——若干重要概念及觀念的澄清與重構"/>
●劉家安
2018年9月5日,十三屆全國人大通過“中國人大網”公布《民法典各分編(草案)》并征求公眾意見?!?〕《民法典各分編(草案)》系于2018年8月提交十三屆全國人大常委會第五次會議的第一次審議稿。其中,物權編第二章第二節(jié)“動產交付”仍沿用《物權法》的既有體例,其下設的5個條文(第20~24條)除有個別字眼調整外,〔2〕《民法典各分編(草案)》刪除了《物權法》第25條、第26條中的“依法”字眼。筆者曾建議刪除該兩條中的“依法”一詞。參見劉家安:《物權法論》,中國政法大學出版社2015年版,第 64~66頁。幾乎完全照搬了《物權法》的相關規(guī)定(第23~27條)。這意味著立法機關認為《物權法》關于動產交付的規(guī)定不存問題,或者說自該法頒行以來,有關動產交付的爭議問題均能通過法律規(guī)范的解釋得以解決?!?〕在立法過程中,動產交付相關問題似乎從未引發(fā)立法者真正的關注。在《物權法》起草過程中就很少討論動產交付問題,茲有一例佐證。在2007年《物權法》頒布后,全國人大法工委編著了《物權法:立法背景與觀點全集》一書,該書長達七百余頁的篇幅根本未涉及動產交付問題。參見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編著:《物權法:立法背景與觀點全集》,法律出版社2007年版。
其實,圍繞《物權法》第二章第二節(jié)“動產交付”尚有諸多重要法律問題需要澄清?;蛟S有人會認為,關于交付的構成、觀念交付的認識、交付之于動產物權變動的必要性等問題主要僅具理論意義,對法律實務影響不大。此種看法明顯與事實不符。這是因為僅僅針對《物權法》第23條,且僅考察最高人民法院審理的案件以及《最高人民法院公報》所載地方法院審理的案件,即可發(fā)現(xiàn)大量案件涉及是否依交付完成物權變動等問題。〔4〕在此方面對最高人民法院裁判立場進行梳理的研究,可參見聶衛(wèi)鋒:《動產所有權的交付變動規(guī)則》,《國家檢察官學院學報》2018年第1期。以其中頗具代表性的“九三集團與敖豐糧油有限責任公司、張偉合同糾紛案”為例,圍繞交付與動產所有權變動問題,該案一審判決〔5〕參見吉林省松原市中級人民法院(2014)松民二初字第78號民事判決書。、二審判決〔6〕參見吉林省高級人民法院(2015)民二終字第35號民事判決書。和再審判決〔7〕參見最高人民法院(2016)最高法民再275號民事判決書。至少涉及以下問題:單純的所有權移轉約定是否能夠發(fā)生移轉所有權的效果?如何判定現(xiàn)實交付是否已發(fā)生?受讓人派人到出讓人存放動產的場所實施監(jiān)管行為,其是否滿足交付的需要?如何認定占有改定?占有改定是否也須滿足物權公示的需要?
在以上述案例引出討論問題的方法之外,在更抽象的意義上思考交付之于動產所有權移轉意義的規(guī)則,亦可對該領域通說提出一系列疑問:對于動產所有權移轉,交付何以必要?公示及維護交易安全的理由是否充足、有效,以至于私人自治的需求可以被壓制?占有改定等所謂“觀念交付”與現(xiàn)實交付之間存在何種邏輯關系?占有改定等被法律明確承認的動產所有權移轉手段是否真正具有公示的效果?如果沒有公示效果,那么它們何以有能力承載所有權移轉的效力?
《物權法》第23條規(guī)定:“動產物權的設立和轉讓,自交付時發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。”關于該條規(guī)范的性質,尤其是其是否屬于強行規(guī)范,學界有不少討論,〔8〕例如參見韓強:《論動產變動規(guī)則的“約定例外”》,《政治與法律》2009年第6期;莊加園:《交付原則框架下的意思自治》,《法學》2017年第3期。但是,對該條中居于核心位置的“交付”的意義確實存在研究不足的現(xiàn)象。
《物權法》第二章第二節(jié)以“動產交付”為節(jié)名,其中第23條、第27條均使用了“交付”的概念。因此,欲探討交付與動產所有權變動之間的法律關聯(lián),當然需要對“交付”的概念作出準確的意義探尋與邏輯界定。
傳統(tǒng)上,對“交付”的最簡潔定義即為“占有的移轉”。本文將從“占有移轉”這一交付的核心概念出發(fā),探究交付的構成及其對動產所有權變動的意義,并反思既有的相關通說與提出新的解釋。
作為本文立論的前提,尚有兩點需要說明:(1)《物權法》第二章第二節(jié)“動產交付”屬于“總則”的內容,其針對的是“動產物權的設立和轉讓”,因此包含了動產質權設立等情形。動產所有權的移轉與動產質權的設立在交付上并不遵循完全一致的規(guī)則?!?〕《物權法》的立法者顯然已經注意到這一問題。《物權法》第23條、第25條和第26條均針對動產物權的設立與轉讓作出規(guī)定,而第27條有關占有改定的規(guī)定僅規(guī)定了“動產物權的轉讓”,將“動產物權的設立”排除在外,這體現(xiàn)了立法者贊同動產質權不得依占有改定方式設立的觀點。學說一般認為,之所以限制占有改定對動產物權設立的適用,主要是因為占有改定的公示性最弱。參見冉克平:《物權法總論》,法律出版社2015年版,第438頁;王勝明主編:《中華人民共和國物權法解讀》,中國法制出版社2007年版,第62頁。本文雖主要以《物權法》第23條及第25~27條為討論對象,但僅關注動產所有權移轉問題。(2)在我國民事實體法上,“交付”一詞不斷出現(xiàn)在物權、合同等不同的領域?!逗贤ā返?35條規(guī)定的出賣人對買受人“交付”標的物的義務,以及該法第142條規(guī)定的作為標的物毀損、滅失的風險移轉界限的“交付”,與《物權法》第23條中的“交付”具有相當不同的意義。不同語境下的交付承載著不同的功能,其意義也可能因功能的不同而有所不同,如不加以清晰界分,則極易發(fā)生概念錯位的現(xiàn)象。關于此點,受篇幅所限,本文不予展開,但此種因“交付”概念的多義性可能引起的誤用風險不容忽視。
本文所論“動產所有權移轉中的交付”,是指物權法意義上的能夠引起動產物權變動效果的占有移轉。然而,問題并非如此簡單?!段餀喾ā返诙碌诙?jié)冠以“動產交付”之名,這是否意味著除第23條規(guī)定的交付外,第25~27條的規(guī)定亦屬于交付的具體形態(tài)?如果這一問題顯得多少有點無的放矢,可以換一個角度提出同樣的問題。根據(jù)《物權法》第106條,動產的善意取得以動產“已經交付給受讓人”為構成要件。我國《物權法》未如《德國民法典》第932~934條那樣分別就交付與簡易交付、返還請求權讓與和占有改定規(guī)定善意取得的構成,而僅有“已交付”之規(guī)定,從而導致此處的“交付”是否包含若干觀念交付在內的解釋問題?!?0〕參見稅兵:《占有改定與善意取得——兼論民法規(guī)范漏洞的填補》,《法學研究》2009年第5期。
如后文所示,依通說,交付之于動產所有權移轉的必要性理由在于公示。如果這一通說能夠成立,則可作如下邏輯推理,即無論交付的概念是否包含觀念交付在內,后者亦須滿足公示的要求。由此可見,“交付”“現(xiàn)實交付”“觀念交付”等相關概念之間的邏輯關系及其引起動產所有權移轉的法律機理均殊值探討。筆者認為,所謂“觀念交付”并非真正意義上的交付(容后詳述),以下首先討論通說所稱“現(xiàn)實交付”。
我國民法學理一般均以“現(xiàn)實交付”指稱《物權法》第23條所規(guī)定的“交付”?!?1〕參見崔建遠:《物權:規(guī)范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》上冊,清華大學出版社2011年版,第224頁;王利明:《物權法》,中國人民大學出版社2015年版,第82頁。而在我國臺灣地區(qū)所謂“民法”上,與我國《物權法》第23條相當?shù)氖瞧涞?61條第1項的如下規(guī)定,“動產物權之讓與,非將動產交付,不生效力”。針對該條規(guī)定中的“交付”,我國臺灣地區(qū)學者亦以“現(xiàn)實交付”指稱?!?2〕參見王澤鑒:《民法物權》,北京大學出版社2009年版,第94~96頁;謝在全:《民法物權論》上冊,中國政法大學出版社1999年版,第99~100頁;鄭玉波:《民法物權》,黃宗樂修訂,三民書局股份有限公司2011年版,第57頁。由此可見,“現(xiàn)實交付”作為交付的基本形態(tài)這一觀念是如此根深蒂固,以至于很少有人質疑這一概念的合理性。
我國大陸及臺灣地區(qū)學者之所以使用“現(xiàn)實交付”這一表述,究其原因大致有二:(1)借助“現(xiàn)實”這一表述,強調受讓人對物直接控制的取得。(2)受交付為種概念、其下亦包含觀念交付的屬概念這種意識的影響,需要為與觀念交付處在同一邏輯位階的常態(tài)下的交付命名。在此意義上,“現(xiàn)實交付”或“實際交付”〔13〕在審判實務中,法院也常將《物權法》第23條規(guī)定的交付理解為“實際交付”,將債法意義上的給付義務與物權法上旨在移轉動產所有權的交付混為一談。參見“中國長城資產管理公司烏魯木齊辦事處與新疆華電工貿有限責任公司、新疆華電紅雁池發(fā)電有限責任公司、新疆華電葦湖梁發(fā)電有限責任公司等借款合同糾紛案”,《最高人民法院公報》2009年第2期。反而成為“觀念交付”的反射概念。
相關學理主要以“直接管領力”或“直接占有”的移轉或取得定義現(xiàn)實交付。例如,謝在全先生認為現(xiàn)實交付“乃動產物權之讓與人,將對于動產之直接管領力,現(xiàn)實地移轉于受讓人而言”?!?4〕同前注〔12〕,謝在全書,第100頁。而王澤鑒先生則認為現(xiàn)實交付“系指事實管領力之移轉,使受讓人取得直接占有”。〔15〕同前注〔12〕,王澤鑒書,第95頁。崔建遠教授就此亦作出與王澤鑒先生完全相同的定義。〔16〕同前注〔11〕,崔建遠書,第225頁。這些對現(xiàn)實交付的定義看似明晰,但其實完全經不起推敲。
就以諸如“取得直接占有”的表達界定現(xiàn)實交付的方法而言,首先涉及一個邏輯問題。眾所周知,占有不限于直接占有,還包括間接占有的形態(tài)在內。但是問題的關鍵在于,直接占有與間接占有系一組依占有媒介關系建立起來的互相依存的概念。不僅無直接占有即無間接占有可言,而且無間接占有亦無直接占有可言?!?7〕以“直接占有”指稱不構成間接占有的占有常態(tài),此種法律術語的使用在我國民法學上相當常見。在我國臺灣地區(qū),已有學者就此反思認為,“當直接占有人返還占有物于間接占有人時,間接占有人并不是成為直接占有人,而是成為占有人”。參見游進發(fā):《占有媒介關系的要素及占有與間接占有的法律適用關系》,載游進發(fā):《物上請求權體系》,元照出版公司2016年版,第100頁。離開間接占有,所謂“直接占有”描述的只不過是占有的通常形態(tài),即對物的實際管領與支配,因此應直接表述為“占有”。〔18〕我國民法上的間接占有概念源自德國民法。依《德國民法典》第854條,占有是指“事實上對物的管領”(der tats?chlichen Gewalt über die Sache)。對此種一般意義上之占有并不需要添加“直接”一詞進行修飾?!兜聡穹ǖ洹返?68條規(guī)定“間接占有人”(mittelbarer Besitz),僅是將占有人地位例外地賦予對物不具有事實上管領之人而已,即法律承認特別的“間接占有”,并未倒逼通常意義上的占有改成“直接占有”。德國民法著作雖也普遍以“unmittelbarer Besitz”(直接占有)指稱對物有事實上管領力的占有的通常情形(Baur/Stürner, SachR,§7),但在筆者看來,這僅是為了在表述上便于與間接占有作出區(qū)分,其實際表達的就是《德國民法典》第854條意義上的占有,絕無受“直接占有”概念引導從而提出一個“實際交付”概念的現(xiàn)象。毫無疑問,前述學者定義雖使用“直接占有”,但絲毫沒有預設其后尚存“間接占有”的意思。因此,所謂“直接占有”實為“占有”?!?9〕將通常意義上的占有(即對物現(xiàn)實的管領支配)稱作“直接占有”具有很強的誤導性,尤其是當其與具有占有媒介關系的“間接占有”一同表述時更是如此。如前所述,王澤鑒先生不僅在定義“現(xiàn)實交付”時使用了“直接占有”的表達,而且在對現(xiàn)實交付的構成要件作出總結時認為:第一,在讓與人方面,須完全喪失其直接占有;第二,在受讓人方面,須取得直接占有或與第三人成立間接占有關系。(同前注〔12〕,王澤鑒書,第96頁。)其中,“須完全喪失其直接占有”應為“須完全喪失其占有”,“取得直接占有”應為“取得占有”。很難說在此種語境下使用“直接占有”就是一個錯誤,但其容易產生誤導這一點應屬事實。法學上常有不合邏輯但約定俗成的概念,即使我們不致力于改變它們,也應切記不要受到它們的誤導。
或許有人會說,學說僅是在約定俗成或修辭的意義上使用了“直接占有”一詞,應將其理解為“直接管領力”的移轉或取得。在謝在全先生的前述定義中,“直接管領力”的“現(xiàn)實移轉”似乎均為將現(xiàn)實交付的范圍局限于受讓人取得對物的物理上的直接控制與支配的情形,又或者“直接”的意義在于讓與人與受讓人不經中間人而徑直移轉對物的占有。然而,吊詭的是,這些學者恰恰又在“現(xiàn)實交付”的標題之下,廣泛承認透過第三人從而系以“非直接”方式完成交付的可能。王澤鑒先生在“現(xiàn)實交付”的標題下提及在現(xiàn)代分工體系下的經濟交易活動中,物之交付通常多假手他人為之,并列舉了以下三種情形:(1)經由占有輔助人為交付;(2)經由占有媒介關系而為交付;(3)經由所謂被指令人(Gehei?person)而為交付?!?0〕同前注〔12〕,王澤鑒書,第97頁。鄭冠宇先生也認為,在通常情形下,現(xiàn)實交付由讓與人親自為之,但讓與人亦可經由下列方式達成直接使受讓人建立對物的事實上管領力之目的:(1)成立輔助占有;(2)訂定占有媒介契約;(3)取得間接占有;(4)指示交付(Gehei?erwerb);(5)命令交付。〔21〕參見鄭冠宇:《物權法》,新學林出版股份有限公司2010年版,第79頁。其于此處的腳注注明“詳參Baur/Stürner, SachR,§ 51 C II2, 17. Au fl., Rn. 16 ff.”。鄭冠宇先生盡管沿襲德國學理描述了諸多交付形態(tài),但受到其使用的“現(xiàn)實交付”概念的誤導,在談及觀念交付與現(xiàn)實交付的區(qū)別時卻作出自相矛盾的如下表述,“現(xiàn)實交付,須以使得占有人取得直接占有之方式為之”。我國大陸也有學者通過引注王澤鑒先生的觀點認可前述假他人之手進行的“現(xiàn)實交付”?!?2〕同前注〔11〕,崔建遠書,第225頁。所有這些被歸入“現(xiàn)實交付”的情形無疑會令人產生如下困惑:在占有媒介人、占有輔助人,甚至與讓與當事人雙方均無關系的第三人均可能粉墨登場的情形下,在受讓人自第三人處取得間接占有亦不影響此種交付之成立的斷言中,由“實際”“直接”“現(xiàn)實”等表述所表彰的“實際交付”到底具有何種意義?〔23〕沃爾夫在闡明《德國民法典》第929條中“交付”的意義時,區(qū)分了“向受讓人交付”和“向第三人交付”。前者頗具“現(xiàn)實交付”的字面意義,而在后者,“不能將交付僅僅理解為一種從出讓人之手直接交到受讓人手上的行為。毋寧說,其他取得實物支配的形式也能引起所有權的轉讓”。(參見[德]曼弗雷德·沃爾夫:《物權法》,吳越、李大雪譯,法律出版社2002年版,第268~272頁。)在該論者看來,將第二種情形歸入交付與第一種情形并無任何區(qū)別,亦無須引入一個類似現(xiàn)實交付的概念。饒有意味的是,我國大陸及臺灣地區(qū)民法學理所用“現(xiàn)實交付”概念描述的卻是同樣令人眼花繚亂的“交付”。“現(xiàn)實交付”這一概念可謂撲朔迷離,難以參透。
從知識淵源上看,我國學者前述關于“現(xiàn)實交付”具體表現(xiàn)形態(tài)的觀點均來自德國民法學理。然而,依德國主流民法學說,并不存在類似現(xiàn)實交付的概念。交付(übergabe)就是交付,其規(guī)范基礎為《德國民法典》第929條。在物權合意的基礎上,以交付以外的手段移轉動產所有權的情形,即《德國民法典》第930條規(guī)定的“占有改定”(Besitzkonstitut)和第931條規(guī)定的“返還請求權之讓與”(Abtretung des Herausgabeanspruchs),均為交付的替代手段,并非交付的具體形態(tài)。因此,德國學說會分別檢討《德國民法典》第929條及其后的第930條和第931條,而且絕無將后者以“觀念交付”的理念對待并因此倒逼第929條限縮為所謂“現(xiàn)實交付”的情況發(fā)生。〔24〕參見[德]鮑爾、施蒂爾納:《德國物權法》下冊,申衛(wèi)星、王洪亮譯,法律出版社2006年版,第358頁之下;同前注〔23〕,曼弗雷德·沃爾夫書,第265頁以下。我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第761條第3款基本上對應于《德國民法典》第929~931條,但在學理解釋上,我國臺灣地區(qū)學理卻受“觀念交付”概念的誤導,形成了將“交付”作為種概念、將“現(xiàn)實交付”和“觀念交付”作為屬概念的解釋體系。大體上看,在動產物權變動中交付及交付替代手段的規(guī)定方面,我國《物權法》第23條及第25~27條與我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第761條的規(guī)定相類似。可見,我國臺灣地區(qū)這種交付體系的錯誤觀念導致我國大陸民法學理亦陷入“現(xiàn)實交付”的誤區(qū)而不能自拔。此種受概念誤導所可能產生的認知錯誤的危害性不可謂不大,突出表現(xiàn)在司法實踐中將本應歸入通常之交付的情形——盡管其中涉及了第三人——錯誤地置于指示交付等所謂“觀念交付”之下進行法律適用。
其實,欲解決“現(xiàn)實交付”概念制造的思維混亂問題,僅需放棄這一概念在動產物權變動領域的使用即可。〔25〕如前所述,交付除了具有物權變動層面的意義外,尚有債法給付義務層面的意義。由于《合同法》對物之交付義務并未如《物權法》那樣分別規(guī)定交付與占有改定等,則借助“觀念交付”概念實現(xiàn)交付概念的擴張以包含占有改定等情形,可有助于對給付義務之履行與不履行問題的判斷。在此意義上,“實際交付”“觀念交付”的概念雖在物權法上完全不必要且具有誤導性,但或許對合同法而言卻是必要的。關于買賣合同當事人是否可以占有改定等方式履行交付義務的問題,參見黃立主編:《民法債編各論》上冊,中國政法大學出版社2003年版,第21頁。如將依占有改定、返還請求權讓與的方式視為交付原則的例外,則交付原則之下的交付(即《物權法》第23條意義上的交付)即可依“占有移轉”而非依“實際占有的移轉”之概念加以判斷。
在排除“現(xiàn)實交付”概念的干擾后,可以對我國《物權法》第23條意義上的“交付”作出更為準確的理解。盡管在該問題上已經有了比較成熟的研究結論,〔26〕同前注〔24〕,鮑爾、施蒂爾納書,第358~363頁;同前注〔23〕,曼弗雷德·沃爾夫書,第266~273頁。但是交付的構成要件,尤其是其判定背后的考量因素,仍有諸多疑點有待澄清。例如,如前所述,交付可通過諸多假第三人之手的方式完成,這些令人眼花繚亂的方式〔27〕同前注〔24〕,鮑爾、施蒂爾納書,第363頁。均被歸入《德國民法典》第929條(以及我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第761條第1項、我國《物權法》第23條)意義上的“交付”,其標準究竟為何?又是基于何種考量,將一些情形歸入交付的范疇,而將另一些情形歸入占有改定、返還請求權讓與等交付替代的范疇?因此,對交付之構成的討論其實也具有劃清真正的交付與交付替代之界限的功效。
通說將交付定義為“占有的移轉”。〔28〕同前注〔11〕,崔建遠書,第225頁;同前注〔21〕,鄭冠宇書,第78頁。然而,嚴格來說并不存在“占有的移轉”。因為在法理上,能夠被“移轉”的僅僅是權利或者義務。在權利移轉的概念中,受讓人取得的是與讓與人完全相同的法律地位。權利是觀念世界中的事物,讓與人某甲對某物的所有權與受讓人某乙享有的該物所有權完全同質。所謂債的移轉亦是如此,所以學說將其界定為“債之關系不失其同一性,而變更其主體之謂也”?!?9〕史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第703頁。占有不是權利,而是對物管領的事實,占有人不同,占有的事實即被改變。權利移轉導致受讓人取得前權利人的法律地位,包括繼受前權利人在權利上的瑕疵或負擔。相反,原始取得權利的,可以說是新的權利產生?!?0〕參見[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》上冊,王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第313頁。而占有人依前占有人之意志取得占有的,并不存在承繼其先前占有地位的問題,〔31〕一個典型事例是,即便前占有的占有是瑕疵占有(通過法律禁止的私力而取得),現(xiàn)占有人原則上并不需要承受此瑕疵,參見《德國民法典》第858條第2款。在此等情形,會產生一個全新的占有。因此,“占有的移轉”是不成立的,這又屬于一個不合邏輯但約定俗成的概念?!?2〕參見鄭冠宇:《物權法之理論與變革》,科學出版社2009年版,第58頁注2。附帶說明的是,貫徹占有為法律事實而非權利的邏輯,《德國民法典》無占有移轉之概念,學說在表達占有的繼受取得時并未遵循移轉的解釋路徑,甚至均小心翼翼地回避“讓與人”和“受讓人”的表述,而采“前占有人”“取得人”的表述。相反,我國臺灣地區(qū)所謂“民法”則在第946條規(guī)定,“占有之移轉,因占有物之交付而生效力。前項移轉,準用第七百六十一條之規(guī)定”。如果說人們往往需要借助占有移轉概念界定交付,該第946條卻以交付界定占有的移轉,實有本末倒置或曰因果倒置之嫌疑。當然,亦有學者在意識到這一問題的情況下仍堅持占有的可移轉性,其理由是占有乃社會觀念上的對原屬于甲之事實支配,再移入乙支配后,在社會觀念上仍有可能認其具有同一性。〔33〕參見謝在全:《民法物權論》下冊,中國政法大學出版社1999年版,第956頁。依筆者之見,法律上的占有固然是社會觀念的產物,但是即便引入社會觀念的視角,仍然不能得出不同占有人的占有具有同一性的結論。
不過,對于間接占有而言,由于其自身就是基于占有媒介關系所產生的一種法律地位,實際上并不是單純對物管領的事實,因此“間接占有的移轉”這一概念在法律上是可以成立的?!?4〕《德國民法典》未規(guī)定所謂“占有的移轉”,但其第870條規(guī)定了“間接占有的移轉”,該條也成為返還請求權讓與的基礎規(guī)范。同前注〔23〕,曼弗雷德·沃爾夫書,第276頁?;蛟S并非巧合的是,所謂間接占有的移轉(即返還請求權讓與),作為動產所有權移轉的手段,其恰恰不能被歸入交付的范疇,而應作為交付的替代手段。
在作出前述澄清之后可以發(fā)現(xiàn),約定俗成的“占有移轉”概念實際要表達的是前占有人以使他人取得占有的意思放棄其占有,而該他人相應地取得占有的事實。筆者認為,這一概念的澄清于認知上至少有兩個益處:(1)能夠有助于理解何以在探討交付構成時總是從所有權人一方的放棄與取得人一方的取得分別討論;〔35〕鮑爾、施蒂爾納在討論交付構成時刻意回避以“讓與人”“受讓人”指代交付當事人,并在使用“所有權人一方”“取得人一方”的表述后,專門在注釋中注明“這里暫且允許這種模糊表達”。(同前注〔24〕,鮑爾、施蒂爾納書,第358頁。)相反,我國臺灣地區(qū)相關學理基本未意識到這一問題,諸如“事實管領力”由“讓與人”向“受讓人”“移轉”之類的表述比比皆是。同前注〔12〕,王澤鑒書,第94~96頁。(2)能夠有助于理解返還請求權讓與何以不可能被歸入交付的范疇,因為在后者恰恰發(fā)生了返還請求權的讓與,而該返還請求權的移轉也完全取代了基于事實管領的交付。
當然,同樣是基于約定俗成和表述方便的原因,本文也不排除“占有移轉”概念的使用。下文也將在放棄占有的所有權人的意義上使用“讓與人”的表述,在依前占有人的意思取得占有之人的意義上使用“受讓人”的表述。考慮到本文探討的是旨在移轉所有權的交付,所有權讓與的合意常與占有上的合意相伴隨,故亦可以所有權轉讓意義上的讓與人和受讓人指代占有放棄人與占有取得人。
本文對交付之構成采要素分解法,從中分離出如下三個要件:(1)讓與人對占有的放棄;(2)受讓人對占有的取得;(3)受讓人取得占有系由讓與人的意愿促成。
受讓人通過交付取得占有的情形屬于占有的繼受取得,它以前占有人(所有權人、讓與人)喪失占有為前提。又由于交付均系依讓與人意思推動的結果,故讓與人對物之占有的喪失勢必表現(xiàn)為依其意志的放棄。實際上,對于一般意義上的占有取得,即取得對物的事實上管領力而言,須自積極與消極兩個層面作出解釋,不僅要有占有主體對物的干預,而且還要求其他人因承認占有人的管領而主動解除對該物的干預。〔36〕參見[意]魯?shù)婪颉に_科、拉法埃萊·卡泰麗娜:《占有論》,賈婉婷譯,中國政法大學出版社2014年版,第54頁。由于讓與人是前占有人,原本擁有積極的管領力,因此欲使受讓人取得占有,讓與人須自己首先放棄對物的干預。此種對占有的放棄不僅僅是物理上的,也具有心理層面的意義。例如,對一塊開放土地或者堆放于森林中道路旁邊木材的交付,讓與人不再行使管領的放棄意思比物理上向受讓人移交更為重要。質言之,在交付的語境下,沒有前占有人的占有放棄,就沒有其后之人的占有取得。根據(jù)通說,讓與人須永久、全部地放棄占有,而非暫時、部分地放棄占有,〔37〕Staudinger/Wiegand, § 929, 12. Au fl., Rn. 62 f., 67 ff. 轉引自前注〔21〕,鄭冠宇書,第 78 頁?;蛘呷绲聡蹏ㄔ赫J為的那樣,“出讓人不得留有占有的絲毫殘余”?!?8〕同前注〔24〕,鮑爾、施蒂爾納書,第363頁。在筆者看來,這種觀念實際上體現(xiàn)的就是前述他人解除干預的思想。將讓與人放棄占有作為交付的一項要件,可對諸多疑難問題提供解釋。限于篇幅,筆者擬說明以下幾點。
第一,在占有改定的情形,讓與人通過創(chuàng)建與受讓人的占有媒介關系,為自己保留了直接占有,不存在放棄占有的意思,因此不能將其歸入交付的范疇。
第二,在讓與人為間接占有人的情形,如果讓與人將對第三人的返還請求權讓與受讓人,表面上看讓與人似有放棄自己(間接)占有的意思,而受讓人亦能因此取得間接占有地位,返還請求權讓與似可被納入常規(guī)的交付概念。這一推理顯然與既有的知識傳統(tǒng)有別,對此該如何解釋呢?筆者在前文中否認“占有移轉”概念時已指出,在返還請求權讓與的情形,存在一個純粹的權利讓與,實際上與占有的放棄及取得無關,因此不能被歸入交付的范疇。此外,若選擇從直接占有人(如倉儲人)的視角觀察,則在其根本不知已經發(fā)生返還請求權讓與的情形,〔39〕德國通說認為,間接占有的轉讓不以通知直接占有人為必要,參見[德]鮑爾、施蒂爾納:《德國物權法》上冊,張雙根譯,法律出版社2006年版,第131頁。如果認為間接占有之移轉須以通知直接占有人為必要,則在為此項通知前,根本不發(fā)生依返還請求權讓與方式轉讓動產所有權的效果。在我國,《物權法》第26條的返還請求權讓與條款并未明確發(fā)生物權變動效力是否以通知直接占有人為要件。在“肯考帝亞農產品貿易(上海)有限公司與廣東富虹油品有限公司、第三人中國建設銀行股份有限公司湛江市分行所有權確認糾紛案”中,最高人民法院迂回至《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第88條,認定富虹公司未將提貨請求權轉移事實通知實際占有人,提貨單的交付并不構成我國《物權法》第26條所規(guī)定的指示交付,因此,其未完成交付,貨物所有權未發(fā)生變動(參見《最高人民法院公報》2012年第1期)。對此裁判要旨,筆者完全不能贊同。其在主觀上仍具有為讓與人占有的意思。質言之,此時直接占有人尚未有為間接占有人媒介占有的意思,因此,受讓人實際上尚未取得間接占有;而且即便直接占有人收到了讓與通知,其與讓與人之間的法律關系也將繼續(xù)影響其占有,這主要表現(xiàn)為直接占有人仍可以其針對讓與人的權利(留置權、抗辯權等)對抗受讓人,而在此種對抗中,很難說直接占有人到底在為誰媒介占有。在此意義上,通過直接占有人的意志,在返還請求權讓與的情形,在讓與人處還殘留著占有,故而該種情形不能被歸入交付的范疇?!?0〕筆者曾撰文認為,通過返還請求權讓與方式移轉動產所有權的,所讓與的僅能是債權請求權(參見劉家安:《論通過返還請求權讓與方式實現(xiàn)動產所有權移轉》,《比較法研究》2017年第4期),故有如上分析。如果認為亦可通過轉讓物權性的返還請求權實現(xiàn)動產所有權移轉,則讓與人根本不是占有人,也就無占有放棄可言,因此,此種情形更不能被歸入交付的范疇。
第三,與前一種情形不同,如果讓與人指示其直接占有人徑直與受讓人建立新的占有媒介關系(例如,甲將存放于乙之倉庫的貨物出賣給丙,在甲的要求下,乙與丙直接訂立了倉儲合同,乙開始為丙提供倉儲服務),則不存在返還請求權的讓與,且讓與人徹底放棄了對物的(間接)占有,受讓人也依讓與人的意愿取得間接占有,故此種情形可被歸入交付。在我國司法審判中,常有法院認為只要動產為第三人占有,就只能采用指示交付方式,〔41〕在前注〔39〕所引案例中,最高人民法院認為,“根據(jù)我國物權法第二十三條的規(guī)定,動產物權的設立和轉讓,自交付時發(fā)生效力。交付是否完成是動產所有權轉移與否的標準。本案系爭貨物存放于湛江港,屬于第三人占有情形,在本案不存在直接交付的情況下,只能采用指示交付的方式。因此,富虹公司是否完成了指示交付是認定爭議貨物所有權是否已經完成轉移的關鍵”。此種觀點顯然有欠妥當。
第四,如果所有權人已經喪失占有(如遺失),但占有人接受了所有權人的指令,將物的占有移轉給受讓人,則此種情形是否構成交付?尤其是其中是否發(fā)生了讓與人的占有放棄?筆者認為,在此種情形下受讓人已確定地取得占有,而且此占有取得恰恰是在讓與人意思的驅動下完成的,在解釋上可以認為,占有人放棄占有之所以構成交付的要件,其意在否認讓與人在物上繼續(xù)占有的意思,以免與受讓人形成競爭關系。此時,既然讓與人已經先期喪失了占有,那么當然就無須再涉及對占有的放棄。另外一種可能的解釋是,盡管讓與人先前已經喪失占有,但在占有人同意接受讓與人的指示時,相當于二者之間就具有了一種占有媒介關系,從而使得讓與人恢復了占有人地位(或者說取得了間接占有人的地位)。因此,后續(xù)向受讓人的占有移轉,即可視同為讓與人指示其占有媒介人向受讓人移轉占有,從中當然可解讀出讓與人放棄占有的意思。〔42〕在德國法上,此種情形被稱為“指令交付”(Geheisserwerb),鮑爾、施蒂爾納將其歸入交付的類型(應屬德國通說,亦為我國臺灣地區(qū)學理所認可),但其實并未解釋為何此種情形構成了占有放棄,僅提及在此種情形下,“所有權人也算完成了占有放棄”。同前注〔24〕,鮑爾、施蒂爾納書,第360頁。
如果弱化占有移轉的觀念,則可獨立觀察受讓人的占有取得。受讓人的占有取得,首先主要表現(xiàn)為對標的物事實管領力的取得。權利的原始取得與繼受取得之分具有重要意義,包括其所揭示的權利取得所需要的前提條件的不同。〔43〕同前注〔30〕,卡爾·拉倫茨書,第312頁。盡管學理上往往也區(qū)分占有的原始取得與繼受取得,但是占有的繼受取得主要想說明的就是占有的取得依托前占有人的意思,〔44〕同前注〔39〕,鮑爾、施蒂爾納書,第118頁。而下文將從占有取得的意思層面對其進行獨立考察。交付意義上的受讓人取得顯然應歸入占有繼受取得的范疇。但是,由于法律將占有界定為對物的實際管領力,所以即使是在繼受取得中仍需考察取得人是否取得了對物的實際管領力。正是在這一意義上,鮑爾、施蒂爾納明確指出,占有的繼受取得“亦歸民法典第854條第1款調整”。〔45〕同上注,第118頁。亦有我國學者認為,正是因為錯誤地將占有移轉界定為法律行為,才有占有移轉這一觀念的存在,并建議“將占有移轉與原始取得行為整合于同一規(guī)范當中,并保持事實行為的同一性”?!?6〕常鵬翱:《占有行為的規(guī)范分析》,《法律科學》2014年第2期。這就意味著占有的原始取得與繼受取得實際上均是指對物管領力的取得,而與是否“移轉”無甚關聯(lián)。這一分析也佐證了前文指出的“占有移轉”概念所存在的問題。
需要指出的是,盡管都涉及物之管領力有無的事實判斷,但占有的繼受取得與原始取得在判斷標準上有一個重要的差異,簡而言之,占有的原始取得必須是事實上取得管領,而占有的繼受取得有時僅需具備管領的可能即可,即只要當事人間具有移轉占有的合意,并使物處于一種隨時可被受讓人實際控制的狀態(tài),即可認為受讓人已取得占有?!兜聡穹ǖ洹返?54條第2款就體現(xiàn)了這一思想?!?7〕該款規(guī)定,“取得人能夠行使對物的支配力的,對于占有的取得,只需要原占有人和取得人之間的合意即為足夠”。《德國民法典》,陳衛(wèi)佐譯,法律出版社2006年版,第317頁。德國學理將該款規(guī)定的占有狀態(tài)稱為“開放占有”(offener Besitz),〔48〕同前注〔39〕,鮑爾、施蒂爾納書,第119頁。論者舉了堆放在森林里的一堆木材的例子,相當生動。其實表達的就是物處于一種可被受讓人隨時行使管領力的狀態(tài)。筆者認為這一思想非常重要,理由如下。首先,開放占有概念并不令人感到意外,事實上古羅馬法學家就已經指出占有的取得需要同時具備體素與心素,但占有的保持可以僅通過心素進行?!?9〕同前注〔36〕,魯?shù)婪颉に_科、拉法埃萊·卡泰麗娜書,第57頁。因此,即便整個夏季都將牛群留在山谷中吃草,無人看管,其主人也不會喪失占有。如果要轉移此種占有狀態(tài),讓與人僅需與受讓人達成占有移轉合意即可,如此,仍在山谷中的牛群即可被認為已屬受讓人占有,并且后者將因此取得所有權。其次,羅馬法上所謂的“長手讓渡”(traditio longa manu)實際上亦是此種思想的體現(xiàn)。羅馬法學家杰爾蘇所舉的例子是:如果我購買一塊鄰近的土地,出賣人在我的塔樓上將它指給我看,并說將占有轉讓給我,那么我便像已進入地界一樣,馬上占有了它。〔50〕D.41, 2, 18, 2.參見[意] 桑德羅·斯奇巴尼選編:《物與物權》,范懷俊、費安玲譯,中國政法大學出版社2009年版,第93頁。這里描述的其實也是土地的一種開放占有狀態(tài)。第三,羅馬法上所謂“象征性讓渡”(traditio symbolica)也具有使物隨時處于受讓人控制之下的特征。羅馬法學家帕比尼安所舉的例子是:只要鑰匙在倉庫附近被交出,倉庫中的貨物被視為已交付,買受人立刻取得所有權和占有,即便他尚未打開倉庫?!?1〕D.18, 1, 74.參見[古羅馬] 優(yōu)士丁尼:《買賣契約》(羅馬法民法大全翻譯系列),劉家安譯,中國政法大學出版社2001年版,第79頁。第四,無論是開放式占有本身,還是此種占有的移轉,完全系以觀念方式進行,但無人會將此種情形歸入所謂“觀念交付”,這也再次佐證了本文對“現(xiàn)實交付”概念的質疑是不無道理的。最后,運用這一思想,可以對特別棘手的動產所有權移轉問題進行解答。如果甲的一艘輪船沉入江底,連具體位置都不確定;甲將沉船出賣給乙,并對所有權移轉達成了合意,則如何從交付角度理解其所有權移轉?筆者認為,如果將沉船視為無人占有之物,同時將買受人的占有取得理解為管領力的現(xiàn)實獲取,則絕難認定交付之存在。相反,如果認定甲并未喪失江底沉船之占有(畢竟甲有打撈起沉船的可能,他人因意識到此船有主并不會前往打撈,這與山谷中吃草之牛群的例子可類比),且將此種占有狀態(tài)(取得實際占有的可能)因單純合意移轉于乙,則可認為乙取代甲成為沉船之占有人,并因此取得其所有權。〔52〕“沉船案”是考察動產物權變動中交付或交付替代手段之意義的一個經典案例,歷來存在說理的困難。茲舉一例。我國臺灣地區(qū)學者鄭冠宇在“指示交付”的標題下討論了沉沒在江底之物的轉讓問題,并認為在此種情形,讓與人不占有物,且該物也不在他人占有之下,如讓與人欲將其所有權讓與他人,“理論上僅得以單純之讓與合意完成動產物權之變動,此一結果,已非屬現(xiàn)行法所規(guī)定之動產物權變動形態(tài)”。可以看出對于解釋這一現(xiàn)象,論者已近乎絕望!(同前注〔21〕,鄭冠宇書,第84頁。)筆者也曾將此例作為否定交付必要性的一個論據(jù),現(xiàn)修正之,認為有解。
另外,關于受讓人的占有取得,還有兩點須予說明。首先,占有人并非均須取得物的現(xiàn)實管領及前述管領之可能,其取得間接占有亦能滿足此項要件要求。例如,應受讓人的要求,讓與人將貨物直接交給為受讓人提供保管的第三人。此時,由于受讓人與第三人之間存在保管這種占有媒介關系,受讓人因此取得間接占有。其次,如果讓與人使受讓人與其一起成為共同占有人,則能否滿足交付的要件要求?在前述“九三集團與敖豐糧油有限責任公司、張偉合同糾紛案”中,當事人約定將存放于出賣人倉庫中的玉米歸買受人所有,之后買受人也實際派員工入庫看管。此種情形可否認定為受讓人已取得占有?買受人的員工如取得對物的實際控制,買受人即通過占有輔助人取得了占有。盡管法院認可了買受人員工入庫看管的事實,但該種看管并未影響出賣人對庫存玉米的管理甚至出入庫(當事人也約定“合同期內敖豐公司負責本合同收購玉米的保管安全”)。筆者認為,此種情形可認定為買賣雙方對涉案玉米形成共同占有。共同占有雖為占有的一種具體形態(tài),但其效力具有特殊性。〔53〕識別共同占有的主要意義在于各占有人在其相互關系上,不得請求占有的保護。參見《德國民法典》第866條、我國臺灣地區(qū)所謂 “民法”第965條;同前注〔33〕,謝在全書,第948頁。作為交付構成要件的占有取得,尤其強調此種占有具有排斥讓與人對物干預的可能,從前文所述的交付要件中對讓與人放棄占有的要求可知,在讓與人保留共同占有時,不能成立交付?!?4〕有趣的是,該案一審法院在認定買方取得所有權時,既以買受人指派員工入庫看管為由,又同時援引《物權法》第27條關于占有改定的規(guī)定(未加說理),使人易生買受人究竟系依交付規(guī)則還是依占有改定規(guī)則取得所有權的困惑。同前注〔5〕。
同時具備讓與人放棄占有和受讓人取得占有兩項要素的事實未必能構成交付。例如,在所有權人拋棄其動產后,他人以據(jù)為己有的意思先行取得占有的,該他人雖能因先占取得該物的所有權,但此非交付所促成。實際上,前手的放棄占有與后手的取得占有必須體現(xiàn)雙方的共同意愿,或者說讓與人放棄占有的目的就是使受讓人取得對物的占有。
前文所述的開放占有情形嚴格要求當事人之間必須具有移轉對物控制的合意,而且該合意具有法律行為的性質。而在其他情形,僅需考察讓與人方面有無促成受讓人取得占有的意思即可,原因有二:(1)在讓與人將物交由受讓人的占有輔助人或直接占有人等情形,并不嚴格要求在讓與雙方當事人之間存有合意;(2)“合意”之說容易讓人將交付視為法律行為,而根據(jù)通說,一般意義上的交付并不具有法律行為的性質,而僅僅是事實行為?!?5〕同前注〔46〕,常鵬翱文。
就我國《物權法》第23條而言,滿足以上數(shù)項條件,則該條中的“交付”即已完成。如前所述,該交付并不限于所謂“實際交付”,但顯然也不包括所謂“觀念交付”在內。
前文剖析了“交付”的概念及其構成,且劃清了其與占有改定和返還請求權讓與等所謂“觀念交付”手段之間的界限。由此,還需進一步探討如下兩個問題:(1)觀念交付可否被歸入“交付”的概念?(2)如果觀念交付不是交付,那么何以這些交付替代手段也能像交付一樣引起動產所有權的移轉?
前文已經指出我國大陸與臺灣地區(qū)民法學上存在的一個共同現(xiàn)象,即以“現(xiàn)實交付”與“觀念交付”相對應,并統(tǒng)攝于“交付”的總概念之下?!?7〕我國大陸與臺灣地區(qū)的民法著作幾乎都采此立場,如前引王澤鑒、謝在全、王利明、崔建遠等學者的著作。盡管也有不少學者質疑觀念交付的交付屬性,甚至明確指出觀念交付并非真正的交付(同前注〔12〕,鄭玉波書,第57頁),但這也未妨礙此種慣性思維的強大力量。究其原因或許在于,與《德國民法典》以第929條、第930條、第931條分別規(guī)定交付、占有改定與返還請求權讓與不同,我國臺灣地區(qū)所謂“民法”以第761條一個條文同時規(guī)定前述內容,易給人以該條系關于交付之規(guī)定的籠統(tǒng)印象。盡管我國《物權法》關于動產物權變動對交付之要求的一般規(guī)定(第23條)及其后的簡易交付(第25條)、返還請求權讓與(第26條)和占有改定(第27條)等規(guī)定是分別設置的,但是這些條文都被規(guī)定在“動產交付”這一節(jié)之下。如是觀之,我國學理上認為《物權法》第25~27條的規(guī)定屬于有關動產交付的內容或者說就是交付的具體表現(xiàn)形態(tài)也就不足為怪了。這反映出《物權法》的立法者深受我國臺灣地區(qū)民法理論的影響,占有改定等“觀念交付”作為交付特殊形態(tài)的觀念由此根深蒂固。〔58〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《中華人民共和國物權法:條文說明、立法理由及相關規(guī)定》,北京大學出版社2007年版,第40頁。如果《物權法》不采用現(xiàn)行第二章的編排方式,不以“動產交付”作為獨立一節(jié)統(tǒng)領第23條及其后的內容,則產生此種認識偏差的幾率可能會小得多。
其實,從《物權法》第二章第二節(jié)的具體規(guī)定來看,也完全可以得出“觀念交付”不是交付的結論,其理由至少有三:其一,《物權法》第23條使用了“交付”的表述,而未被觀念交付倒逼為“現(xiàn)實交付”;〔59〕不過,我國學理和審判實踐卻為了“理順”邏輯,將《物權法》第23條上的交付自動改為“現(xiàn)實交付”,學理立場已如前述,茲舉一例說明這種思想在審判實踐中的表現(xiàn)。在“青島源宏祥紡織有限公司訴港潤(聊城)印染有限公司取回權確認糾紛案”中,山東省高級人民法院認為,交付作為動產物權變動的法定方式具有強制性,《物權法》明確了當事人只能夠在法律所規(guī)定的現(xiàn)實交付、簡易交付、指示交付和占有改定四種方式中通過約定選擇一種具體的交付方式,除此之外,不存在其他基于法律行為而發(fā)生的動產物權變動方式。該案同時也體現(xiàn)了法院對于交付要件的嚴格立場。參見《最高人民法院公報》2012年第4期。其二,《物權法》第26條明確返還請求權讓與系“代替交付”,如果它本身屬于一種交付形態(tài),就談不上“替代交付”了;其三,就《物權法》第23條所規(guī)定的“但法律另有規(guī)定的除外”而言,我國學說多認為其包括第25~27條規(guī)定的三種情形,〔60〕同前注〔9〕,冉克平書,第425頁;莊加園:《動產所有權變動中的交付》,《環(huán)球法律評論》2014年第3期。但亦有學者在闡明《物權法》第23條的但書時僅提及動產抵押、所有權保留等情形,而未將近在咫尺的第25~27條包含在內,這或許也是受到“觀念交付”亦為交付觀念影響的結果,參見前注〔11〕,王利明書,第81頁;同前注〔11〕,崔建遠書,第224頁。質言之,這三種情形不屬于“交付”的范疇。
將觀念交付納入交付的概念會人為制造很多問題,包括且不限于以下內容。(1)它將倒逼《物權法》第23條的交付變?yōu)椤艾F(xiàn)實交付”,并徹底擾亂交付構成的判斷?!?1〕在前述“九三集團與敖豐糧油有限責任公司、張偉合同糾紛案”中,最高人民法院在再審判決書中稱“可以根據(jù)《物權法》的上述規(guī)定認定敖豐公司采用占有改定的方式交付了收購合同所約定的2000噸玉米”。由于本案同時涉及受讓人派員入庫看管,法院對于交付和觀念交付的邏輯可謂混亂不堪。在前引這句話中,在“占有改定方式”之后應出現(xiàn)諸如“轉移了所有權”之類的表述才是正確的,但其后又出現(xiàn)“交付”實難理解。同前注〔7〕。(2)依通說,交付的必要性建立在公示的需要之上,常規(guī)意義上的交付具有一定的外觀性,可發(fā)揮公示的效應。將觀念交付硬性納入交付范疇,則會使這些交付形式面臨欠缺最起碼公示效能的拷問。〔62〕同前注〔12〕,謝在全書,第100頁;同前注〔11〕,崔建遠書,第227頁;楊震:《觀念交付制度基礎理論問題研究》,《中國法學》2008年第6期。相反,一旦承認占有改定等均非交付,且構成所謂交付原則之例外,則可豁免滿足公示要求的義務?!?3〕鮑爾、施蒂爾納將簡易交付、占有改定和返還請求權讓與歸集在“交付原則的擊破”標題之下討論。同前注〔24〕,鮑爾、施蒂爾納書,第353頁。當然,在筆者看來,交付及交付替代的理由都不應建立在公示的基礎之上,因此,這一貌似有力的反駁其實未必站得住腳。(3)將觀念交付納入交付的概念會帶來許多邏輯問題。例如,如果認為交付不屬于法律行為而是事實行為,該觀點雖符合通說,但顯然不應將此處交付概念的范疇擴張至占有改定、簡易交付、返還請求權讓與等,這幾種觀念交付所依托的行為均屬法律行為。
占有改定等交付替代的情形根本不屬于交付,因此,我國民法學理上使用極其廣泛的“觀念交付”概念其實頗具誤導性。筆者建議放棄使用該術語,在展開一個動產物權的變動體系時,應在討論完通常的“交付”(無須表述為“現(xiàn)實交付”)之后,徑直討論“簡易交付”“占有改定”“返還請求權讓與”〔64〕筆者曾在另一篇文章中指出了“指示交付”概念的誤導性,建議依《物權法》第26條的語義稱其為“返還請求權讓與”。參見前注〔40〕,劉家安文。。除保持“交付”概念之純粹性以外,如此處理的另一個原因是這三種情形并無多少共性,無須由一個種概念統(tǒng)領?!?5〕本文使用“所謂”觀念交付的表述(或有時不帶“所謂”)僅是為了行文精簡的目的。
前文關于交付的分析幾乎完全建立在占有的基礎之上。觀念交付雖非交付的具體形態(tài),但既然也同樣能夠引起動產所有權移轉的結果,也應從當事人對物的占有地位轉化的視角予以分析。
1.簡易交付。在《德國民法典》和我國臺灣地區(qū)所謂“民法”上,簡易交付的規(guī)則緊隨通常意義上的交付,被規(guī)定在同一條款中(《德國民法典》第929條第2句和我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第761條第1項但書)。由此可見,其法律機理與占有改定和返還請求權讓與有較大區(qū)別。〔66〕我國臺灣地區(qū)學者鄭冠宇意識到這一層差別,故在其“觀念交付”的概念之下,并未像通常之做法,直接依次排開三種具體類型,而是首先采用一個二分法,將觀念交付分為“簡易交付”和“代交付”,在后者標題下再分別討論占有改定與返還請求權讓與。同前注〔21〕,鄭冠宇書,第80頁。
根據(jù)我國《物權法》第25條,簡易交付適用的前提條件是,在當事人間達成所有權移轉合意之前,受讓人已經占有了物。受讓人對物的占有可以表現(xiàn)為占有的各種形態(tài):受讓人可以是讓與人的媒介占有人(如甲在將動產出借給乙后又將該物出售給乙,此時受讓人系直接占有人);受讓人自己的占有也可以是間接占有(如甲將動產出租給乙,在乙將該物轉租給丙期間,甲將該物出賣給乙);受讓人甚至可以是以法律禁止的私力剝奪讓與人之占有的占有人(如乙盜竊甲之物,事發(fā)后,乙表示極其喜愛此物并出高價購買,甲表示同意)。
在前述情形下,當事人之間一旦達成所有權移轉合意,所有權立刻為受讓人取得。仍然從當事人的占有地位角度看,這一所有權移轉合意具有如下雙重效果:(1)讓與人完全放棄其占有意思;(2)受讓人的他主占有變更為自主占有?!?7〕筆者認為,這一觀察結論非常重要。鮑爾、施蒂爾納在討論簡易交付時也引用聚斯的觀點,認為此處的“他主占有變成了自主占有”。同前注〔24〕,鮑爾、施蒂爾納書,第364頁。
2.占有改定。我國《物權法》第27條未采用技術性語言構造占有改定,而學理一般會以“間接占有”“占有媒介關系”等要素予以填充?!?8〕同前注〔11〕,王利明書,第 83~84 頁;同前注〔11〕,崔建遠書,第 227 頁。
關于占有改定所依托的占有媒介關系,須說明以下兩點。其一,根據(jù)占優(yōu)勢地位的學說,《物權法》第27條所稱的“雙方又約定”必須是一個獨立于物權合意的、旨在成立占有媒介關系的約定。如果動產買賣的當事人在交付標的物之前單純就所有權的移轉達成一致,一般認為因雙方欠缺對占有媒介關系的具體約定,其不構成占有改定。〔69〕參見前注〔59〕,“青島源宏祥紡織有限公司訴港潤(聊城)印染有限公司取回權確認糾紛案”。換言之,不能因存在動產所有權移轉的合意就認為存在一項默示的占有改定。〔70〕如采宏大視角,則可通過默示占有改定思想理解物權變動的所謂意思主義:凡是存在買賣等旨在移轉所有權的契約,即可認定當事人間有默示的占有改定,于是替代交付的要素得以完備,所有權因此而移轉。此種認識,可參見[德] 馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾:《羅馬私法》,田士永譯,法律出版社2018年版,第255頁;[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾:《法國財產法》上冊,羅結珍譯,中國法制出版社2008年版,第481頁以下;[意]羅道爾夫·薩科:《比較法導論》,費安玲、劉家安、賈婉婷譯,商務印書館2014年版,第144頁。當然,在具備一定事實基礎的情況下,也可經由意思解釋得出當事人間具有保管的合意等,尤其是買受人不僅與出賣人約定了所有權移轉而且還支付了價金之情形?!?1〕我國司法實踐的一個實例,可參見前注〔7〕。其二,關于當事人之間的占有媒介契約是否必須有效的問題,學者間存在明顯的分歧。〔72〕主張必須為有效的觀點,參見前注〔11〕,王利明書,第84頁;同前注〔21〕,鄭冠宇書,第81頁;同前注〔9〕,冉克平書,第439頁。主張無效亦可者,參見前注〔39〕,鮑爾、施蒂爾納書,第127~128頁;同前注〔12〕,王澤鑒書,第421頁。在筆者看來,法律對占有媒介關系的要求實際上僅是為了確立以下事實,即透過締結保管、借用等合同的意思,讓與人承認了受讓人的上層占有人地位,因此重要的是當事人的占有意思,而非合同關系的有效性。
從雙方當事人的占有地位與占有意思角度看,占有改定具有如下意義:(1)讓與人雖未完全放棄占有(此點使其不構成通常的交付,已如前述),但已放棄了自主占有之意思,將先前的自主占有變更成他主占有;〔73〕對一項具體占有媒介原因的要求,其目的就是為了確立以下事實:因占有媒介關系上包含返還請求權(哪怕因占有媒介關系無效而實際上不存在),讓與人會主動將自己對物的占有意思由先前的自主占有改變?yōu)樗髡加?。如買賣當事人在交付之前約定動產所有權直接發(fā)生移轉,但缺乏一種創(chuàng)建占有媒介關系的意圖,則很難說讓與人就會立刻以為買主占有的意思而占有。筆者認為,不從這一角度闡釋,無論持贊同說還是反對說,前述兩個占有改定關鍵問題的答案均無意義。一個未準確定位這些問題的例子,參見前注〔9〕,冉克平書,第439頁。(2)受讓人取得了間接占有,其可預期作為直接占有人的讓與人為自己實施占有。
3.返還請求權讓與。與簡易交付和占有改定僅涉及讓與雙方當事人不同,《物權法》第26條規(guī)定的返還請求權讓與涉及第三人。關于返還請求權讓與,前文已經對其何以不構成交付作出解釋,在此需補充其作為交付替代手段的機理。
自占有的視角看,在讓與人將其對第三人的返還請求權讓與受讓人時,將產生如下效果。(1)讓與人本具有間接占有人地位,隨著返還請求權的讓與,其在主觀上放棄了此間接占有地位。如前所述,如果說在讓與人方面可能還存在一絲占有殘留的話,最起碼其放棄了自主占有的意思。(2)自受讓人方面看,其取得了間接占有人地位,而且與所有權移轉合意相結合,受讓人在面對第三人的直接占有時將會具有自主占有的意思。(3)第三人原為讓與人的媒介占有人,現(xiàn)轉化為受讓人的媒介占有人,其為他人占有的意思不變。在讓與人所讓與的是債權性的返還請求權時,法律規(guī)定債權轉讓無須征得債務人的同意(《合同法》第80條),即已預設債務人不會反對債權人的變更。據(jù)此,在占有意思上,亦可預期作為返還請求權義務人的直接占有人不會排斥為物的新主人繼續(xù)媒介占有。
無論是采傳統(tǒng)上“現(xiàn)實交付”與“觀念交付”的兩分法,還是采本文所倡議之表達,都需要回答同樣的問題:為什么物權法要在當事人移轉所有權的合意之外橫加干預,添加交付等要件?能引起動產物權變動的是否僅限于交付、簡易交付、占有改定、返還請求權讓與這四種情形?為什么引起動產物權變動的是上述四種情形,能否從中發(fā)掘出共同的要素,用以支撐這一體系?
筆者深感既有理論學說完全無法回答前述問題。面對“交付何以必要”的問題,傳統(tǒng)理論幾乎千篇一律地訴諸于物權變動的公示思想。但是用公示思想解釋動產物權變動的整個體系,無異于將城堡建立在沙灘上,經不起基本的推敲。
即使先不考慮所謂觀念交付的情形,《物權法》第23條意義上的交付也幾乎完全無法實現(xiàn)權利公示的功能。公示從來都是針對不特定之第三人,那么對此預設的目標對象,特定當事人之間實施的動產交付能起到公示效應嗎?對此,可任意例示如下。(1)即便第三人丙目睹甲將某動產交給乙?guī)ё?,丙能否知曉甲系在交付買賣標的物,還是以出租為目的交付租賃物?(2)甲將其出賣之車交給買受人乙的司機丙,旁觀者能否識別出是乙而非丙取得了車輛所有權?(3)在出賣人保留所有權的情況下,發(fā)生在眾目睽睽之下的物的交付不能產生所有權移轉的結果,除了買賣當事人自己,誰人可知?(4)因移轉開放式占有而轉移所有權,第三人能觀察到什么?以前文所舉在山谷中吃草的牛群為例,旁觀者起初即不知牛群是誰的,最終還是不知牛群是誰的!
如果將觀念交付等交付的替代手段也納入觀察,那么連從公示角度略作考慮的嘗試最好都不需要?!?4〕有學者嘗試從占有的主觀意思方面論證間接占有以及占有改定等的公示功能。(參見張雙根:《間接占有的功能》,《華東政法大學學報》2006年第3期。)在筆者看來,動產物權變動中當事人占有意志的變化,如由他主占有變?yōu)樽灾髡加校ê喴捉桓肚樾蜗拢?,恰恰主要在當事人之間加以顯現(xiàn),而不會產生一種廣而告之的公示效應。占有媒介關系、返還請求權讓與本身就是觀念世界的事物,無法超越作為參與人的當事人而為第三人所知曉。在堅持公示思維者看來,觀念交付的公示效力較弱,〔75〕謝在全先生意識到此問題并認為,“但交付(占有之移轉)本非完全之公示方法,再加上有觀念交付之存在,更使其缺點加深”。同前注〔12〕,謝在全書,第100頁。但在筆者看來,根本不應在觀念交付中尋找公示的影子。如此看來,就算持傳統(tǒng)公示說者堅決認為交付多少具有公示的效果,并以此解釋交付之必要性,其也無法回答以下這一問題,即觀念交付完全無法實現(xiàn)公示,它又何以能夠與交付一樣,完全可以產生動產所有權移轉的效果?對于觀念交付的合理性問題,傳統(tǒng)公示學說在無奈之下常以“為交易上之便捷計”〔76〕參見前引王澤鑒、謝在全、鄭玉波、王利明等著作。等搪塞,但這種理由完全無力回應以下這種詰問,即既然公示都是站在不特定第三人保護立場上順理成章的要求,何以交易當事人之間追求節(jié)約成本和交易迅捷的愿望可以消除公示的要求?
既然無法確保交付及其替代手段的權利公示效應,將交付及其替代手段的必要性建立在所謂交易安全保護目的之上的主張就屬于典型的陳詞濫調。由于動產交付不可能發(fā)揮不動產登記一樣的公示效果,不特定第三人不可能真實了解甚至無法推知一個哪怕是其目擊的交付事件的權利變動意義,如果他將自己的交易建立在前一個交付(或者說對方當事人的現(xiàn)實占有狀態(tài))之上,其仍然需要而且可以借助動產善意取得制度保護自己。質言之,無論前一手交易環(huán)節(jié)是否發(fā)生了交付或交付替代手段從而引起所有權移轉,其結果對于正常交易秩序中的第三人都是一致的,即如果認定發(fā)生了此種情形,則其可依繼受取得的原理取得所有權;如果認定未發(fā)生此種情形,但是該第三人已經善意取得了該動產的占有,則其可以依善意取得之規(guī)定取得所有權。
如果反思傳統(tǒng)學說所賦予的動產公示價值,可以發(fā)現(xiàn)這種思想方式簡直是矯揉造作到了極致。在一個商品交換極其活躍的時代,這種思想無異于要求就現(xiàn)在發(fā)生的某一動產交易(“現(xiàn)世”),人們不僅必須要追問該物在上一個交易環(huán)節(jié)中是否發(fā)生了交付(“前世”),而且還要為將來可能發(fā)生的下一個交易環(huán)節(jié)中的受讓人之利益計算(“來生”)!〔77〕這種公示思想的影響在審判實踐中也隨處可見。在前述“九三集團與敖豐糧油有限責任公司、張偉合同糾紛案”中,二審法院改變了一審判決中所有權已移轉的判定,其理由包括“雖九三金糧公司主張其派人監(jiān)管和實際占有,但均未形成足以具有對外公示效力的有效控制和占有”。同前注〔6〕。
前文對交付及交付替代手段的分析表明,在判斷這些動產所有權移轉的要素是否具備時,所采均系讓與當事人內部的視角,凡是涉及第三人的也都僅包括與物已經具有密切關系的直接占有人等,而未采用未來可能與物發(fā)生關聯(lián)的不特定第三人的視角。
無論是交付還是被稱為觀念交付的交付替代手段,其核心要素乃是占有。傳統(tǒng)上人們即便是在旨在發(fā)生所有權移轉之目的的意義上討論交付,在涉及交付所依托的占有形態(tài)時,仍然僅討論一般意義上的占有取得、直接占有(媒介占有人)與間接占有、占有輔助人等,這與在作為給付義務的交付等語境下的討論無異。筆者認為,在現(xiàn)有的交付理論中僅需突出“自主占有”的概念,許多問題即可迎刃而解。無論是交付還是交付的替代手段,在法律認可所有權移轉效力的一切情形,均有如下共同特征,即讓與人放棄了自主占有,而受讓人以自主占有的意思開始了占有。
權利運行的軌跡與占有人的主觀意志并不一定相同,將物據(jù)為己有者未必能夠獲得所有權,在理論上也應區(qū)分所有權移轉的合意與占有移轉的合意。在物權合意與交付的分工問題上,有人或許會認為,既然有關所有權移轉的意思已經全然體現(xiàn)在所謂的物權合意中,有關交付的討論就不應再將涉及所有的問題夾雜進來。筆者認為這一觀點顯然混淆了“所有權”與“以所有的意思占有”(即所謂“自主占有”)的概念,在整個動產所有權移轉的理論系統(tǒng)中,將“自主占有”的主觀意思添加進來是完全可能的。
就法秩序而言,關于權利歸屬的抽象判斷,如能與該權利配置所可能涉及當事人的主觀意志與認知盡可能保持一致,則此種權利配置的方案就是最佳方案。在古代羅馬法上,人們總是先觀察到“物之占有的改變”(traditio),然后回過頭尋找“正當原因”(iusta causa)為其可能引起的所有權移轉效果提供支撐,〔78〕Matteo Marrone, Istituzioni di Diritto Romano, Palumbo, 1999, pp.331-332.而且羅馬法的占有概念本身就自帶“據(jù)為己有”的意思。對今日我國民法中的“占有”觀念產生決定性影響的《德國民法典》的占有觀念,主要是基于占有的保護功能等考量,具有多元化的特征,且完全剝離了羅馬法和法國法〔79〕參見《法國民法典》第2228條。等法律體系上對所有意思的要求。如果能從錯綜復雜的德國式占有概念和功能中回到我們所討論問題的場景,即所有權移轉過程中交付所扮演角色的討論,則我們就可以僅著眼于占有的“權利取得”功能,并如同先占、時效取得一樣,將受讓人的“自主占有”作為其所有權取得的前提。如此,法秩序對權利抽象歸屬的分配與現(xiàn)實世界中人們對物的態(tài)度就會實現(xiàn)最大程度的吻合。
筆者認為,本文提出的新解釋具有很強的體系效應,有助于徹底澄清一系列復雜的問題?!?0〕依筆者之見,本文提出的新解釋不僅有助于理解自有處分權人處取得動產所有權的規(guī)則,更有利于澄清自無處分權人處善意取得動產所有權的相關規(guī)則,包括為何以需要區(qū)分占有委托物與占有脫離物、占有改定何以不能直接引起善意取得等復雜的問題提供合理的解釋。受篇幅所限,本文不展開這些問題的分析。以本文未及展開的交付要求是否為強行性規(guī)范問題為例,采公示說的解釋容易得出肯定的答案,因為既然要求交付的目的是為了保護不特定第三人,讓與當事人就不能自由約定所有權移轉的效果。相反,若采本文的解釋,分析結論將更具彈性。在此試舉正反兩例略加說明。
1.如甲將存放于乙倉庫的一批貨物賣給丙,不宜承認甲、丙之間約定所有權移轉的效力。此時應適用《物權法》第26條關于返還請求權讓與的規(guī)定,只有通過甲向丙轉讓貨物返還請求權的方式才可使丙取得所有權。理由是,丙是物的直接占有人,其占有意志亦屬重要,如存在甲欠付倉儲費或其他乙對甲享有抗辯的情形,在甲向丙作倉儲合同上之債權轉讓時,乙有機會依據(jù)《合同法》第82條的規(guī)定,以對甲的履行抗辯權對抗新所有權人丙。如果甲、丙之間抽象的所有權移轉約定即可直接帶來所有權移轉的結果,則在丙作為所有權人依《物權法》第34條向乙要求原物返還時,由于債之關系的相對性,乙無從向丙主張有權占有。
2.依此種新解釋,亦不能簡單得出如下結論,即能夠引起動產所有權移轉的情形僅限于交付以及簡易交付、占有改定、返還請求權讓與四種情形,此外絕無其他可能。實際上,還是存在其他可能的。例如,甲的車輛被竊,不知所蹤(實際上為乙所盜?。?,甲與丙約定將此丟失車輛贈與丙,此時,所有權如何發(fā)生轉移?筆者認為,盡管看上去奇怪,但此種情形應適用與簡易交付相同的規(guī)則,即在當事人就所有權讓與形成合意時立刻發(fā)生所有權移轉之效果。理由是:(1)既然原所有權人甲已經徹底喪失占有,也就無需再強調其具備“放棄占有”的意思;(2)由于物上返還請求權與所有權本身不可分,在甲、丙之間達成物權讓與合意時也就相當于同時達成了返還請求權讓與合意;〔81〕同前注〔24〕,鮑爾、施蒂爾納書,第382~383頁。論者在此書第383頁腳注中認為,該解釋也適用于未占有物的交付(例如交付一艘沉船),而本文對“沉船案”采開放占有讓與的解釋,已如前述。(3)乙不具有受法律保護的利益,而且,由于乙與甲之間也不存在其他特別關系,因此并不存在竊賊乙執(zhí)意要將物歸還給失主甲而拒絕向新物主丙歸還的法律利益。
本文對動產所有權移轉中交付問題的討論,刻意回避了諸如交付行為性質的爭論等問題,而著重于基本概念之邏輯分析與規(guī)范背后基本價值觀念之重構。研究表明,流行于我國民法理論的諸多基本概念(包括“現(xiàn)實交付”“觀念交付”“占有移轉”“指示交付”等)均有在邏輯上重新審視的必要。不過在該論題下,更大的問題還在于傳統(tǒng)上以物權公示之理由為交付必要性所提供的論證方面。
在前文關于交付及交付替代手段的逐一討論中,均可發(fā)現(xiàn)占有意志的要素:凡是最終在法律上取得所有權的,取得人都將自主占有的意志施于物上;凡是先前的所有權人,必已不再保有對物自主占有的意思;凡是未直接參與所有權讓與的媒介占有人(如物之保管人)或占有輔助人,自始就無將物據(jù)為己有的意思,而且通常也具有隨時聽從占有人或間接占有人有關物之指示的意愿。
站在第三人的立場上,在正常的秩序狀態(tài)下,其不僅會尊重抽象的所有權,也會首先尊重占有人的占有,尤其是在占有人以所有的姿態(tài)管領其物時更是如此。交易相關當事人對物占有的主觀意志與法秩序分配的權利吻合程度愈高,愈能達成權利與占有秩序之間的和諧。
對動產所有權的移轉,應始終把握“自主占有”這一核心概念,使各方利害關系人對物的占有意志與法律上權利歸屬的配置盡可能保持同一。在筆者看來,這才是物權法對動產物權變動要求具備交付及法定交付替代手段的真正原因。以此種理論代替流行的公示理論,能夠為許多確定的規(guī)則提供合理解釋,同時也有助于為解決許多爭議問題提供新的論證思路,并擺脫公示理論對思想的禁錮,得出富有建設性的見解。
在我國民法典編纂的背景下,本文的研究結論應能有助于物權編動產物權變動規(guī)范的合理化。例如,只要在章節(jié)體例上將物權編第二章第二節(jié)的“動產交付”改為“動產物權變動”即可有助于生成更為合理的交付與交付替代體系。