于該物到底歸屬于哪一特定的他人，則已無關(guān)該尊重義務(wù)的成立；倘若為了滿足這一認(rèn)知目的而設(shè)置物權(quán)公示規(guī)范，那么這樣的規(guī)范與其說是“對外的公示”規(guī)范，不如說是“向內(nèi)的私示”規(guī)范，這顯然已不是公示原則的本義了。〔6〕Vgl. Shuanggen Zhang, Das Publizit?tsprinzip und der rechtsgesch?ftliche Mobiliarerwerb, Berlin 2004, S. 23 ff.而動態(tài)方面的規(guī)范也就是物權(quán)變動規(guī)范。其中就法定方式（即非依法律行為方式）的物權(quán)變動而言，〔7〕在現(xiàn)行法上主要體現(xiàn)于《物權(quán)法》第二章第三節(jié)，共4個條文。順便指出，這4個條文（實為3個，第31條在性質(zhì)上仍屬于法律行為方式之物權(quán)變動）雖為例示性規(guī)定，但就非依法律行為方式的物權(quán)變動來說，此種立法方式的問題在于：其一，其方式與種類本就繁多，難以窮盡；其二，各情形的要件不一，且在適用上還須結(jié)合或援引其他相關(guān)規(guī)范（如第29條關(guān)于繼承之取得）；其三，若干情形是否有必要體現(xiàn)于立法尚存疑問（如第30條關(guān)于房屋的建造與拆除，本可讓諸關(guān)于物的學(xué)理予以解決）。其最突出的共同特征恰在于使物權(quán)變動的效果不必受制于外部性公示要件的相應(yīng)變動，因此在這一制度領(lǐng)域找尋物權(quán)公示的意義無異于緣木求魚。

如此一來，最后只剩下基于法律行為方式的物權(quán)變動制度。在這一領(lǐng)域也確實可能存在實行物權(quán)公示的法政策理由?！?〕盡管已有不少論著指出物權(quán)公示原則對物權(quán)變動的意義，但多未有進(jìn)一步的論證。參見劉家安：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2015年第2版，第56頁（從其表述者，如梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2010年第5版，第85頁）；孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2014年第3版，第301頁以下；葉金強(qiáng)：《公信力的法律構(gòu)造》，北京大學(xué)出版社2004年版，第8頁以下。（1）法律行為是私法制度所提供的交易工具，故此處的物權(quán)變動就是物權(quán)的交易?！?〕前引學(xué)者著述主要以保護(hù)交易安全闡釋物權(quán)公示的成因，本文在此亦沿用“交易”一詞。但須指出的是，以“物權(quán)交易”代稱“物權(quán)變動”并不確切，因為單純的物權(quán)變動，尤其是采物權(quán)行為理論下的物權(quán)變動行為，并不具有對價要素的構(gòu)成，無從構(gòu)成“交易”。因此，為避免不必要的誤解，本文所稱“物權(quán)交易”僅是指以物權(quán)變動為內(nèi)容的法律行為，且偏重于行為的結(jié)果，也就是物權(quán)取得的結(jié)果，從而所謂“保護(hù)交易安全”，也就在于保護(hù)取得人的物權(quán)取得預(yù)期。正因為交易安全的要旨在于物權(quán)取得的安全，故是否采納物權(quán)行為理論，對本文的立論原則上不產(chǎn)生本質(zhì)性的影響。交易是各交易主體的計劃與安排，寓有交易主體的目的；物權(quán)交易的目的就在于使物在不同主體之間流通。物是財富或財貨，是人類支配外界進(jìn)而滿足自身發(fā)展的最重要的物質(zhì)基礎(chǔ)，物只有通過流通才能找到發(fā)揮其最大效用的處所；在此意義上，物的流通性或者說可轉(zhuǎn)讓性是其天然屬性?！?0〕關(guān)于物權(quán)可轉(zhuǎn)讓性原則及其限制，可參見［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上冊，張雙根譯，法律出版社2004年版，第66～68頁。而這樣的流通只有通過交易才能實現(xiàn)。非依法律行為方式的物權(quán)變動雖然也能導(dǎo)致物的流通，但終非主體的主動且積極的安排，其意義在物的市場流通中幾可忽略。正因為物權(quán)交易輻射之廣且深，如何保障物權(quán)交易的安全性與效率性自然也就成為立法者法政策考量的首務(wù)。（2）物權(quán)交易以轉(zhuǎn)讓人的物權(quán)為起點，以取得人獲得物權(quán)為終點?！?1〕需說明的是，物權(quán)交易或物權(quán)行為的種類有物權(quán)讓與、物權(quán)設(shè)立等，其主體也就對應(yīng)地稱為“讓與人/轉(zhuǎn)讓人”與“受讓人”、“設(shè)立人”與“取得人”等。為簡化行文，本文將其統(tǒng)稱為“轉(zhuǎn)讓人”與“取得人”，僅在他物權(quán)設(shè)立情形稱其為“設(shè)立人”與“取得人”。所謂的交易安全指的就是取得人能夠有法律保障地獲得按照交易安排所希望取得的物權(quán)，即取得人的物權(quán)取得計劃不會落空或受挫。（3）取得人主觀性交易計劃的設(shè)計，端賴對具體交易情境的認(rèn)知以及對交易信息的掌握。而在物權(quán)交易中最核心的交易信息無疑是轉(zhuǎn)讓人擬讓與的物權(quán)是否真實、可靠，因為一旦不真實，那么取得人擬受讓的物必然會觸犯真正物權(quán)人所享有的具有對世性效力的物權(quán)。與此同時，轉(zhuǎn)讓人的物權(quán)信息，尤其是轉(zhuǎn)讓人的處分權(quán)信息、物上是否已存在其他物權(quán)性負(fù)擔(dān)的信息，是否全面而無遺漏也至關(guān)重要，因為一旦不全面，取得人所獲得的物權(quán)就有可能陷入與他人在先順位物權(quán)的沖突之中，自己的交易計劃就會受挫。（4）取得人如何獲取關(guān)于轉(zhuǎn)讓人物權(quán)的真實且全面的信息，就成為取得人設(shè)計物權(quán)交易計劃、判斷并避免其隱存風(fēng)險的關(guān)鍵。由轉(zhuǎn)讓人以言辭方式告知，雖然是取得人獲取信息的首要渠道，但言辭之不可靠，對稍加謹(jǐn)慎的取得人來說是無待論證的經(jīng)驗法則；取得人在作出交易決策之前圍繞轉(zhuǎn)讓人物權(quán)狀況所展開的一切調(diào)查，往往就在于證明轉(zhuǎn)讓人言辭的虛實。因此，倘若在轉(zhuǎn)讓人的言辭告知之外能有某種可感知的甚或能直接“表達(dá)”出物權(quán)相關(guān)信息的“媒介”，且這種“表達(dá)”又是可靠的，那么這種“媒介”的存在對取得人來說無疑就是一顆“定心丸”。

推論至此，物權(quán)的公示需求似乎也就呼之欲出。立法者此時只需順勢而為，在物權(quán)的外部創(chuàng)設(shè)出一種公示手段，即可自制度層面確保取得人的物權(quán)取得預(yù)期，進(jìn)而保障社會整體的交易安全。

此外，一旦確立起物權(quán)公示制度，其意義又可逸出物權(quán)交易領(lǐng)域，惠及物權(quán)法的其他制度，尤其是物權(quán)保護(hù)制度，因為物權(quán)公示手段在一般情形下至少可以為物權(quán)的存在提供較便捷的證明作用。

（二）法政策思路的缺陷——物權(quán)公示原則得以制度化實現(xiàn)的前提條件

上述以物權(quán)交易論證物權(quán)公示的必要性，無疑是一種抽象的法政策考量的論證思路。法政策以利益衡量為其思考特征，且多是抽象的利益分析。利益關(guān)系尤其是利益沖突雖可抽出其共性，但在各個具體情形，又不免存其個性。因此，私法制度凡以法政策為其立基的，多半會遭遇例外，不得不在規(guī)范效力的射程范圍上或收緊或擴(kuò)張，以茲應(yīng)對。具體到物權(quán)公示制度，正是其法政策考量的制度立基，不免為具體貫徹該原則時會遭遇例外情形埋下了伏筆。〔12〕詳見下述對動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域物權(quán)公示原則的分析。

更為重要的是，法政策考量下所推導(dǎo)出的法律制度的成效如何，能否貫徹到底，又取決于立法者為付諸實施所能或所應(yīng)采取的法技術(shù)措施。物權(quán)公示制度能貫徹到哪一步，按諸上述論證所揭示的思路，必然會取決于下述兩方面的設(shè)計。第一，選擇或設(shè)計合適的公示手段。倘若不存在合適的公示手段，或者所設(shè)計公示手段的制度成本過高，則物權(quán)公示也就止于思想層面，難以付諸實施。第二，既然物權(quán)公示最直接的效用存在于物權(quán)交易領(lǐng)域，那么在物權(quán)變動的制度構(gòu)成上如何嵌入公示要素，同樣成為公示思想能否實現(xiàn)的關(guān)鍵。

二、物權(quán)公示手段的選擇與設(shè)計

（一）物權(quán)公示手段所應(yīng)具有的品質(zhì)

公示手段擔(dān)負(fù)著公示要素的功能。充當(dāng)物權(quán)概念外置性公示要素的工具，在理論上至少應(yīng)滿足以下兩個方面的要求。第一，具有外部可認(rèn)知性，即不能如同被公示的物權(quán)僅存在于概念思維世界，而應(yīng)能為外界所感知，否則就喪失其作為公示工具的價值。第二，最好能具有較精確的表達(dá)能力，亦即通過其對外的表達(dá)，能清晰且準(zhǔn)確地使其他主體掌握該物上全部的物權(quán)關(guān)系信息；因為一物之上所能成立的物權(quán)常不限于一個或一種，倘若所選取的公示手段不能精確地表達(dá)出各個物權(quán)的全部信息，那么建基于其上的公示體系將必定是殘缺不全的?！?3〕Vgl. Hromadka, Sicherungsübereignung und Publizit?t, JuS 1980, S. 89, 91.

如果要求同時具備這兩個品質(zhì)，那么理想化的公示工具應(yīng)是帶有文字載體屬性的有形介質(zhì)，因為文字本身就是表達(dá)，且其表達(dá)之精確性、通用性與有效性也是其他任何表達(dá)手段所不能比擬，而有形載體又能滿足外部認(rèn)知的要求。這方面的典型例證是票據(jù)，因為票據(jù)權(quán)利因記載于票據(jù)得以表彰，且二者合而為一，票據(jù)權(quán)利的發(fā)生、移轉(zhuǎn)和行使須臾離不開對票據(jù)的占有。〔14〕相關(guān)論述，可參見張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》第6輯，清華大學(xué)出版社2005年版，第38頁以下。

但是，票據(jù)式設(shè)計的思路顯然無法移用于以有體物為客體的物權(quán)公示。這是因為票據(jù)所表彰的權(quán)利只是債權(quán)性請求權(quán)，指向的是一特定主體向另一特定主體的金錢給付請求，故其權(quán)利之構(gòu)成與行使可完全內(nèi)化于借以表彰的票據(jù)之中。反之，作為物權(quán)客體的有體物，是永遠(yuǎn)獨立于物權(quán)概念及物權(quán)主體之外的客觀實在，因此即使能夠設(shè)計出類似票據(jù)那樣的表彰手段，作為客觀實在的有體物也無法為該表彰手段所內(nèi)化，不可能達(dá)至合二為一的境地。有體物只能為表彰手段所指稱，而且該表彰手段也必須指稱作為所表彰物權(quán)之客體的有體物。

準(zhǔn)此而言，作為物權(quán)的公示手段，還必須滿足一項要求，即該公示手段須指向或指稱作為所公示物權(quán)之客體的特定有體物。唯有如此，公示手段才能既可表彰特定的物權(quán)，又可指稱特定的客體物，使二者間一一對應(yīng)，進(jìn)而也契合物權(quán)客體特定性原則。揭示出物權(quán)公示手段的這一要求，其意義在于對公示手段設(shè)計思路及其要求的啟示。（1）鑒于物權(quán)區(qū)別于其他絕對性支配權(quán)的特點恰在于以有體物為其客體，從而也就存在利用有體物自身所具有的外部可認(rèn)知性特征設(shè)計其公示手段的可能性。這也揭示出對物之占有可以充當(dāng)公示手段的機(jī)理所在。（2）在不以占有為公示手段的場合，也就是在登記公示情形，此時的登記設(shè)置雖然已脫離物的本體，但必須指稱所公示的物；同時又因便利于登記程序操作以及公眾查閱等要求，故在設(shè)計該登記設(shè)置時，須能夠比較便利地指稱所公示的物。

（二）占有作為公示手段及其缺陷

在我國物權(quán)法體系之下，占有在性質(zhì)上只是一項事實，所展現(xiàn)的是主體（占有人）對于特定占有物的事實控制關(guān)系。占有事實是一種客觀存在，具有外部可認(rèn)知性，故可滿足充當(dāng)公示手段的第一項品質(zhì)要求。但在另一方面，占有又僅是一項不會說話的事實，通過某人對某物的占有，只能得出該人對該物有事實上控制的結(jié)論，并不能進(jìn)一步告訴人們，該人對該物的占有是有權(quán)占有還是無權(quán)占有，其占有是基于所有權(quán)抑或基于質(zhì)權(quán)甚至基于借用、租賃等關(guān)系。

盡管不具備作為公示手段的第二項品質(zhì)要求，但物權(quán)公示制度的演變歷史〔15〕就物權(quán)公示制度的歷史發(fā)展，參見前注〔2〕，Hedinger書，第13頁以下、第45頁以下。也顯示出物權(quán)法即使已發(fā)展至現(xiàn)代社會，凡是在采物權(quán)公示制度的立法例中，〔16〕此尤以德國法系最為典型，其中的德國民法、我國臺灣地區(qū)民法自不必論，奧地利民法亦大體如此；就奧地利物權(quán)法上的公示原則，可參見 Iro, Bürgerliches Recht, Bd. IV: Sachenrecht, 5. Au fl., 2013, S. 3, 19.占有仍擔(dān)負(fù)作為動產(chǎn)物權(quán)公示手段的重要使命。各立法例在選擇占有作為動產(chǎn)物權(quán)的公示手段時并非沒有認(rèn)識到占有之表達(dá)能力不足的缺陷，實屬出于無奈的選擇：〔17〕當(dāng)然，立法者選擇占有作為公示手段亦非毫無依據(jù)：有體物之進(jìn)入法律世界，成為法律所規(guī)范的客體，其第一個環(huán)節(jié)就是與主體之間所發(fā)生的這種事實控制關(guān)系，因此占有是物權(quán)關(guān)系得以建構(gòu)的基礎(chǔ)，在此意義上，稱占有是人類財產(chǎn)關(guān)系的起源亦不為過；而從經(jīng)驗世界看，對物的占有在大多數(shù)情況下也確實對應(yīng)著占有人對占有物的權(quán)利尤其是所有權(quán)。Vgl. Heck, Grundri? des Sachenrechts, 1930, neuer Abdruck Scientia Aalen, 1960, § 4, 4, S.15.動產(chǎn)的天然屬性在于“動”，處于不斷的流動中；動產(chǎn)的價值又千差萬別，既有價值連城者，亦不乏輕若鴻毛者；與不動產(chǎn)的壽命不同，動產(chǎn)既有經(jīng)久耐用者，又有如消費物一經(jīng)使用而瞬間消滅者。為種類如此豐富繁雜的動產(chǎn)世界設(shè)計出一種統(tǒng)一的公示手段，尤其是仿行不動產(chǎn)公示的思路，設(shè)計一種系于某一固定地點的登記公示，其客觀上的不可行實無待論證也。退一步說，即使是采取登記公示的方法，也只能適用于一部分的動產(chǎn)類別（詳見下述），余下的動產(chǎn)世界仍無從采用這種人為的登記技術(shù)予以公示。

選擇占有這種“極不完備的工具”〔18〕語出 Wolff/Raiser，參見 Wolff/Raiser, Sachenrecht, 10. Au fl., 1957, § 4 II 4, S.23.作為公示手段，也就意味著在動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域，基于法政策考量而實行的公示制度自始就背負(fù)難以貫徹到底的命運。這僅是基于將占有定義為對物之事實控制即可得出的結(jié)論。

更麻煩的是，占有概念自《德國民法典》之后已不能簡單地等同為對物之事實控制：一方面是限縮，即占有輔助人盡管掌握對物之事實控制，但在法律上并不享有占有人的地位；另一方面是擴(kuò)展，也就是間接占有人盡管對物不存在事實控制關(guān)系，但在法律上仍被賦予占有人之地位。〔19〕我國《物權(quán)法》并未使用“占有輔助”“間接占有”概念，而學(xué)理就占有輔助制度幾無異議，但對是否采納間接占有制度則略有爭議。相關(guān)論述參見張雙根：《論間接占有制度的功能》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。這一限一擴(kuò)使得表達(dá)能力本就“極不完備”的占有在公示能力上就更趨惡化。這尤其體現(xiàn)在一擴(kuò)之后所形成的間接占有概念上。間接占有的成立須借助某一特定的法律關(guān)系，而法律關(guān)系恰又如同權(quán)利概念，存在于無形的思維世界，不具有感官上的可認(rèn)知性，從而一旦將間接占有與直接占有并列，使其承擔(dān)起同樣的物權(quán)公示功能，則在采行物權(quán)公示的體系內(nèi)無異于為自己培植掘墓人。〔20〕詳見下文論述；同前注〔6〕，Shuanggen Zhang書，第64頁以下。

（三）登記作為公示手段

如果說占有是一種“天然的”公示手段，那么登記無疑就是“人為的”公示手段。登記形諸文字，表達(dá)力之精確不成問題；登記須有載體（紙質(zhì)版或電子版），又可滿足外部可認(rèn)知性的要求；在不動產(chǎn)領(lǐng)域，登記機(jī)關(guān)的設(shè)置與登記管轄基本采屬地原則，更是有助于登記程序的操作與登記公示功能的發(fā)揮。因此，以登記作為物權(quán)尤其是不動產(chǎn)物權(quán)的公示手段，可以說是完美的技術(shù)設(shè)計。不動產(chǎn)登記制度的發(fā)明，其意義幾可媲美有限責(zé)任之發(fā)明之于公司法的意義。

更具探討價值的是，登記技術(shù)在何種范圍與程度上可移用于動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域。由于存在天生的缺陷，所以在有更適格的公示手段出現(xiàn)時，占有就應(yīng)該讓出其公示手段的地位。但問題是，作為具有更強(qiáng)公示能力的登記，在動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域，是否可以隨意地人為加以設(shè)計。按照前文所述，答案顯然是否定的。在本文看來，動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域采行登記公示方法至少需遵循以下原則。

第一，哪些動產(chǎn)可以實行登記制，在立法上自始須有明確的規(guī)定，甚至是限定。與不動產(chǎn)概念相較，動產(chǎn)概念所涵蓋的更為寬泛與復(fù)雜，因此倘若不加限定，則動產(chǎn)取得人自始無法預(yù)測并判斷哪些動產(chǎn)交易需要查閱相關(guān)登記，哪些動產(chǎn)交易又可省去對登記的調(diào)查。不能為動產(chǎn)取得人提供明確的交易信息，這樣的登記制度也就不能達(dá)其登記公示的制度目的。

準(zhǔn)諸這一原則，則現(xiàn)行《物權(quán)法》第180條第1款第7項關(guān)于可抵押財產(chǎn)范圍的“兜底條款”（即“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”之規(guī)定）就極為可疑。這不僅是因為現(xiàn)行法就這些“其他財產(chǎn)”的抵押未指明相應(yīng)的登記機(jī)關(guān)，更因為倘若這些“其他財產(chǎn)”真的辦理了抵押登記，則對于按一般規(guī)則（即《物權(quán)法》第23條、第25～27條）進(jìn)行物權(quán)交易的取得人來說，無異于安放了一枚不定時炸彈，隨時摧毀其物權(quán)交易?！?1〕關(guān)于動產(chǎn)抵押與質(zhì)權(quán)之間的沖突詳見下文。

而關(guān)于立法上如何規(guī)定可登記動產(chǎn)的范圍又有以下兩種思路。其一，直接列明可登記動產(chǎn)的種類，也就是列出可登記動產(chǎn)的清單，其例可如《物權(quán)法》第24條之列舉式，〔22〕關(guān)于《物權(quán)法》第24條本身所存在的問題詳見下文。此思路近于不動產(chǎn)登記制度中的“物的編成主義”。其二，借鑒不動產(chǎn)登記制度中的“人的編成主義”，以權(quán)利人作為編制登記簿的主線，再輔以該權(quán)利人名下可登記的動產(chǎn)清單，《物權(quán)法》第180條第1款第4項并第181條與第189條所規(guī)定的動產(chǎn)浮動抵押體現(xiàn)的就是這一思路。前者以特定種類動產(chǎn)的特殊性提示取得人查閱登記；后者以特定主體的特點預(yù)警取得人有查閱相關(guān)登記簿的必要。

第二，須選擇適宜的動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。就特殊動產(chǎn)大多存在相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)，故以該機(jī)構(gòu)承擔(dān)登記任務(wù)較為可行；對于“人的編成主義”下的動產(chǎn)，以主體登記機(jī)構(gòu)兼任登記機(jī)關(guān)在一定程度上是務(wù)實的做法。之所以稱其“可行”與“務(wù)實”，是因為在目前的技術(shù)條件與制度成本考量下，這樣的登記機(jī)關(guān)設(shè)置尚能滿足較便利地指稱所公示動產(chǎn)的要求。

（四）以權(quán)利為客體之物權(quán)的公示手段問題

以上所論均為以有體物為客體的物權(quán)情形。在有體物之外，現(xiàn)行法亦認(rèn)可權(quán)利得為物權(quán)客體（《物權(quán)法》第2條第2款第2句），形成以物上物權(quán)為原則、以權(quán)利物權(quán)為例外的格局。細(xì)考現(xiàn)行物權(quán)法體系，嚴(yán)格意義上的權(quán)利物權(quán)種類基本上為擔(dān)保物權(quán)。這是因為擔(dān)保物權(quán)在屬性上為價值權(quán)，重在充當(dāng)擔(dān)?？腕w的變價性，從而凡是具有可讓與性的財產(chǎn)性權(quán)利，自無被排除充當(dāng)擔(dān)保客體的道理。

依權(quán)利是否源于有體物，權(quán)利物權(quán)又可分為兩類。第一類如建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)。雖然作為客體的建設(shè)用地使用權(quán)為一項權(quán)利，但該項權(quán)利仍源于作為有體物的土地（實為土地所有權(quán)）。此類權(quán)利物權(quán)的公示問題，尤其是公示手段的選擇，仍基本遵從有體物的規(guī)則，亦即遵循不動產(chǎn)的登記規(guī)則，故不生特別疑問。第二類是作為其客體的權(quán)利并不源于有體物或不與有體物直接相關(guān)的權(quán)利物權(quán)。其典型者則是權(quán)利質(zhì)權(quán)，即《物權(quán)法》第223條所列各種情形。因為與有體物無關(guān)或不直接相關(guān)，因此其公示手段自始就不宜遵從有體物的思路。不過，因為擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)，也就是擔(dān)?？腕w的變價，最終以讓與擔(dān)保客體體現(xiàn)，故在學(xué)理上，權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)定方法，一方面遵從作為客體之該項權(quán)利的讓與規(guī)則，另一方面為避免質(zhì)權(quán)設(shè)定后對相關(guān)利害關(guān)系人的不利影響，特別強(qiáng)調(diào)須完成其公示要件。〔23〕其原理可參見本文下述關(guān)于公示要素嵌入物權(quán)變動的分析。至于其公示方法，可為權(quán)利憑證上的記載操作，如票據(jù)或證券質(zhì)押；亦可為權(quán)利登記，如股權(quán)質(zhì)權(quán)之登記；甚至可為單純的通知，如普通債權(quán)上設(shè)定質(zhì)權(quán)時對債務(wù)人的通知。〔24〕現(xiàn)行法未規(guī)定普通債權(quán)質(zhì)權(quán)，實務(wù)上甚至以此為由，認(rèn)為普通債權(quán)質(zhì)權(quán)之設(shè)立有違物權(quán)法定原則。參見方建國、蔣海英：《商業(yè)銀行保證金賬戶擔(dān)保的性質(zhì)辨析》，《金陵法律評論》2013年秋季卷。此論顯然是對物權(quán)法定原則的誤解。

（五）一物之上可否并行兩種公示手段

多多益善，雖為事理之常，但似乎并不能適用于物權(quán)公示手段的設(shè)計。一物之上若并行兩種公示手段，則更真實的情況往往是，這兩種公示手段之間所產(chǎn)生的并非互補(bǔ)效應(yīng)，而可能彼此齟齬，使公示呈遞減效應(yīng)。之所以提出這一問題，是因為現(xiàn)行法上至少有兩處規(guī)定所引發(fā)的爭議與此有關(guān)，且各具代表性：一為《物權(quán)法》第24條，涉及一個物權(quán)能否并存兩種公示手段；一為動產(chǎn)抵押與質(zhì)押間的糾葛，涉及一物之上能否并存兩個以不同手段予以公示的物權(quán)?！?5〕另外，2015年中國民法學(xué)學(xué)會所提出的“物權(quán)法司法解釋（討論稿）”就一房多賣問題曾規(guī)定以占有作為房屋所有權(quán)歸屬的一個判斷標(biāo)準(zhǔn)。這不僅是對現(xiàn)行法的背離，也違反了“同一物權(quán)之公示手段唯一性原則”。分述如下。

第一，對《物權(quán)法》第24條關(guān)于特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)定，學(xué)理爭議極大?！?6〕代表性文獻(xiàn)，可參見楊代雄：《準(zhǔn)不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件》，《法律科學(xué)》2010年第1期；汪志剛：《準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動與對抗》，《中外法學(xué)》2011年第5期；龍俊：《中國物權(quán)法上的登記對抗主義》，《法學(xué)研究》2012年第5期；王利明：《特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法》，《法學(xué)研究》2013年第4期；冉克平：《論機(jī)動車等特殊動產(chǎn)物權(quán)的變動》，《法學(xué)評論》2015年第4期。其中一項核心爭議在于，在特殊動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓等物權(quán)變動中，其物權(quán)變動在轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人之間何時產(chǎn)生效力。不少學(xué)者認(rèn)為，此時仍應(yīng)適用《物權(quán)法》第23條，以交付作為其所有權(quán)取得的生效要件。

這一理解思路不僅有違《物權(quán)法》第24條作為第23條例外規(guī)則之下的體系解釋結(jié)論，即使在該第24條內(nèi)部也難以證成。申言之，《物權(quán)法》第24條已明確將登記作為對抗要件，這也意味著登記在該條中的功能在于對外宣示已發(fā)生的物權(quán)變動，進(jìn)而發(fā)生對抗善意第三人的效力。倘若以交付作為物權(quán)在轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人之間發(fā)生變動的生效要件，那么在當(dāng)事人未交付而徑行申請登記時，就會使登記機(jī)關(guān)面臨登記還是不登記的兩難困境，并引發(fā)難以化解的矛盾結(jié)果：若辦理登記，則該登記在當(dāng)事人間是否會覆蓋掉本應(yīng)由交付所承擔(dān)生效要件的功能呢？若發(fā)生覆蓋的結(jié)果，則該登記就與本應(yīng)發(fā)揮的宣示功能相去甚遠(yuǎn)；若不能發(fā)生覆蓋的結(jié)果，則會出現(xiàn)該物權(quán)變動在外部已能對抗善意第三人，而在當(dāng)事人內(nèi)部卻尚未產(chǎn)生效力的怪異現(xiàn)象。若不辦理登記，則現(xiàn)行法并未規(guī)定登記機(jī)關(guān)調(diào)查在當(dāng)事人內(nèi)部是否已交付的審查義務(wù)，登記機(jī)關(guān)又該以何種理由拒絕辦理登記呢？〔27〕對照不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域采取登記對抗的相關(guān)規(guī)定，即關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立、地役權(quán)的設(shè)立，其物權(quán)變動在當(dāng)事人間均實行意思主義，從而也就不會給登記程序的辦理制造理論麻煩。

準(zhǔn)此而言，對《物權(quán)法》第24條所規(guī)定的當(dāng)事人間的物權(quán)變動采取意思主義的理解，是最合體系從而也不會產(chǎn)生體系內(nèi)矛盾的解釋。換句話說，一旦立法者就特殊動產(chǎn)選取登記作為其物權(quán)的一般性公示手段，則占有就不應(yīng)繼續(xù)占據(jù)公示要素的地位，在其物權(quán)變動中也就不應(yīng)承擔(dān)任何性質(zhì)的要件功能。以交付作為當(dāng)事人間物權(quán)變動的生效要件，究其錯誤根本，則是無端地為特殊動產(chǎn)設(shè)置兩個不同屬性的公示手段。因此，就同一個物權(quán)，采公示手段唯一性原則應(yīng)最契合物權(quán)公示的法理。

第二，我國法上動產(chǎn)抵押與質(zhì)押之所以會形成沖突，乃現(xiàn)行法就動產(chǎn)抵押客體未加限制而過于泛化的結(jié)果。具體來說，一方面，凡是可以設(shè)定質(zhì)權(quán)的動產(chǎn)，依《物權(quán)法》第180條第1款第7項的“兜底條款”，又可以成為動產(chǎn)抵押的客體；另一方面，《物權(quán)法》第180條第1款所列的可以抵押的各項動產(chǎn)，似乎也沒有被排除出作為質(zhì)權(quán)客體的可能性。如此一來，同一項動產(chǎn)上也就難免同時成立抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)。如何確定這兩種擔(dān)保物權(quán)間的效力順位，著實給司法實務(wù)帶來不少困擾?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第79條第1款試圖強(qiáng)行賦予登記抵押權(quán)的優(yōu)先順位，但二者均為合法、有效的擔(dān)保物權(quán)，何以厚此薄彼，實難服人?！?8〕按該“司法解釋”起草者的理解，其理由似乎在于防止擔(dān)保人與質(zhì)權(quán)人的惡意串通，參見李國光等：《“關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋”理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第283～284頁。這分明是以意思表示瑕疵問題混淆物權(quán)效力制度。前述《民法典各分編（草案）》改弦更張，以各物權(quán)設(shè)立之先后定其效力順位。這固然是對物權(quán)基本法理的回歸，但其疑惑依然存在。疑惑之原因在于，動產(chǎn)抵押采登記公示方法，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以占有或交付為公示要件，從而在其中一項物權(quán)設(shè)立在先，尤其動產(chǎn)抵押設(shè)立在先時，對于后來者尤其是后位的質(zhì)權(quán)取得人而言，在動產(chǎn)抵押的客體范圍如此寬泛的背景下，如何能知道欲設(shè)立質(zhì)權(quán)的該項動產(chǎn)上已然存在一項先位的抵押權(quán)，進(jìn)而防避自己的質(zhì)權(quán)效力風(fēng)險呢？更有甚者，此類動產(chǎn)僅就抵押權(quán)設(shè)立采取登記公示制，并非以登記為其物權(quán)公示的一般性手段，從而不僅在質(zhì)權(quán)設(shè)立情形，在該動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓情形，對其所有權(quán)取得人來說，如前所述，同樣存在難以防避的風(fēng)險。一物之上同時成立多項物權(quán)，固然為《物權(quán)法》的物盡其用宗旨所鼓勵，但一旦以犧牲交易安全為代價，則所引發(fā)的風(fēng)險與糾紛必然會反噬制度目的。

綜上所論，同一個物權(quán)只能采一個公示手段，即公示手段唯一性原則；一物之上若允許成立兩種以不同手段公示的物權(quán)，則立法者應(yīng)盡可能明確可登記動產(chǎn)的種類與范圍，以此可明確地提示物權(quán)取得人，就該動產(chǎn)的物權(quán)取得除占有公示外，還應(yīng)查閱相應(yīng)的登記，以避免可能存在的物權(quán)交易風(fēng)險。

三、物權(quán)公示與物權(quán)變動的構(gòu)成

公示要素嵌入物權(quán)變動構(gòu)成無非是通過兩條路徑，要么構(gòu)成其生效要件，要么以其對抗要件的面目出現(xiàn)。在我國現(xiàn)行法上，前者構(gòu)成原則，后者僅為例外。但是，公示要素在物權(quán)變動中為何有這樣的構(gòu)成，以及在這兩種嵌入路徑中何者更契合物權(quán)公示思想，學(xué)界并未有太多討論。占據(jù)我國物權(quán)變動構(gòu)成理論核心地位的，乃是否采納物權(quán)行為理論的爭議，相形之下，公示要件在其中只是處于邊緣地位，其相關(guān)問題也就未得到充分的揭示。

（一）公示要素如何嵌入物權(quán)變動構(gòu)成

物權(quán)變動依轉(zhuǎn)讓人是否擁有相應(yīng)的物權(quán)，可區(qū)分為有權(quán)處分與無權(quán)處分兩大類情形。若以物權(quán)取得結(jié)果為原點，逆向回溯其取得權(quán)源，則亦可對應(yīng)地區(qū)分為“自權(quán)利人處之取得”與“自無權(quán)利人處之取得”，〔29〕這是德國物權(quán)法學(xué)理最常用的分類術(shù)語，例如參見［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》下冊，申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第五十一章與第五十二章之標(biāo)題。這一區(qū)分所隱含的理論價值詳見正文下述。后者即為物權(quán)善意取得制度，旨在解決物權(quán)交易安全問題。這兩種物權(quán)取得情形之間為常態(tài)與非常態(tài)、正面與反面的關(guān)系，故在規(guī)范順序上一般是先規(guī)定前者，非常態(tài)居后。但這一規(guī)范體系上的順序并不意味著在二者的要件構(gòu)成上，尤其是公示要素在其中所發(fā)揮的功能上，也必須以前者作為構(gòu)造的邏輯起點。

1.對“自權(quán)利人處之取得”的考察

權(quán)利變動之構(gòu)成所遵循的是羅馬法以來的法諺：“無論何人，不得以大于自己所有之權(quán)利讓與他人?！薄?0〕“nemo plus iruis ad alium transferre potest quam ipse habet”；就此參見前注〔10〕，鮑爾、施蒂爾納書，第64 頁；［法］弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾：《法國財產(chǎn)法》上冊，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2008年版，第514頁。而物權(quán)“自權(quán)利人處之取得”情形，恰恰是對這一法諺所體現(xiàn)的法教義學(xué)邏輯的遵循。更為重要的是，轉(zhuǎn)讓人享有相應(yīng)的物權(quán)或“有權(quán)地位”，〔31〕具體來說，“有權(quán)地位”是指轉(zhuǎn)讓人就其所轉(zhuǎn)讓的物權(quán)，在事實上確實享有，而且其轉(zhuǎn)讓也不存在處分權(quán)限制。至于只享有處分權(quán)能而不享有包含該處分權(quán)之本權(quán)（如所有權(quán)），例如行紀(jì)人對委托物的處分權(quán)，則屬于商事物權(quán)法上的特別問題，不在本文主題之內(nèi)。此外，在先為他人設(shè)立他物權(quán)而后再轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的情形，該所有權(quán)之轉(zhuǎn)讓按照物權(quán)法基本理論雖然不存在處分權(quán)限制上的障礙，但取得人能否取得無該項他物權(quán)負(fù)擔(dān)的所有權(quán)，仍需依善意取得制度解決。我國現(xiàn)行法上關(guān)于抵押權(quán)設(shè)立后抵押物處分上的特殊規(guī)則，也就是《物權(quán)法》第191條所確立的須經(jīng)抵押權(quán)人同意的規(guī)則（類似錯誤者，尚有第226條第2款“基金份額、股權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，第227條第2款“知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，以及第228條第2款“應(yīng)收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定），是對抵押權(quán)追及效力的背離，在比較法例上殊為罕見；所幸前述《民法典各分編（草案）》已廢棄該規(guī)定。所解決的不僅是物權(quán)變動的前提性要件，更會影響在該情形下物權(quán)變動要件的構(gòu)成。具體來說，如同權(quán)利概念自身，權(quán)利變動也是法律思維的構(gòu)造，屬于精神世界范疇，從而只要滿足轉(zhuǎn)讓人享有“有權(quán)地位”的前提，并滿足法律行為上的一般性生效要件，即可導(dǎo)致取得人取得所預(yù)期的物權(quán)；既然“有權(quán)地位”的前提在邏輯上必然包含物權(quán)取得的結(jié)果，則對取得人來說，也就沒有必要在此之外再節(jié)外生枝地植入一個外置性的公示要素；一言以蔽之，無需借助外部公示要件，轉(zhuǎn)讓人之“有權(quán)地位”前提，已使物權(quán)取得之結(jié)果意義上的交易安全確保無虞也！如此一來，在轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人之間，其物權(quán)變動采意思主義的構(gòu)成模式似乎是當(dāng)然的設(shè)計。

但是，這僅是著眼于轉(zhuǎn)讓人與取得人之間的關(guān)系所觀察到的結(jié)果。觀察視角一旦不再局限于該當(dāng)事人之內(nèi)部，而是擴(kuò)展至關(guān)于該物之交易鏈條的其他環(huán)節(jié)，尤其是將轉(zhuǎn)讓人為二次處分行為的可能性考慮進(jìn)去，〔32〕而取得人在取得物權(quán)后的后續(xù)處分行為，因為屬于有權(quán)處分，對后續(xù)取得人來說，其利益關(guān)切與其前手取得人基本相同，故無特別考察的必要。則這一推論結(jié)果就有修正的必要。這是因為無論是物權(quán)轉(zhuǎn)讓（典型者如所有權(quán)轉(zhuǎn)讓），還是他物權(quán)設(shè)立（如設(shè)立抵押權(quán)），在與轉(zhuǎn)讓人或設(shè)立人的關(guān)系上，一旦取得人所采取的行動僅止于雙方合意的完成，而將外在的公示要素（占有或登記）仍留存于轉(zhuǎn)讓人處，則必定會給轉(zhuǎn)讓人留下實施二次處分行為的機(jī)會。這種二次處分行為雖然在法律評價上屬于無權(quán)處分，僅此行為尚不足以損及取得人已取得的物權(quán)，但恰因留存于轉(zhuǎn)讓人（此時已構(gòu)成無權(quán)處分人）處公示要素的配合作用，才會引發(fā)下述善意取得或類似的善意第三人保護(hù)制度的產(chǎn)生，從而在結(jié)果上就會挫敗取得人原有的取得預(yù)期。正因為善意取得等制度的存在，對于任何一個稍具風(fēng)險意識的取得人來說，在與轉(zhuǎn)讓人之間的物權(quán)取得關(guān)系上，也就不會再滿足于其間物權(quán)取得合意的達(dá)成，而是需要采取進(jìn)一步的行動步驟。這一行動步驟就是使公示要素也發(fā)生相應(yīng)的變動，即移轉(zhuǎn)占有或變更登記，使得轉(zhuǎn)讓人處不再留存相應(yīng)的公示要素，從而不再給轉(zhuǎn)讓人實施能引發(fā)善意取得等結(jié)果的二次處分行為的機(jī)會。

如此一來，公示要素自然也就需要嵌入物權(quán)變動的構(gòu)成之中。但由此尚不能得出其嵌入方式是采取生效要件式還是對抗要件式的明確結(jié)論。

2.對“自無權(quán)利人處之取得”的考察

轉(zhuǎn)讓人不享有相應(yīng)的“有權(quán)地位”，則按照上述羅馬法諺的反面邏輯，即自始欠缺權(quán)利變動的邏輯前提，本不會產(chǎn)生物權(quán)取得的效果。〔33〕關(guān)于無權(quán)處分所引發(fā)的各種可能性結(jié)果，可參見 Wilhelm, Sachenrecht, 4. Au fl., 2010, S. 387 f.善意取得制度之創(chuàng)設(shè)則是逆此邏輯而為，以法政策考量為理由，為善意的取得人提供取得可能，以消除其物權(quán)取得上的風(fēng)險。而善意取得制度的構(gòu)造邏輯，又在于以取得人主觀上值得保護(hù)的善意信賴彌補(bǔ)轉(zhuǎn)讓人客觀上所欠缺的“有權(quán)地位”要件。〔34〕Vgl. Weber, Gutgl?ubiger Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen gem?? §§ 932 ff.BGB, JuS 1999, S.1 f.因此，取得人的善意信賴在何時并在滿足哪些要件時方值得立法者保護(hù)，就成為善意取得制度構(gòu)造的核心。

回歸至權(quán)利變動的自身邏輯，如上所揭，轉(zhuǎn)讓人享有“有權(quán)地位”是最能保障取得人取得預(yù)期的邏輯前提。轉(zhuǎn)讓人是否享有“有權(quán)地位”是一項客觀事實，是取得人方面無法改變的事實，取得人在作出交易決定之前所能做的一切，就是調(diào)查并收集盡可能多的信息與證據(jù)，以判斷該邏輯前提之真?zhèn)?。但吊詭的是，在具體的物權(quán)交易情境中，在轉(zhuǎn)讓人之有權(quán)或無權(quán)被證實之前，也就是在真相被揭示之前，取得人所獲得的信息與判斷永遠(yuǎn)處于不確定之中，亦即取得人陷于無知之幕的困境。取得人在此之前所付出的一切努力，也就只能是獲得自己的主觀判斷，建立自己的主觀確信。

問題是取得人如何才能確信自己所建立的“主觀確信”已經(jīng)很充分，達(dá)到要求立法者為其提供保護(hù)的程度。答案似乎很簡單，即按照立法者所提供的行為標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)其全部行為要件的要求。這是因為只要立法者所提供的行為標(biāo)準(zhǔn)明確，取得人就可以判斷自己是否已達(dá)到該行為標(biāo)準(zhǔn)，亦即取得人在其主觀上可以完全掌控行為要件的滿足程度，進(jìn)而也就可以判斷自己所建立的“確信”是否已達(dá)到受立法者保護(hù)的程度。但是，立法者又是依據(jù)何種考量確立該行為標(biāo)準(zhǔn)呢？問題似乎又回到了原點。

與取得人不同，立法者此時無需面對無知之幕的困境，直接以轉(zhuǎn)讓人之“無權(quán)地位”作為事實前提。在此情形，立法者所面對的是對立沖突的兩種利益，即取得人的物權(quán)取得利益與原物權(quán)人的物權(quán)保有利益，前者代表抽象的交易安全利益，后者則代表靜態(tài)的權(quán)利不受侵犯與剝奪的利益?！?5〕就這一對利益沖突的闡述，參見 Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, München 1990, S. 2 ff.雙方所爭奪的物權(quán)只有一項，最終只能由一方勝出。對善意取得人施予保護(hù)，必然會以原物權(quán)人喪失其物權(quán)為代價，以犧牲原物權(quán)人之物權(quán)成全取得人之物權(quán)?！?6〕正因為會觸動原物權(quán)人最根本的物權(quán)保有利益，對善意取得制度正當(dāng)性的追問甚至?xí)鏊椒ǚ懂牰仙翍椃▽用?，即是否已背離保護(hù)私人所有權(quán)的憲法原則。關(guān)于這一詰問在德國學(xué)界的討論，同上注，Hager書，第9頁以下。面對這樣的矛盾該如何作出抉擇，實是對立法智慧與技術(shù)的考驗。取得人方面僅在信賴基礎(chǔ)上達(dá)成物權(quán)變動的合意，顯然不足以支撐使原物權(quán)人承受喪失物權(quán)之結(jié)果的正當(dāng)性。因此，能夠支持取得人勝出的要素必定是合意之外的客觀要件。而在整個物權(quán)變動構(gòu)成中，合意之外的客觀要件除公示要素外，別無其他的可能選項。

思路一旦至此，那么立法者所面臨的選擇似乎也就變得簡單，在取得人與原物權(quán)人兩者中，考察公示要素已掌握在哪一方。這一標(biāo)準(zhǔn)若著眼于取得人視角，也就是考察取得人是否已取得對公示要素的掌握。因為按照前揭論述，一物之上的物權(quán)公示手段應(yīng)具有唯一性，或至少應(yīng)具有明確性與可靠性，故而一旦該公示要素已為取得人取得并為其掌握，那么就意味著原物權(quán)人已喪失其對該物權(quán)公示手段的掌握。這也意味著只要取得人在物權(quán)變動的合意要件之外進(jìn)一步完成物權(quán)公示要件的變動，那么也就建立起自己的確信：不僅自己已取得所計劃的物權(quán)，而且除自己之外，再無其他主體會經(jīng)由公示要素而染指自己所取得的物權(quán)。唯有如此，也才能說明使原物權(quán)人喪失其物權(quán)的合理性。〔37〕須說明的是，善意取得制度的正當(dāng)性歷來是物權(quán)法乃至整個私法中最富爭議的議題。本文只是自公示要素在其中的作用以及構(gòu)造可能性視角，試圖就善意取得制度在其內(nèi)在構(gòu)造上提供一種新的闡釋。限于主題與篇幅，本文不便就善意取得制度之正當(dāng)性理論基礎(chǔ)展開論述，最新的相關(guān)研究成果可參見王立棟、任倩宵：《日耳曼法的權(quán)占、“以手護(hù)手”與〈德國民法典〉的善意取得》，《中德私法研究》第11卷，北京大學(xué)出版社2015年版；紀(jì)海龍：《解構(gòu)動產(chǎn)公示、公信原則》，《中外法學(xué)》2014年第3期。

但疑問仍在于在這樣的框架下，取得人之取得公示要素究竟是作為物權(quán)變動的生效要件還是作為其對抗要件。

3.生效要件抑或?qū)挂汗疽椆δ苤g關(guān)系的辨析

由上論可推知以下兩點。一方面，公示要素之嵌入物權(quán)變動構(gòu)成，并不能完全由常態(tài)的有權(quán)取得情形推導(dǎo)，而應(yīng)將其反面情形作為思考的起點；換言之，公示要素之嵌入，其要旨在于確保物權(quán)取得之安全，即要么防止他人的善意取得對取得人取得預(yù)期的挫敗，要么確保取得人自己的善意取得。但在另一方面，無論是對“自權(quán)利人處之取得”的考察，還是對“自無權(quán)利人處之取得”的分析，均不能說明公示要素嵌入的必然模式。對于這一疑問，通過再次系統(tǒng)考察公示要素所承載的三項功能之間的關(guān)系，或許能找到祛疑的啟示。

學(xué)理上一般認(rèn)為，物權(quán)公示要素具有三項作用或功能，即轉(zhuǎn)讓功能、推定功能與善意取得功能?！?8〕在德國法中此為通說，參見前注〔10〕，鮑爾、施蒂爾納書，第61頁以下；同前注〔33〕，Wilhelm書，第18 頁以下。我國物權(quán)法在學(xué)理上亦大體承此學(xué)說。轉(zhuǎn)讓功能說明的是公示要素在有權(quán)取得情形中的作用，善意取得功能是無權(quán)處分情形中公示要素所承擔(dān)的取得人善意信賴基礎(chǔ)的功能，而推定功能則是公示要素在維護(hù)物權(quán)人之物權(quán)地位時所發(fā)揮的證據(jù)功能。從適用范圍上看，這三項功能畛域分明，各司其職，彼此之間似無關(guān)聯(lián)?！?9〕學(xué)者間的認(rèn)識也不盡相同，認(rèn)為三者間為“相互勾連、渾然一體”關(guān)系者，如常鵬翱：《再談物權(quán)公示的法律效力》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第4期；反之，就動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域的占有或交付的這三項功能，以解構(gòu)進(jìn)路否認(rèn)其彼此間關(guān)聯(lián)的，參見前注〔37〕，紀(jì)海龍文。但在本文看來，這三項功能之間的彼此配合功效仍不容忽視。而其關(guān)鍵則是公示要素之轉(zhuǎn)讓功能的定位。

不妨先從公示要素在有權(quán)取得情形僅承擔(dān)對抗功能觀察這三者間的關(guān)系?！?0〕在《德國民法典》中，無論是占有還是登記，所承擔(dān)的均是相應(yīng)物權(quán)變動中的生效要件功能，故而以其作為對抗要件的情形，幾無討論的理論契機(jī)?？少Y比較的情形，乃德國《有限責(zé)任公司法》于2008年所引入的股權(quán)善意取得制度，恰建基于在股權(quán)變動中僅充當(dāng)對抗要件的股權(quán)登記，由此引發(fā)學(xué)理上的強(qiáng)烈質(zhì)疑與反思。相關(guān)討論可參見張雙根：《德國法上股權(quán)善意取得制度之評析》，《環(huán)球法律評論》2014年第2期。第一，若作為對抗要件，則在轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人之內(nèi)部，物權(quán)變動效果的發(fā)生時間與公示要素的變動時間不可避免地存在時間差，從而使得公示要素所承載的公示功能不可避免地發(fā)生斷裂，因為至少在此時間差里，公示要素所表征出的物權(quán)歸屬狀態(tài)與真實的物權(quán)關(guān)系之間并不一致。第二，公示要素所承載的推定功能乃以如下經(jīng)驗事實為基礎(chǔ)，即權(quán)利被推定之人在獲得公示要素時，一般也伴隨著相應(yīng)的物權(quán)取得事實?！?1〕其中關(guān)于占有推定的內(nèi)容，可參見王洪亮：《物上請求權(quán)的功能與理論基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第32～33頁。但是，一旦在物權(quán)變動環(huán)節(jié)公示要素與物權(quán)變動效果之間發(fā)生脫節(jié)，那么至少在基于法律行為方式之物權(quán)取得中，亦即在物權(quán)變動之最為重要、最為常見的領(lǐng)域，也就無從建構(gòu)該經(jīng)驗事實，其結(jié)果則是公示要素的推定功能要么嚴(yán)重減損，要么必須另行構(gòu)筑其制度基礎(chǔ)。〔42〕法國法上的占有雖然也有推定功能，但其構(gòu)造邏輯似有不同，參見前注〔30〕，弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾書，第265頁、第632頁以下。第三，一旦將公示要素定位于對抗功能，也就是對抗善意第三人的功能，則在這一規(guī)范思路的引導(dǎo)下，取得人的重點就在于擊破外部第三人的主觀善意，而其擊破手段又非以公示手段為唯一，其他一切可用之手段或方法均應(yīng)涵蓋在該對抗制度的邏輯范圍內(nèi)。這樣一來，不僅善意取得制度會被對抗制度所消解或覆蓋，統(tǒng)一的物權(quán)公示制度或思想能否得以維持就更值得懷疑。

反之，一旦將公示要素在有權(quán)取得情形的功能定位為生效要件，則上述對抗制所內(nèi)含的不足似乎均可迎刃而解。首先，生效要件的定位，無疑是最能真實、最能嚴(yán)絲合縫而無任何時間偏差地對外表彰物權(quán)變動的動態(tài)實況。其次，這一定位也為公示要素之物權(quán)取得意義上的推定功能提供最堅實的制度支持。最后，生效要件的定位也與善意取得制度的構(gòu)建彼此無違，因為對取得人來說，生效要件的定位同樣甚至更可使其確立自己已有效取得物權(quán)的確信，更能使其確信除自己外，其他任何人再無取得其物權(quán)的可能，哪怕僅僅是合意意義上的物權(quán)變動。

綜上，公示要素嵌入物權(quán)變動構(gòu)成的最佳路徑是充當(dāng)其生效要件，即學(xué)理通常所說的“設(shè)權(quán)要件”功能。頗為吊詭的是，盡管這一結(jié)論所針對的是有權(quán)取得情形的物權(quán)變動構(gòu)成的設(shè)計，但如上所論，該結(jié)論卻并非完全源自有權(quán)取得情形自身邏輯的推導(dǎo)，毋寧是其所承載的善意取得功能的反射結(jié)果。質(zhì)言之，即使是有權(quán)取得情形之物權(quán)變動要件的設(shè)計，其目的仍在于應(yīng)對無權(quán)處分情形的解決，以達(dá)到確保或?qū)崿F(xiàn)物權(quán)交易安全的功能。

在此也有必要回應(yīng)本文第一部分的中間結(jié)論。該中間結(jié)論以物權(quán)交易安全為物權(quán)公示原則提供法政策理由，且指向的是方便取得人獲取轉(zhuǎn)讓人所轉(zhuǎn)讓物權(quán)的信息。但這一抽象論證一旦落實于具體的制度設(shè)計，也就是如何嵌入物權(quán)變動的要件構(gòu)成之中，則其功能指向已發(fā)生變化：盡管憑借公示手段獲取轉(zhuǎn)讓人方面的物權(quán)信息仍不失為其一項重要作用，但這一作用毋寧是附帶性作用，其核心更在于使取得人取得唯一的或確定的公示要素，以建立其物權(quán)取得的確信。

既然是最佳設(shè)計，也就表明這不是邏輯的必然與唯一選擇，仍然屬于利益考量的法政策范疇，從而針對特別情形例外性地采取其他設(shè)計，應(yīng)為法政策所不排斥?，F(xiàn)行法就土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的設(shè)立與變動采登記為其對抗要件，不循登記強(qiáng)制的常規(guī)思路，就是基于特別的利益考慮的結(jié)果。〔43〕同前注〔39〕，常鵬翱文。不過須明了的是，一旦采取登記對抗制，則該種登記也就難以承載相應(yīng)的推定功能與善意取得功能。

（二）動產(chǎn)物權(quán)變動中的公示原則

在不動產(chǎn)物權(quán)中，如前所述，因充當(dāng)公示要素的登記具有近乎完美的公示能力，故以登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動之生效要件的設(shè)計，幾為物權(quán)公示制度的典范，不動產(chǎn)登記制度也因此常常成為私法領(lǐng)域中設(shè)計其他權(quán)利登記制度時被借鑒或被效法的對象。相形之下，以占有作為公示手段的動產(chǎn)物權(quán)公示制度自始就伴隨著致命的缺陷，且受其連累，也使得整個動產(chǎn)物權(quán)公示制度處于備受質(zhì)疑的漩渦之中?！?4〕如紀(jì)海龍教授所質(zhì)疑者，雖為占有的公示功能，但仍以整個動產(chǎn)為其論文標(biāo)題，行其解構(gòu)之說，參見前注〔37〕，紀(jì)海龍文。

1.公示原則、交付原則抑或其他

因為占有為“不說話的事實”，故而即使在最簡單的以直接交付轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)的情形，顯現(xiàn)于外部的也僅是占有的移轉(zhuǎn)，即物由一個位置移動到另一個位置，但這一位置的移動并不能明白無誤地告知外部第三人此時正發(fā)生一項所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。直接交付尚且如此，則《物權(quán)法》規(guī)定的三種所謂“觀念交付”情形，即第25條中的簡易交付、第26條中的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓以及第27條中的占有改定更是毫無公示氣息，因為在這三種情形之下，物自始至終就未發(fā)生移動，其占有關(guān)系（亦即間接占有關(guān)系）自身尚且需要憑借言語或其他手段揭示于外，遑論由該占有關(guān)系對外公示其上的物權(quán)關(guān)系！〔45〕至于這四個條文尚未涵蓋的其他情形的動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，其公示問題大體類似，不再贅述，具體參見前注〔6〕，Shuanggen Zhang書，第82頁以下。

既然占有或交付的公示作用難副其實，那么以其為生效要件的動產(chǎn)物權(quán)變動也就無法再以公示原則作為其法教義學(xué)構(gòu)成的基礎(chǔ)?！?6〕德國法上的相關(guān)討論，可參見Staudinger/Wiegand （2004）, Vorbem 19 ff. Zu §§ 929 ff.有學(xué)者主張以“交付原則”替代“公示原則”作為闡釋基礎(chǔ)?！?7〕同前注〔37〕，紀(jì)海龍文。這一思路雖能說明實證法上交付規(guī)則的內(nèi)容或構(gòu)成，但似乎無法闡釋何以存在交付要求。在本文看來，交付作為生效要件，一旦被揭去通常意義上公示功能的外衣，那么其正當(dāng)性可源于兩個方面。第一，使取得人能取得與其所取得之物權(quán)相匹配的對物的占有權(quán)能或占有關(guān)系，從而不至于在其物權(quán)權(quán)能上有所欠缺，保障正常且有序的物權(quán)歸屬秩序得以實現(xiàn)?！?8〕同前注〔6〕，Shuanggen Zhang書，第 115頁以下。第二，能夠加強(qiáng)取得人在物權(quán)取得上的確信，因為占有具有排他性，取得人通過自己對物占有之取得也就可以確信地排除他人對該物之物權(quán)取得的可能。只不過如前文所論，這一意義已不再單純體現(xiàn)于《物權(quán)法》第23條、第25～27條所規(guī)定的“自權(quán)利人處之取得”情形，而主要見于動產(chǎn)善意取得領(lǐng)域。而且，此種意義上的占有概念，也不能類同于德國法的做法作無節(jié)制的擴(kuò)展，而只能體現(xiàn)為直接占有，至多只能包括取得人方面新創(chuàng)設(shè)的間接占有?！?9〕就此已涉及極其復(fù)雜的動產(chǎn)善意取得制度的內(nèi)在構(gòu)成，具體參見前注〔6〕，Shuanggen Zhang書，第183頁以下。

2.非以占有為公示手段的動產(chǎn)物權(quán)公示問題

動產(chǎn)物權(quán)一旦能夠以登記作為其公示手段，那么只要在法政策考量所容許的范圍內(nèi)，自無否認(rèn)其公示原則之理，問題僅在于踐行公示原則的程度，亦即如果僅賦予登記為其物權(quán)變動對抗要件的效力，則就該登記難以同時構(gòu)建其推定功能與善意取得功能。其理已如上揭，不再贅述。

更值得關(guān)注的是，為滿足企業(yè)特別是中小企業(yè)旺盛的融資需求，最近幾十年來，動產(chǎn)擔(dān)保交易制度在各國的發(fā)展極為迅猛，甚至有國際化的趨勢。這無疑會構(gòu)成未來物權(quán)法發(fā)展的一個重要方向。而動產(chǎn)擔(dān)保制度得以發(fā)展的一個重要前提條件就是隨著科技發(fā)展尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)達(dá)，動產(chǎn)擔(dān)保制度的統(tǒng)一登記在技術(shù)上成為可能?！?0〕最新的相關(guān)研究，可參見高圣平：《統(tǒng)一動產(chǎn)融資登記公示制度的建構(gòu)》，《環(huán)球法律評論》2017年第6期；鄒海林：《動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的公示原則表達(dá)——以民法典物權(quán)法分編的制度設(shè)計為樣本》，《法治研究》2017年第6期。盡管在具體的技術(shù)設(shè)計方面尚有待進(jìn)一步的研究，但大體可以斷言，隨著登記手段對占有的替代，物權(quán)公示思想在動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域，至少在動產(chǎn)擔(dān)保交易制度方面有漸漸收復(fù)其失地的勢頭。

四、結(jié)語

物權(quán)公示原則的奧義盡在于物權(quán)交易安全的保護(hù)。而保護(hù)物權(quán)交易安全又是物權(quán)法規(guī)范的首要目的，因此在物權(quán)公示原則之外，物權(quán)法中尚有諸多制度也直接或間接地發(fā)揮保護(hù)物權(quán)交易安全的功能。其中與物權(quán)公示原則關(guān)系最為密切的莫過于物權(quán)法定原則?！?1〕同前注〔10〕，鮑爾、施蒂爾納書，第7頁以下。功能的重合也就意味著制度設(shè)置的重復(fù)?；蛟S正是在這一意義上，就有學(xué)者主張以物權(quán)公示制度松動物權(quán)法定原則，直至建構(gòu)出新的財產(chǎn)權(quán)體系?！?2〕最具代表者，如蘇永欽：《物權(quán)法定主義松動下的民事財產(chǎn)權(quán)體系——再探內(nèi)地民法典的可能性》，載蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第202頁以下。此論是否信然暫不必論，但物權(quán)公示制度的重要性已然“公示”無疑。