●許中緣

“智能汽車”（“autonomous vehicles”或“self-driving cars”）〔1〕也可以將其翻譯為“無人駕駛汽車”。但基于現(xiàn)階段無人駕駛汽車均需要有駕駛者，本文特將其翻譯為“智能汽車”。但為了使用的方便，本文也采用“自動駕駛汽車”“無人駕駛汽車”等概念，除非特別說明，這些概念之間并沒有明顯差異。已經(jīng)從理想變成現(xiàn)實。繼 2012年美國首次為谷歌汽車頒發(fā)無人駕駛測試執(zhí)照后，智能汽車已經(jīng)成為諸多汽車生產(chǎn)商的新寵?！?〕See CNN Wire Staff, Google Gets License to Operate Driverless Cars in Nevada, https://edition.cnn.com/2012/05/07/tech/nevada-driveless-car/，2018年8月20日訪問。智能汽車正在改善并融入市民生活，與此同時，無人駕駛汽車相關(guān)立法亦相繼出臺。2017年，美國僅有6個州支持無人駕駛汽車合法化，而到2018年，這一數(shù)字已發(fā)展至33個?！?〕參見《無人駕駛汽車：這里有你應(yīng)該知道的一切》，http://www.sohu.com/a/234410934_100001185，2018年11月3日訪問。責任承擔是智能汽車立法所需解決的關(guān)鍵課題，“就自動駕駛系統(tǒng)而言，責任必須先于向公眾部署之前得以‘解決’”，〔4〕See Jessica S.Brodsky, Autonomous Vehicle Regulation: How an Uncertain Legal Landscape May Hit the Brakes on Self-Driving Cars, Berkeley Tech.L.J.31, 2016, p.851.這關(guān)涉智能汽車技術(shù)的發(fā)展前景，立法若應(yīng)對遲緩或不周延則會“降低或者完全阻止消費者接受高度發(fā)達智能汽車技術(shù)的意愿”?！?〕See James M.Anderson et al., Autonomous Vehicle Technology: A Guide for Policymakers, RAND Corporation, 2014, p.47.然而，美國已經(jīng)頒布的無人駕駛汽車相關(guān)立法“并沒有對智能汽車事故的責任確定進行直接規(guī)定”?！?〕See Gary E.Marchant & Rachel A.Lindor, The Coming Collision Between Autonomous Vehicles and the Liability System,Santa Clara L.Rev.52, 2012, pp.1321-1322.其根源在于智能汽車牽涉的法律關(guān)系極為復(fù)雜，立法難以對其進行準確規(guī)范。最主要的原因是在英美法系國家，立法的缺位可以通過司法造法活動彌補。即便如此，在2018年7月19日正式成為法律的英國《自動與電動汽車法案》（Automated and Electric Vehicles Bill，簡稱AEV法案）明確規(guī)定了智能汽車所有人與保險人的責任?！?〕See Automated and Electric Vehicles Bill, part 1, https://publications.parliament.uk/pa/bills/cbill/2017-2019/0112/18112.pdf，2018年11月7日訪問。2017年6月21日德國《道路交通法》（Stra?enverkehrsgesetz, StVG）進行了修訂，對智能汽車的侵權(quán)責任作出系統(tǒng)規(guī)范。〔8〕See Markus Burianski and M.Theissen, An Important Milestone as Germany Permits Automated Vehicles: Market Impact and Outlook, https://www.businesslaw-magazine.com/wp-content/uploads/sites/4/2017/09/1_Burianski_BLM_032017.pdf，2018年 7月 14日訪問。作為世界首部系統(tǒng)化地規(guī)范智能汽車侵權(quán)責任的法律，其因堅持維護現(xiàn)行侵權(quán)責任體系而在草案公布之時便遭受諸多批評。〔9〕See Who’ll Be in the Driving Seat in Future? German Bundestag Passes Draft Bill on Automated Driving, https://www.gsk.de/uploads/media/GSK-Update_Bundestag_passes_draft_bill_on_automated_driving_01.pdf，2018年7月14日訪問。國內(nèi)外學者對智能汽車侵權(quán)責任大都持保守態(tài)度，認為現(xiàn)有的諸如產(chǎn)品責任法、消費者權(quán)益保護法、合同法等法律便能夠解決智能汽車責任承擔問題。〔10〕美國加州大學洛杉磯分校電氣工程和公共政策教授John Villasenor認為“產(chǎn)品責任法提供了一個經(jīng)過時間考驗的框架，在其他情況下已被證明適應(yīng)技術(shù)驅(qū)動的責任問題”，他認為同樣的框架“當應(yīng)用于自動駕駛汽車時，同樣能夠這樣做”。同前注〔5〕，James M.Anderson等文。同樣的觀點參見Ryan Abbott, The Reasonable Computer: Disrupting the Paradigm of Tort Liability, Geo.Wash.L.Rev.1, 2018, pp.1-45; Richard Kelley et al., Liability in Robotics: An International Perspective on Robots as Animals, Advanced Robotics 24, 2010, p.1861; Andrea Bertolini, Robots as Products: The Case for a Realistic Analysis of Robotic Applications and Liability Rules, Law Innovation and Technology 5, 2013, p.214.我國也有如此觀點，參見楊立新：《人工智能機器人的民法地位與自動駕駛汽車的交通事故責任》，http://www.fxcxw.org/index.php/Home/Miaowen/artIndex/id/15969/tid/6.html，2018年6月20日訪問。但問題是現(xiàn)有立法將機器人定位為人造的機器或者工具，并沒有妥當?shù)亟鉀Q機器人致人損害的問題。傳統(tǒng)的產(chǎn)品責任對人工智能（無人駕駛汽車）而言，在適用上已經(jīng)捉襟見肘?！?1〕See Jeffrey K.Gurney, Sue My Car Not Me: Products Liability and Accidents Involving Autonomous Vehicles, U.Ill.J.L.13,2013, p.247, p.272; Kyle Graham, Of Frightened Horses and Autonomous Vehicles: Tort Law and Its Assimilation of Inventions, Santa Clara L.Rev.51, 2012, p.1241, p.1270.筆者認為，基于智能汽車侵權(quán)責任的獨特性，應(yīng)該確立智能汽車工具性人格，〔12〕筆者曾就為何需要確立智能機器人的工具性人格進行闡述，參見許中緣：《論智能機器人的工具性人格》，《法學評論》2018年第5期。從而確定相應(yīng)主體的責任，這是智能汽車立法的基礎(chǔ)，也是確定相關(guān)責任的前提與關(guān)鍵。

一、現(xiàn)有立法難以有效規(guī)范智能汽車侵權(quán)責任

智能汽車是配備“自動技術(shù)”（autonomous technology）的車輛，這類車輛的本質(zhì)并不在于其配備了定速巡航、緊急剎車、泊車輔助、車道保持警告、車輛碰撞等系統(tǒng)，而在于其不需要人工駕駛就能夠完成特定駕駛?cè)蝿?wù)。根據(jù)美國汽車工程師協(xié)會（SAE）對車輛自動水平的定義，自動駕駛系統(tǒng)分為五種層級?！?3〕See Bryant Walker Smith, SAE Levels of Driving Automation, http://cyberlaw.stanford.edu/blog/2013/12/sae-levels-drivingautomation，2018年7月13日訪問。其中，層級三、層級四與層級五具有“高級駕駛輔助系統(tǒng)”（Advanced Driver-Assistance Systems）、“自動緊急介入系統(tǒng)”（Automated Emergency Intervention Systems）與“無人駕駛系統(tǒng)”（Driverless Systems）?！?4〕See Bryant Walker Smith, How Governments Can Promote Automated Driving, N.M.L.Rev.47, 2017, p.113.“高級駕駛輔助系統(tǒng)與自動緊急介入系統(tǒng)可以描述為‘無時不在’的體系，不僅在任何時候能夠進行駕駛，而且在任何地方均能駕駛。無人駕駛系統(tǒng)則為‘無處不在’的體系，該種系統(tǒng)能夠從事所有的駕駛行為，但局限于特定條件?！薄?5〕同上注，第113頁。一個合理且有資格的駕駛者應(yīng)該知曉自動駕駛系統(tǒng)的功能并能夠作出合理的安排?！?6〕See Mark Brady, Kylie Burn, Tania Leiman and Kieran Tranter, Automated Vehicles and Australian Personal Injury Compensation Schemes, T.L.J.24, 2017, p.41.因此，即使是具有無人駕駛系統(tǒng)的自動駕駛汽車，也不能完全忽視甚至排除人類駕駛者所應(yīng)具有的作用。這或許是就智能汽車侵權(quán)責任不能獨立立法的緣由。不過，基于智能汽車自動駕駛的特點，傳統(tǒng)立法并沒有解決智能汽車侵權(quán)責任承擔問題。

（一）既有的智能汽車致人損害責任承擔機制存在缺陷

我國現(xiàn)有的相關(guān)立法是以人工駕駛為中心構(gòu)建的法律規(guī)范體系。傳統(tǒng)汽車誕生于18世紀的工業(yè)社會，蒸汽機的笛鳴聲開啟了規(guī)范汽車運行的立法進程，其隨著工業(yè)化的推進而不斷成熟。在信息化社會，傳統(tǒng)工業(yè)化的法律思維已不能及時和準確地回應(yīng)智能汽車所涉法律關(guān)系的調(diào)整需要。

1.《道路交通安全法》無法確定智能汽車侵權(quán)行為的過錯

《道路交通安全法》以駕駛者對交通工具的控制過錯為中心構(gòu)建相應(yīng)的責任體系，但智能汽車顯然與此不同。首先，即使理論上都認為智能汽車比傳統(tǒng)汽車更為安全，但基于智能汽車的駕駛自主性，導(dǎo)致其行為難以預(yù)測，其本身運行的安全并沒有被廣泛接受。其次，與傳統(tǒng)汽車的人工駕駛不同，智能汽車的駕駛自主性在一定程度上切斷了傳統(tǒng)駕駛者對汽車的控制權(quán)，阻斷了傳統(tǒng)駕駛者與交通事故過錯之間的路徑聯(lián)系。因此，智能汽車的自主駕駛特征與傳統(tǒng)汽車作為駕駛工具具有本質(zhì)的不同。很多人認為，智能汽車無論在技術(shù)上如何發(fā)達，其仍是為主體服務(wù)的工具，立法無需將其與傳統(tǒng)汽車相區(qū)分。就理論而言，相關(guān)立法首先需要理順智能汽車與汽車駕駛者的關(guān)系，其涉及汽車制造商和開發(fā)者等相關(guān)主體，由此在過錯認定方面具有理論上的局限性，其過錯適用標準也需重新考量。

2.《產(chǎn)品責任法》不能確定智能汽車產(chǎn)品的缺陷

我國司法實踐在處理產(chǎn)品責任糾紛案件時，通常將產(chǎn)品缺陷與一定的產(chǎn)品質(zhì)量標準直接聯(lián)系起來，以“產(chǎn)品質(zhì)量不合格”作為歸責的基礎(chǔ)。我國產(chǎn)品責任法對產(chǎn)品質(zhì)量采用的是客觀標準?！芭卸óa(chǎn)品是否存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險，以保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準中的安全、衛(wèi)生指標作為判定依據(jù)?！薄?7〕張琪：《中美產(chǎn)品責任法中產(chǎn)品缺陷的比較研究》，《法制與社會發(fā)展》1999年第2期。對產(chǎn)品質(zhì)量尚未制定有關(guān)標準的，以社會普遍公認的安全、衛(wèi)生要求作為判定產(chǎn)品是否存在缺陷的依據(jù)。然而，對于無人駕駛汽車而言，現(xiàn)有的產(chǎn)品責任法基本不可適用。

首先，法律意義上的缺陷與技術(shù)意義上的缺陷并不一定相關(guān)。汽車組成部分的功能缺失或者沒有很好地發(fā)揮作用也不意味著構(gòu)件存在缺陷?！?8〕See Bryant Walker Smith, The Transformation of Transportation: Autonomous Vehicles, Google Cars, and Vehicles Talking to Each Other: Automated Driving and Product Liablity, Mich.St.L.Rev.37, 2017, p.42.功能缺失或者沒有很好地發(fā)揮作用具有多種因素，而駕駛者所導(dǎo)致的問題可能是最為復(fù)雜的因素，且適用產(chǎn)品責任需要受害人證明存在產(chǎn)品缺陷。然而，如果證明產(chǎn)品存在設(shè)計缺陷，受害人需要提出比該種設(shè)計更好的替代方案。同樣地，如果產(chǎn)品缺陷是源于不完全告知或警示，受害人也需證明該信息的提供存在不合理之處。但由受害人證明這些缺陷往往存在較大困難，其不僅需要耗費大量的時間成本，也需承擔高昂的費用。根據(jù)Westlaw所出具案例評估報告中的汽車致?lián)p索賠和人身傷害類型的各項數(shù)據(jù)，在因車輛疏忽和產(chǎn)品責任導(dǎo)致的受害人死亡、截癱等事故中，幾乎沒有受害人基于適用產(chǎn)品責任獲得賠償?shù)陌咐！?9〕同前注〔18〕，Bryant Walker Smith文，第 39～40頁。

其次，產(chǎn)品缺陷責任可以適用相關(guān)的免責條款。我國產(chǎn)品責任法規(guī)定了生產(chǎn)者對產(chǎn)品缺陷的免責事由，即在產(chǎn)品投入流通時尚不存在缺陷或者依當時的科學技術(shù)尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在。而對于智能汽車而言，基于技術(shù)的先進性與革命性，產(chǎn)品制造商更容易依據(jù)這些免責條款而豁免。

最后，智能汽車駕駛行為的不可預(yù)測性導(dǎo)致產(chǎn)品缺陷認定的客觀困難。智能汽車擁有多種復(fù)雜的敏感元件與控制軟件，且因數(shù)據(jù)交互與分析而產(chǎn)生行為自主性，導(dǎo)致人類很難預(yù)見機器人在何種情況下作出何種行為，〔20〕See Ryan Calo, Robotics and the Lessons of Cyberlaw, Calif.L.Rev.103, 2015, p.532.也即智能汽車的駕駛自主性將導(dǎo)致其行為的難以預(yù)測性。由此可見，汽車本身在復(fù)雜情形下如何發(fā)現(xiàn)問題與作出何種決定是開發(fā)者本身所不能預(yù)見的。〔21〕同前注〔6〕，Gary E.Marchant、Rachel A.Lindor文，第 1321 頁。而我們在判斷事故應(yīng)對行為是否妥當時也并不存在“絕對理性”，只能判定行為人是否履行合理注意義務(wù)并基于此作出相對合理之行為；同理，對于智能汽車本身作出的各種行為，人們也很難說該決定存在缺陷。

就我國傳統(tǒng)侵權(quán)法領(lǐng)域而言，《道路交通安全法》能夠指向侵權(quán)人的過錯，《產(chǎn)品責任法》也能夠認定產(chǎn)品缺陷與確定制造商、銷售商的嚴格責任。但智能汽車運行的智能性以及所涉法律關(guān)系的復(fù)雜性導(dǎo)致既有的法律規(guī)范不敷其用。筆者認為，智能駕駛系統(tǒng)行為的難以預(yù)測性導(dǎo)致了產(chǎn)品缺陷認定的模糊性。

確實，對于智能汽車造成損害的情形，也可以按照制造商與消費者之間的合同進行調(diào)整，但制造商一般均會通過嚴格限制消費者的權(quán)利或者豁免己方責任的方式避免承擔責任。比如，特斯拉汽車的使用指南就明確指出“自動緊急剎車系統(tǒng)主要是幫助避免追尾，但系統(tǒng)具有局限性，因此不可能總是能夠探測到危險或者提供相關(guān)警告”。該種規(guī)定要求駕駛者在使用自動駕駛系統(tǒng)技術(shù)時，仍然需要持續(xù)地把握交通狀況與及時采取避免碰撞的措施?！?2〕See National Highway Traffic Safety Administration, Automatic Vehicle Control Systems, https://static.nhtsa.gov/odi/inv/2016/INCLA-PE16007-7876.PDF，2018年3月5日訪問。該種風險分配的規(guī)定實則排除制造商的主要義務(wù)，基于現(xiàn)有技術(shù)的非標準性，該種責任豁免并不能為我國合同法規(guī)范所認可?！?3〕同上注。

（二）將類推理論適用于智能汽車侵權(quán)責任的承擔存有不足

基于工具主義的立法難以構(gòu)建智能汽車侵權(quán)責任體系。〔24〕See Kevin Funkhouser, Paving the Road Ahead: Autonomous Vehicles, Products Liability, and the Need for a New Approach,Utah L.Rev.2013, 2013, p.441.但諸多學者認為，對于無人駕駛汽車致人損害的問題可以適用類推（analogize）規(guī)則。

1.電梯理論。有學者主張無人駕駛汽車與電梯一樣，其所有人應(yīng)該保障汽車駕駛的安全性，并對因汽車構(gòu)件缺陷、操作失誤導(dǎo)致的損害承擔責任?！?5〕See Kyle Colonna, Autonomous Cars & Tort Liability, 4 Case W.Reserve J.L.Tech.& Internet 81, 2012, pp.91-92.但事實上，電梯與智能汽車有諸多不同。首先，行為人只有在極為特殊的情況下才能對電梯運行進行控制；而智能汽車的駕駛者在一定程度上具有控制能力，甚至可在智能駕駛系統(tǒng)難以應(yīng)對緊急危險時奪回對汽車的駕駛控制權(quán)。其次，就電梯致人損害而言，應(yīng)由其管理者或者所有人承擔責任，除非存在產(chǎn)品缺陷，制造商或者銷售商對此并不承擔責任；但對于無人駕駛汽車致人損害而言，制造商有可能需要承擔責任。最后，電梯一般不具有自我感應(yīng)與調(diào)節(jié)功能，而無人駕駛汽車能夠感應(yīng)和適應(yīng)周圍的復(fù)雜環(huán)境并作出相應(yīng)調(diào)整。〔26〕See Prateek Bansal & Kara M.Kockelman, Forecasting Americans’ Long-Term Adoption of Connected and Autonomous Vehicle Technologies, Transportation Research Part A.95, 2017, pp.49-63.因此，將無人駕駛汽車與電梯作簡單類比是不合理的。

2.汽車與飛機或輪船的自動駕駛系統(tǒng)理論。無人駕駛汽車與飛機或輪船皆具自動駕駛系統(tǒng)，駕駛者需要對天氣和周圍環(huán)境作出適當反應(yīng)，由此二者具有相同性?！?7〕See David King, Putting the Reins on Autonomous Vehicle Liability: Why Horse Accidents Are the Best Common Law Analogy,N.C.J.L.& Tech.19, 2017, p.141.但從中推斷無人駕駛汽車的駕駛者需要對損害承擔責任是不合理的。首先，二者的自動駕駛系統(tǒng)存在差異，飛機或者輪船的自動駕駛系統(tǒng)只是在簡單的航線中使用，而無人駕駛汽車需要針對復(fù)雜的路面情況采取不同的應(yīng)對措施。其次，飛機與輪船的駕駛者需要經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練，而對自動駕駛汽車的駕駛者不作特別的專業(yè)要求。最后，二者因失誤所導(dǎo)致的責任也不相同。飛機或者輪船的駕駛者在不當使用自動駕駛技術(shù)時需要承擔當然責任，但對無人駕駛汽車駕駛者操作失誤的責任認定則非常困難。

3.動物理論。有學者認為，智能汽車侵權(quán)的責任承擔，應(yīng)如同狗等飼養(yǎng)動物致人損害由其所有者或管理者承擔責任一樣。而現(xiàn)有法律認為無人駕駛汽車如同所有者的工具，所有者應(yīng)對智能汽車非主觀的以及不可預(yù)見的行為承擔責任?！?8〕See National Highway Traffic Safety Administration, Automated Vehicle Control Systems, https://static.nhtsa.gov/odi/inv/2016/INCLA-PE16007-7876.PDF，2018年6月5日訪問。對智能汽車適用工具主義立法確實具有一定的合理性。但是狗等飼養(yǎng)動物并不具有人工智能的學習能力，因而其無法面對各種復(fù)雜情況。更為重要的是，狗等飼養(yǎng)動物致人損害的責任承擔通常發(fā)生在管理者或所有者與受害人兩個主體之間，而人工智能致人損害事件中還存在制造商與銷售商兩種主體。

4.理性汽車標準理論。“理性汽車標準”（reasonable car standard）理論認為制造商應(yīng)該對無人駕駛汽車的非理性行為承擔責任?！?9〕See K.C.Webb, Products Liability & Autonomous Vehicles: Who’s Driving Whom?, 23 Rich.J.L.& Tech.9, 2016, p.34；同前注〔10〕，Ryan Abbott文，第 34頁。“ 理性汽車標準”其實就是傳統(tǒng)理性人標準在無人駕駛汽車侵權(quán)責任承擔上的運用。作為一個理性汽車，其應(yīng)該合理地預(yù)見相應(yīng)的危險并采取相應(yīng)的措施?！袄硇云嚇藴省泵獬藢︸{駛者疏忽的舉證責任，認為證明責任的標準即為理性標準。理性人標準的根源在于危險預(yù)防理論，存在經(jīng)濟學基礎(chǔ)與倫理基礎(chǔ)，但汽車作為工具本身并不存在預(yù)防危險的經(jīng)濟學基礎(chǔ)與倫理基礎(chǔ)。此外，“理性汽車標準”是以將來的標準規(guī)范現(xiàn)存事物，缺乏標準的可預(yù)見性?！?0〕同前注〔27〕，David King文，第 146頁。

不難發(fā)現(xiàn)，類推理論下的責任體系框架仍然是建立在傳統(tǒng)主體存在過錯的基礎(chǔ)之上，但對于具有行為自主性的智能駕駛系統(tǒng)而言，智能汽車侵權(quán)具有“生成性侵權(quán)”的特點，其打破了傳統(tǒng)主體控制下的工具性框架，已然喪失適用傳統(tǒng)責任體系的正當性?！皺C器人和人工智能算法建立在這些創(chuàng)新實踐的基礎(chǔ)之上。我們可以通過多重硬件、協(xié)議和軟件理解它們，由此，也為多個參與者提供了創(chuàng)新和改造的多種機會。然而，創(chuàng)新和改造的機會越多，發(fā)現(xiàn)與確定危害另一個人行為的責任就越困難。”〔31〕See Jack M.Balkin, The Path of Robotics Law, Calif.L.Rev.Circuit 6, 2015, p.53.就智能汽車的侵權(quán)責任問題而論，并不能類推適用我國現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)則。

二、智能汽車侵權(quán)責任的承擔基礎(chǔ)與路徑選擇

（一）智能汽車侵權(quán)責任對傳統(tǒng)侵權(quán)法的挑戰(zhàn)

第一，過錯歸責原則難以適用。過錯歸責是傳統(tǒng)民法上認定侵權(quán)責任的基本原則，過錯要素也是交通事故中主體是否需要承擔侵權(quán)責任的依據(jù)。但要認定智能汽車制造商與開發(fā)者的過錯是很難的。智能汽車不是使用一系列預(yù)先編寫的計算機規(guī)則對各項活動進行編程，而是依賴于“機器學習”這種技術(shù)將新數(shù)據(jù)與已有知識結(jié)構(gòu)重組，不斷改善自身性能，從而適應(yīng)安全駕駛需求?！?2〕See Harry Surden, Mary-Anne Williams, Technological Opacity, Predictability, and Self-Driving Cars, Cardozo L.Rev.38,2016, pp.54-155.因此，有學者認為“機器學習”通過創(chuàng)建規(guī)則指導(dǎo)自身的行為，而非完全遵循由人類程序員預(yù)先編程的規(guī)則?！?3〕See Harry Surden, Machine Learning and Law, Wash.L.Rev.89, 2014, p.87.因為感知信息的復(fù)雜性與多元性，即使某個行人被傳感器感知，也不能保證車輛的中央計算機能夠優(yōu)先考慮該特定信息并對其進行順利操作。由此，自動駕駛模式中侵權(quán)責任的發(fā)生可能并不因為計算機軟件的設(shè)計和系統(tǒng)本身存在問題。如果駕駛者使用自動駕駛技術(shù)本身并沒有問題，但是智能汽車仍然發(fā)生了碰撞事故，不能認為駕駛者本身存在過錯。〔34〕同上注，第115頁。

第二，合理預(yù)見規(guī)則存疑。合理預(yù)見是確立責任的基礎(chǔ)，也是確定責任性質(zhì)與責任內(nèi)容的重要因素。如果駕駛者應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見，則具有過錯，應(yīng)對其行為承擔責任。合理預(yù)見的前提是理性人標準，每個具有理性的主體能夠?qū)ζ湫袨榛蛘呤芷渲涞男袨轭A(yù)見結(jié)果，違反此種預(yù)見義務(wù)應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。智能汽車的可預(yù)見性是通過算法實現(xiàn)的，但算法的運行過程具有不透明性?！?5〕同前注〔32〕，Harry Surden、Mary-Anne Williams文，第 128頁。

第三，可歸責性基礎(chǔ)出現(xiàn)動搖?？蓺w責性是現(xiàn)代侵權(quán)法過錯責任原則與無過錯責任原則確立的基礎(chǔ)。而自動駕駛責任體系在一定程度上完全忽視了可歸責性的內(nèi)容?！?6〕See Alexander Hevelke & Julian Nida-Rümelin, Responsibility for Crashes of Autonomous Vehicles: An Ethical Analysis,Science and Engineering Ethics, http://link.springer.com/article/10.1007%2Fs11948-014-9565-5，2018年7月15日訪問。無過錯責任并非不考慮過錯，而是因為基于特定政策考量，適用過錯責任原則并不利于防范與控制風險，出于“有利于保護受害人，也有利于督促責任人采取措施預(yù)防損害”〔37〕王利明：《侵權(quán)責任法研究》上卷，中國人民大學出版社2010年版，第259頁。的考慮，令特定主體在侵權(quán)發(fā)生時承擔責任。因為人工智能在特殊情況下能自主作出反應(yīng)，這就使得其行為具有不可預(yù)測性，而且第三人的行為將會影響人工智能運行從而出現(xiàn)不可預(yù)測的危險，由此導(dǎo)致可歸責性成為責任承擔需要解決的問題。

第四，原因理論中斷。在傳統(tǒng)汽車致人損害的交通事故中，由駕駛者承擔責任，但在智能汽車啟動自動駕駛模式時，駕駛者對汽車的控制權(quán)大大降低，由此導(dǎo)致法律適用的困難。盡管對無人駕駛汽車可以適用產(chǎn)品缺陷責任，但必須證明該種缺陷是明確的。但正如傳統(tǒng)汽車、飛機和輪船在運行之初所產(chǎn)生的各種缺陷一樣，智能汽車的產(chǎn)品缺陷是正在路上的一個概念?！?8〕See Jordan Fowler, Trail-Blazing an Industry: The Potential Effects and Defects of Autonomous Vehicles and the Need for Legislation in Texas, Tex.Tech.L.Rev.49, 2017, p.903.而且智能汽車致人損害有可能是多種因素所導(dǎo)致的結(jié)果，比如道路維護不夠、天氣條件不佳、其他駕駛者的不當操作、行人的過失行為等均有可能成為損害發(fā)生的原因?！?9〕See Sophia H.Duffy and Jamie Patrick Hopkins, Sit, Stay, Drive: The Future of Autonomous Car Liability, SMU Sci.& Tech.L.Rev.16, 2013, p.462.

第五，比較過失理論發(fā)生危險。在侵權(quán)責任中，考慮到受害人與加害人的過失，根據(jù)比較過失進行責任分擔。這就要求被告證明受害人的損失是因為加害人的行為具有“介入原因”（intervening cause）或者存在“近因”（proximate cause）?！?0〕See Paul T.Hayden, Butterfield Rides Again: Plaintiff’s Negligence as Superseding or Sole Proximate Cause in Systems of Pure Comparative Responsibility, Loy.L.A.L.Rev.33, 2000, p.894.比較過失分配其實就是確定了雙方的責任?！?1〕See Cornelius J.Peck, Washington’s Partial Rejection and Modification of the Common Law Rule of Joint and Several Liability, Wash.L.Rev.62, 1987, p.233, p.238.智能汽車侵權(quán)往往是由多種因素造成的，而如果適用比較過失分擔責任勢必導(dǎo)致汽車致人損害責任的邊界模糊，很有可能導(dǎo)致無人承擔責任。因此，對于無人駕駛汽車的侵權(quán)責任應(yīng)限制適用比較過失理論。不過，在人工智能致人損害的案件中，如果根據(jù)比較過失，開發(fā)者只需證明受害人自身存在過錯，并根據(jù)介入原因理論要求受害人自行承擔該損害所導(dǎo)致的責任，則開發(fā)者無需承擔相應(yīng)的責任。但是若法官不考慮介入原因理論，則將令開發(fā)者承擔幾乎全部的責任。因此，有學者認為在人工智能致人損害的案件中，對“比較過錯與日漸消失的介入原因理論而言并不是很好的消息”?！?2〕See Weston Kowert, The Foreseeability of Human-Artificial Intelligence Interactions, Tex.L.Rev.96, 2017, p.201.

（二）智能汽車侵權(quán)的責任主體

目前，關(guān)于智能汽車致人損害的責任問題，主要存在制造商責任與駕駛者責任兩種觀點。

其一，“制造商責任說”。有學者提出應(yīng)該制定“人工智能發(fā)展條例”（the Artificial Intelligence Development Act，簡稱AIDA），且應(yīng)該根據(jù)該條例設(shè)置人工智能產(chǎn)品核準機構(gòu)。對于經(jīng)過核準的人工智能產(chǎn)品，制造商承擔有限的侵權(quán)責任，而對于未經(jīng)核準用于商業(yè)銷售或者使用的人工智能產(chǎn)品，制造商應(yīng)該承擔嚴格的連帶侵權(quán)責任?！?3〕See Matthew U.Scherer, Regulating Artificial Intelligence Systems: Risks, Challenges, Competencies, and Strategies, Harv.J.L.& Tech.29, 2016, pp.391-393.也有學者認為，智能汽車的制造商在大多數(shù)情況下應(yīng)對無人駕駛模式下所導(dǎo)致的損害承擔責任，因為此時汽車是處于制造商的科技手段操縱之下，而不是由傳統(tǒng)的駕駛者操縱?！?4〕同前注〔11〕，Jeffrey K.Gurney文，第 265頁；同前注〔6〕，Gary E.Marchant、Rachel A.Lindor文，第 1321頁、第 1329頁。盡管沃爾沃公司首席執(zhí)行官Samuelsson在一份新聞稿中承諾當汽車處于自主運行模式時，公司將承擔全部責任，〔45〕See Chris Ziegler, Volvo Says It Will Take the Blame If One of Its Self-Driving Cars Crashes, http://www.theverge.com/2015/10/7/9470551/volvo-self-driving-car-liability, 2018年7月18日訪問。但并非所有汽車制造商都贊同Samuelsson的立場。

其二，“駕駛者責任說”。該種觀點認為，責任的產(chǎn)生在于駕駛者的操作錯誤，而非在于無人駕駛汽車的制造商。汽車所有人或者使用人應(yīng)該承擔責任，因為其過于相信或錯誤使用智能汽車的性能?！?6〕See Dylan Le Valley, Comment, Autonomous Vehicle Liability—Application of Common Carrier Liability, 36 Seattle U.L.Rev.5,2013, p.9.侵權(quán)法學者羅伯特?帕特森認為：“自動駕駛汽車如同所有者雇傭的司機……如果汽車違反了交通規(guī)則……所有者應(yīng)該對此情形承擔責任?！薄?7〕See Robert W.Peterson, New Technology—Old Law: Autonomous Vehicles and California’s Insurance Framework, Santa Clara L.Rev.52, 2012, p.1359.該種觀點認為，如果將車定義為一個叫“杰維斯”的人，或許更能夠得到理解?！?8〕同上注。

相較傳統(tǒng)駕駛模式而言，智能汽車對法律關(guān)系帶來的最大挑戰(zhàn)是駕駛主體的轉(zhuǎn)變。一方面，傳統(tǒng)的人類駕駛者將由原來的駕駛者與責任承擔者的角色轉(zhuǎn)變?yōu)檩o助駕駛角色，相應(yīng)地，其承擔責任的比例及情形將發(fā)生改變；另一方面，隨著智能駕駛系統(tǒng)逐漸從人類駕駛者手中取得汽車控制權(quán)，該系統(tǒng)逐漸取代人類駕駛者的地位，這就要求前者比后者具有更高的駕駛能力。因此，汽車制造商的角色轉(zhuǎn)變也對其在法律關(guān)系中的責任承擔產(chǎn)生影響。與傳統(tǒng)汽車的駕駛者、所有者和制造商相比，智能汽車致人損害導(dǎo)致的責任遠比傳統(tǒng)汽車更為復(fù)雜，需要進一步明確汽車制造商、駕駛者與開發(fā)者之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，從而確定責任。

1.制造商的安全義務(wù)

對于自動駕駛汽車的制造商而言，其除了提供合格的產(chǎn)品之外，還需要承擔相應(yīng)的安全保障與風險預(yù)防義務(wù)，具體如下。

一是最低程度的安全保障義務(wù)。智能汽車的制造商要承擔自動駕駛模式下的風險警示義務(wù)，具體包括以下兩個方面。（1）復(fù)雜環(huán)境下的風險應(yīng)對義務(wù)。即在復(fù)雜的外部環(huán)境下，如在惡劣天氣、彎路、夜間等情形下，以最低程度的智能技術(shù)確保車輛的安全行駛。（2）人工介入的提醒義務(wù)。在復(fù)雜環(huán)境以及人工智能不能對周圍復(fù)雜環(huán)境作出準確識別的情況下，智能汽車應(yīng)該發(fā)出相應(yīng)的警示，使得駕駛者明確地認識到周圍環(huán)境的復(fù)雜性并對自動駕駛模式作出調(diào)整。

二是風險預(yù)防義務(wù)。其具體包括三個方面的內(nèi)容。（1）防范錯誤操作的風險。對于無人駕駛汽車，制造商有義務(wù)防止對產(chǎn)品的不正當使用而帶來的不可預(yù)測的傷害。〔49〕同前注〔11〕，Jeffrey K.Gurney文，第 269頁。（2）簡單且方便的介入措施。對于智能汽車而言，由于駕駛者并沒有如同駕駛傳統(tǒng)汽車一樣的應(yīng)有注意，因此智能汽車應(yīng)為駕駛者提供簡便的服務(wù)，便于駕駛者安全、迅速地奪回對智能汽車的控制權(quán)。這就要求智能汽車能夠提供易懂的語言，同時應(yīng)給予駕駛者必要的反應(yīng)時間。（3）最低限度的風險預(yù)防措施。如果駕駛者不能及時地處理各種風險，智能汽車應(yīng)能夠及時地自動采取風險預(yù)防措施，避免損害的發(fā)生，比如發(fā)出安全警示、降低車速乃至完全停止行駛。

2.開發(fā)者的合理研發(fā)義務(wù)

智能汽車采用GPS、激光雷達、照相、超聲波感應(yīng)、移動互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段，通過結(jié)合汽車對汽車（vehicle-to-vehicle）和汽車對基礎(chǔ)設(shè)施（vehicle-to-infrastructure）的連接技術(shù)，在運行中獲得實時路況、道路信息、行人信息等一系列交通信息，提高駕駛安全性，減少擁堵，提升交通通行效率。開發(fā)者的法定義務(wù)在于要在現(xiàn)有科技水平的基礎(chǔ)上完成對上述技術(shù)的研發(fā)和整合，使智能汽車能夠達到自主識別、自動駕駛、自我安全保護的行駛狀態(tài)；同時，也應(yīng)當對智能汽車存在的危險性進行明確提示。

智能汽車所導(dǎo)致的問題可以進一步追及至開發(fā)者。人工智能是開發(fā)者創(chuàng)造出來的，致人損害應(yīng)由開發(fā)者承擔責任，從工具主義立場出發(fā)確有一定的道理。但人工智能在被設(shè)計或者被制造之后，能夠自我學習和自我感知，并能夠進行相應(yīng)的獨立判斷，事實上已經(jīng)脫離人的控制，因而在一定程度上導(dǎo)致了行為因果關(guān)系的中斷。根據(jù)傳統(tǒng)的替代原因理論（superseding cause doctrine），在駕駛者使用車輛過程中，開發(fā)者有可能失去對人工智能的控制，而根據(jù)近因（proximate cause）理論，開發(fā)者不需要再對人工智能的侵權(quán)行為承擔責任?！?0〕See David C.Vladeck, Machines Without Principals: Liability Rules and Artificial Intelligence, Wash.L.Rev.89, 2014, p.135.主張開發(fā)者免除侵權(quán)責任并非意味著其不需要承擔注意義務(wù)，而是在嚴格承擔責任與促進科技創(chuàng)新方面進行博弈后的結(jié)果，在豁免其侵權(quán)責任的同時，寄予更高的道德與技術(shù)期望。主張其侵權(quán)責任豁免的根源在于試圖不在法律層面阻礙智能汽車的技術(shù)進步，而是推動智能汽車產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與商業(yè)化普及。

3.駕駛者的謹慎義務(wù)

與傳統(tǒng)的人工駕駛模式相比，在智能駕駛環(huán)境下人類駕駛者脫離了對汽車的控制權(quán)，真正運行的是智能駕駛系統(tǒng)。因此，在該種情形下，要求人類駕駛者對自動駕駛汽車承擔侵權(quán)責任可能導(dǎo)致不公平。相應(yīng)地，無人駕駛模式下人類駕駛者所承擔的安全義務(wù)更為復(fù)雜，包括如下內(nèi)容。

一是安全駕駛的注意義務(wù)。智能汽車的駕駛者應(yīng)該對車輛的行駛過程保持足夠的注意和警惕，但對其注意義務(wù)程度的要求遠沒有傳統(tǒng)汽車駕駛者那么高，前者只要保持合理的謹慎即可。法律不能強制所有的制造商要求每個駕駛者像傳統(tǒng)汽車駕駛者一樣專注，否則無人駕駛汽車將毫無競爭力。事實上，德國的智能汽車立法已確認了智能汽車駕駛者與傳統(tǒng)汽車駕駛者不同的注意義務(wù)。

二是適時介入義務(wù)。智能汽車在避免人工錯誤所致風險的同時，卻可能帶來機器錯誤導(dǎo)致的比人工錯誤更為嚴重的危險，故借助人工干預(yù)克服智能機器所帶來的危險是一種客觀需要。當智能駕駛系統(tǒng)發(fā)出警告時，駕駛者應(yīng)及時介入對智能汽車的管控，奪回對智能汽車的控制權(quán)。但由于要求人工介入依然存在困難，因此智能汽車需要具備可供人工奪回控制權(quán)的能力，這是智能汽車制造商所必須面對和解決的問題，也是立法需要認真面對的課題。

三是風險預(yù)防義務(wù)。智能汽車的駕駛者是風險預(yù)防的主體，在車輛各種運行情況下，均要做好風險預(yù)防。首先，駕駛者應(yīng)該及時更新軟件，避免軟件更新不及時所帶來的安全隱患。其次，智能汽車的駕駛者除了需要在特定情形下保證車輛的安全運行，還需要對汽車自身的風險承擔相應(yīng)的預(yù)防義務(wù)，比如在復(fù)雜外部環(huán)境下不應(yīng)啟動自動駕駛模式等。

（三）智能汽車侵權(quán)責任的承擔基礎(chǔ)

關(guān)于自動駕駛模式下智能汽車侵權(quán)責任的承擔基礎(chǔ)，持產(chǎn)品責任論者贊成適用嚴格責任。的確，采用嚴格責任機制能夠解決受害人的賠償問題。但由此又產(chǎn)生一個問題，即應(yīng)由何者承擔嚴格責任，是駕駛者、制造商還是開發(fā)者？

關(guān)于駕駛者的嚴格責任。由駕駛者對智能汽車的行為承擔嚴格責任，原因在于智能汽車致人損害通常是由駕駛者的不當行為所引起，駕駛者能更好地控制風險的發(fā)生?！扒謾?quán)法通常阻礙技術(shù)革新，鼓勵不思進取的制造商。”〔51〕同前注〔11〕，Kyle Graham文，第1241頁、第1266頁。而且對駕駛者采用嚴格責任原則能減少制造商的責任承擔，促進制造商的技術(shù)革新。美國也有學者認為，參照美國的計算機法，自動駕駛汽車作為所有人的交通工具，所有人理應(yīng)對此承擔責任。〔52〕同前注〔39〕，Sophia H.Duffy、Jamie Patrick Hopkins文，第 467頁。

關(guān)于制造商的嚴格責任。有學者認為提高智能汽車的侵權(quán)責任，有利于促進智能汽車制造商提供更加安全的產(chǎn)品?！?3〕同前注〔11〕，Jeffrey K.Gurney文，第 269頁。但也有學者表示反對，認為“從長期來看，將系統(tǒng)生產(chǎn)者解釋為自動汽車駕駛者的解釋論構(gòu)造會導(dǎo)致機動車責任轉(zhuǎn)移給生產(chǎn)者，使生產(chǎn)者負擔過重的責任。從技術(shù)進步的角度來看，這種責任的移轉(zhuǎn)并不合理，需要通過立法予以糾正”?！?4〕馮潔語：《人工智能技術(shù)與責任法的變遷——以自動駕駛技術(shù)為考察》，《比較法研究》2018年第2期。

筆者認為，在自動駕駛模式下，智能汽車的駕駛者、制造商和開發(fā)者都不應(yīng)當承擔嚴格責任。首先，對智能汽車適用嚴格責任有違其責任基礎(chǔ)。嚴格責任的基礎(chǔ)是危險責任，將人工智能本身視為高度危險物品有違人類開發(fā)人工智能是為了增加社會運行安全、促進社會高效運轉(zhuǎn)的初衷，也不符合人工智能的現(xiàn)實發(fā)展狀況。其次，對智能汽車適用嚴格責任有違其基本原理。美國法院最初采用嚴格的產(chǎn)品責任是因為其會促使制造商提供更安全的產(chǎn)品，制造商也更可能比消費者有能力避免損害發(fā)生。但對智能汽車適用嚴格責任并不能達到上述效果，對其適用嚴格責任并不合理?；趪栏褙熑蔚幕驹?，無論是由駕駛者、開發(fā)者抑或制造商承擔嚴格責任，都對人工智能的進一步發(fā)展極為不利，嚴重影響人工智能的開發(fā)與利用。最后，適用嚴格責任會導(dǎo)致各主體間的責任分擔面臨困難。這可能涉及制造商與程序開發(fā)者、銷售商及駕駛者之間的責任，而要求這些主體分擔責任存在困難，并將導(dǎo)致各主體之間的相互推諉。責任邊界的不清晰不僅會導(dǎo)致受害人難以獲得有效救濟，而且對于無人駕駛汽車的制造商、程序開發(fā)者與銷售商而言，其將陷入漫長的訴訟中，從而也會加大其運行成本?！霸谥悄軝C器人缺乏工具性人格的情況下，我們可能忽視智能機器人所存在的真正問題，并無法建立相應(yīng)的責任承擔與責任分配機制，可能會進一步擴大道德風險?！薄?5〕同前注〔12〕，許中緣文。綜上，筆者認為，對智能汽車致人損害適用嚴格責任不具有客觀基礎(chǔ)。

“雖然無論何時引入新技術(shù)，在未來某些時候發(fā)生某種損害的風險都是可預(yù)見的，但如果法律希望將責任分配給人類和公司，機器人和人工智能系統(tǒng)導(dǎo)致的損害可能會使傳統(tǒng)的可預(yù)見性概念變得緊張。無過錯責任是一種傳統(tǒng)的解決方案，但它可能會扼殺發(fā)展中技術(shù)的創(chuàng)新?！薄?6〕同前注〔31〕，Jack M.Balkin文，第 52頁。有學者認為，智能汽車承擔侵權(quán)責任的基礎(chǔ)在于疏忽。只有將疏忽責任作為智能汽車承擔侵權(quán)責任的歸責原則，才能推動自動化的快速改進，也才能減少事故。〔57〕同前注〔10〕，Ryan Abbott文，第 34 頁。筆者贊同該種觀點。不過，這涉及智能機器人的主體性人格問題。智能汽車的侵權(quán)責任從嚴格責任轉(zhuǎn)向疏忽責任，制造商將在證明智能汽車侵權(quán)方面比自然人具有更為安全的優(yōu)勢。同時需要建立智能汽車疏忽責任的判斷標準，而疏忽責任的判斷標準涉及智能汽車合理技術(shù)標準的建立，這一標準應(yīng)隨著智能汽車的發(fā)展而不斷發(fā)展。

不過，遺憾的是，法律對智能機器人地位的回應(yīng)還處在工具主義的路徑上。如何對機器人進行定位，關(guān)涉智能汽車的未來發(fā)展命運。“我們應(yīng)該避免機器人謬論（Android Fallacy），機器人，哪怕是非常高級的機器人，僅僅是工具。它們不過是將來的工具，也應(yīng)該根據(jù)此種定位進行相應(yīng)立法?！薄?8〕See Neil M.Richards and William D.Smart, How Should the Law Think about Robots, Robot Law, 2016, p.20.筆者認為，基于工具主義的法律規(guī)范將會掉入機器人具有人之特性的陷阱從而導(dǎo)致出現(xiàn)矛盾情形，智能汽車侵權(quán)責任立法需要解決工具主義視角下實現(xiàn)自動駕駛技術(shù)所導(dǎo)致的問題。

三、智能汽車侵權(quán)責任承擔的立法構(gòu)建

（一）確立智能汽車侵權(quán)責任承擔的中心：工具性人格

縱觀民事主體發(fā)展的歷史脈絡(luò)可以發(fā)現(xiàn)，從“人可非人”到“非人可人”的歷史演變闡釋了民事主體只是滿足社會需要的法律形式。從古羅馬法到近代歐陸民法再到現(xiàn)代社會化民法，民事主體的范圍在不斷擴大。

倫理性人格是近代民法發(fā)展的產(chǎn)物。自然人并非天生就具有民事主體資格，同時每個民事主體也并不都是平等的。在奴隸制時代，法律僅承認少數(shù)的“上等人”和“自由人”為民事主體。在中世紀，隨著“天賦人權(quán)”思想的興起，民事主體范圍進一步擴大，但《法國民法典》在頒布初期仍然保留丈夫?qū)ζ拮拥臋?quán)利，妻子在民法上還未享有完整的權(quán)利，這就是“人可非人”的體現(xiàn)。在16世紀啟蒙運動興起后，隨著歐洲封建社會的解體和新社會力量的出現(xiàn)，“倫理性要素”與“法律人格”實質(zhì)性地相結(jié)合，所有人都享有平等的法律人格。

功利主義推動倫理性法律人格的轉(zhuǎn)變?！胺侨丝扇恕钡墓髁x推動經(jīng)濟性法律人格的出現(xiàn)，如公司、合伙企業(yè)等。傳統(tǒng)的法律人格基于倫理性而存在，但隨著團體組織在社會生活中扮演的角色越來越重要，法律必須對此作出反應(yīng)，基于現(xiàn)實需求，團體需要人格化。盡管對民事主體資格的承認需要考慮倫理性，但隨著社會的不斷發(fā)展，倫理性因素不斷被弱化，隨之凸顯的則是財產(chǎn)和責任基礎(chǔ)的獨立性及社會功能的重要性。民法上確認法人的民事主體人格，實質(zhì)上是源自于功利主義的動因。民事主體的衡量標準在于法律接納該類主體應(yīng)滿足社會效益最大化和當事人利益最大化的要求，或者至少不會對特定人群的利益產(chǎn)生不利影響，即法律對該類主體的承認不會產(chǎn)生“負外部性”〔59〕參見房紹坤、張旭昕：《我國民法典編纂中的主體類型》，《法學雜志》2016年第12期。，這便是判斷主體適格性的“主體經(jīng)濟性標準”?？梢哉f從倫理性人格向經(jīng)濟學人格的轉(zhuǎn)變?yōu)橹悄芷嚨闹黧w論鋪平了道路。

人工智能技術(shù)的發(fā)展需要具體人格的登場，這進一步豐富了現(xiàn)代民法的主體制度內(nèi)容?！百x予人工智能有限人格，其本質(zhì)還是為人類生活服務(wù)的工具，這是人工智能發(fā)展的首要原則，也是建立人工智能監(jiān)管整體框架的首要指導(dǎo)原則?！薄?0〕袁曾：《智能機器人有限法律人格審視》，《東方法學》2017年第5期。事實上，對人工智能法律人格的確認并不會對人類社會的倫理性產(chǎn)生威脅，也不會損害以人為中心的法律主體制度。相反，這恰恰是以人類為中心建立起來的相應(yīng)制度體系，有助于避免具體人格的缺失而導(dǎo)致規(guī)則的無所依存，進而促使人工智能更好地發(fā)展和服務(wù)于人類社會?！?1〕同前注〔12〕，許中緣文。人工智能雖然具有法律人格，但歸根到底依舊是由人類創(chuàng)造并服務(wù)于人類社會發(fā)展的智慧型工具，這從根本上決定了其發(fā)展必須遵循“以人為本”的原則。因此，人工智能的發(fā)展不可能凌駕于人類之上，法律必須在公民權(quán)利與新興技術(shù)發(fā)展之間尋求平衡?！?2〕參見楊芳：《德國一般人格權(quán)中的隱私保護信息自由原則下對自決觀念的限制》，《東方法學》2016年第6期。

有學者認為，目前階段的人工智能沒有自主目的，不會反思也不會提出問題，無法進行因果性思考，沒有自己的符號系統(tǒng)，顯然不具備人類心靈的獨特思維能力，而僅根據(jù)建立在“感知—思考—行動”基礎(chǔ)上的人工智能所謂的“自主性”，不能合乎法理地得出應(yīng)賦予自動駕駛汽車以法律人格的結(jié)論。人類社會之所以可以由法律進行調(diào)整并構(gòu)建秩序，是由于人的理性決定了法律能夠通過規(guī)范人們的行為調(diào)整社會關(guān)系，而智能機器是否能理解法律的行止要求？〔63〕參見馮玨：《自動駕駛汽車致?lián)p的民事侵權(quán)責任》，《中國法學》2018年第6期。筆者認為，自主性包括人工智能已具備的自我判斷能力和決策能力，雖然目前人工智能還不存在自我意識，但“自我思考”也是人工智能技術(shù)的發(fā)展方向之一。法律應(yīng)當具有前瞻性，慮及技術(shù)發(fā)展的方向和趨勢，不應(yīng)局限于當前的實然狀態(tài)思考問題。關(guān)于人工智能缺乏理性的問題，筆者認為理性并不是工具性人格的本質(zhì)屬性，權(quán)利與義務(wù)才是其認定標準。對于自然人而言，不論是人格還是權(quán)利能力都并非通過法律技術(shù)手段所賦予，而是基于倫理性而存在，法律只是對其予以承認。在法人制度上，《德國民法典》在確立法人人格時創(chuàng)造了“權(quán)利能力”概念，其并不具備倫理學上的“人”的所有特性，而只有權(quán)利能力?！?4〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》上冊，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，第57頁。也就是說，民事主體其實就是具有法律權(quán)利并承擔法律責任的主體?！?5〕See Berg J., Of Elephants and Embryos: A Proposed Framework for Legal Personhood, Hastings Law Journal 59, 2007, p.369.作為人工智能產(chǎn)品代表的智能汽車，其與傳統(tǒng)汽車最大的區(qū)別在于當面對道路環(huán)境的諸多復(fù)雜情形時，智能汽車能夠自我學習從而完成各種復(fù)雜任務(wù)?！?6〕See Adam Rosenberg, Strict Liability: Imagining a Legal Framework for Autonomous Vehicles, Tul.J.Tech.& Intell.Prop.20,2017, p.205.智能汽車的“理性”體現(xiàn)在對道路狀況的判斷選擇和對特殊情況的緊急處理上，而法律對智能汽車的規(guī)范意義在于發(fā)生侵權(quán)行為時的責任歸屬，而不在于事前對其行為進行指引。在主體與客體二元標準下，確定智能汽車的工具性人格具有非常重要的作用。在自動駕駛模式下，由于智能汽車相對于傳統(tǒng)汽車的異質(zhì)性，即使其他責任主體履行了各自的義務(wù)，也有可能發(fā)生侵權(quán)行為。此時的責任主體應(yīng)當為智能汽車，此為其工具性人格的體現(xiàn)。此種責任與安全的平衡才能更加推動智能汽車產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，促進科技創(chuàng)新與市場化應(yīng)用。

（二）均衡智能汽車侵權(quán)責任承擔的立法價值

立法價值是法律所預(yù)設(shè)的功能實現(xiàn)，也是確定法律責任的前提問題。與傳統(tǒng)汽車相比，智能汽車不僅能夠為消費者帶來更多的自由、安全與便利，且基于其采用鋰電動力控制，更能節(jié)省資源和更加環(huán)保。基于自由、安全與效益原則，智能汽車應(yīng)是汽車工業(yè)未來的發(fā)展方向。智能汽車自身的價值與智能汽車立法所需要實現(xiàn)的價值二者之間既有聯(lián)系也有區(qū)分?？萍嫉目焖侔l(fā)展使得大部分消費者在短時間內(nèi)很難對智能汽車具有足夠的認知，導(dǎo)致智能汽車的上述優(yōu)勢無法切實得到實現(xiàn)?！?7〕同前注〔5〕，James M.Anderson等書，第 135頁。而現(xiàn)實中關(guān)于智能汽車交通事故的新聞頻頻出現(xiàn)，更是加劇了這一緊張關(guān)系。安全是促進智能駕駛汽車進一步市場化的根本要素，對于消費者而言，智能汽車產(chǎn)品的安全性是其首要關(guān)注點，這也成為相關(guān)立法規(guī)制的首要目標。

基于科技發(fā)展的局限性與階段性，智能汽車并不能保證百分之百安全。智能汽車互聯(lián)技術(shù)并沒有達到應(yīng)有水平，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)也尚未實現(xiàn)智能化改造?，F(xiàn)有智能汽車大多停留在GPS、激光雷達、照相、超聲波感應(yīng)等技術(shù)層面上，主要限定在美國汽車工程師協(xié)會（SAE）定義的第三、第四層級，距離完全實現(xiàn)智能汽車的第五層級尚有很大的一段距離。調(diào)查顯示，盡管尼桑智能汽車在2016年每行駛247英里便需要人工介入一次，這比2015年其每行駛15英里就需要人工介入一次有較大改進，但駕駛事故還是經(jīng)常出現(xiàn)?！?8〕See Alex Davies, Numbers Don’t Lie, Self Driving Cars Are Getting Good, http://www.wired.com/2017/02/california-dmvautonomous-car-disengagement/，2018年7月15日訪問。根據(jù)推測，智能汽車駕駛者有17秒的時間奪回對車輛的控制權(quán)，但如果沒有成功奪回控制權(quán)，則車輛仍會繼續(xù)之前的行為從而發(fā)生危險。盡管生產(chǎn)商格拉斯公司（Waymo）在2016年3月已經(jīng)實現(xiàn)了1.4百萬英里的智能汽車安全駕駛，但是蘭德公司認為“無人駕駛汽車要證明其安全性，至少需要駕駛275百萬英里沒有事故才能證明是安全的”?！?9〕同前注〔66〕，Adam Rosenberg文，第 212頁。

與安全相對應(yīng)的是智能汽車侵權(quán)責任承擔問題。智能駕駛系統(tǒng)的主動性同樣為所有者責任與產(chǎn)品責任的法律適用帶來挑戰(zhàn)。但基于智能駕駛系統(tǒng)的強大社會效應(yīng)，智能汽車侵權(quán)行為責任體系應(yīng)當本著鼓勵技術(shù)創(chuàng)新與應(yīng)用的目標進行構(gòu)建。因此，立法應(yīng)及時回應(yīng)無人駕駛汽車所產(chǎn)生的問題，以積極促進自動駕駛技術(shù)的提高。責任的不確定性使得智能汽車制造商對產(chǎn)品責任所導(dǎo)致的成本也難以預(yù)見和確定，進而導(dǎo)致系統(tǒng)的推遲使用。同樣，保險公司會因此拒絕為軟件開發(fā)提供保險服務(wù)，或者要求支付更高的保險費用。這將導(dǎo)致自動駕駛系統(tǒng)不能及時實現(xiàn)市場化利用，也將推高自動駕駛汽車的售價。安全與責任兩者看似分離，實則緊密相連、相互影響。保障智能汽車的安全性有助于責任的明晰，同時責任的分配能夠促進智能汽車制造商開發(fā)出更為安全的產(chǎn)品，基于責任的激勵更能夠?qū)崿F(xiàn)自動駕駛汽車的運行安全。

（三）規(guī)范智能汽車侵權(quán)責任承擔的立法技術(shù)

1.確立智能汽車的技術(shù)層級劃分與立法統(tǒng)一處理

基于自動駕駛軟件開發(fā)與相應(yīng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等各方面的因素，完全自動駕駛汽車完全實現(xiàn)商業(yè)化應(yīng)用尚待一定時日。即使在美國，自動駕駛車輛也只能在特定環(huán)境下低速行駛。無論是高級駕駛輔助系統(tǒng)還是自動緊急介入系統(tǒng)，其實現(xiàn)人機交互在目前都非常困難，由人工駕駛過渡到完全自動駕駛也需要駕駛者有足夠時間充分意識到改變駕駛環(huán)境的必要性?！?0〕同前注〔14〕，Bryant Walker Smith文，第 110頁?；诖耍袑W者認為由于作為第五層級的完全自動駕駛汽車目前還未出現(xiàn)，故不需要制定相應(yīng)法律對智能汽車進行規(guī)范。筆者對此不能茍同，理由主要體現(xiàn)在以下三個方面。

第一，責任的確定應(yīng)該為智能汽車的發(fā)展奠定基礎(chǔ)。當下自動駕駛系統(tǒng)尚處于第三、第四層級上，第五層級即完全自動駕駛目標尚未實現(xiàn)。與第五層級完全自動駕駛技術(shù)不同的是，第三、第四層級還存在人工駕駛的因素，但這只是量的差異而不是質(zhì)的區(qū)別。故立法應(yīng)著眼于第五層級智能汽車的法律規(guī)范，而不應(yīng)僅僅針對第三、第四層級的智能汽車。需強調(diào)的是這并非主張僅僅針對第五層級的完全自動駕駛汽車進行立法，否則又會導(dǎo)致第三、第四層級的智能汽車與第五層級的完全自動駕駛汽車在法律規(guī)范上出現(xiàn)割裂。

第二，第五層級智能汽車也應(yīng)配備人工駕駛裝置。由于汽車不僅僅是交通工具，也是人類實現(xiàn)行為自由的一個工具。為了適應(yīng)人們的自由選擇需要，第五層級的智能汽車也應(yīng)該配備人工駕駛裝置。因為即使是完全自動駕駛的汽車，也有可能出現(xiàn)不能預(yù)見的危險情形，為了實現(xiàn)對汽車的控制權(quán)，需要配備人工操作裝置。谷歌的無人駕駛汽車能夠在人群密集、路況復(fù)雜以及惡劣天氣的環(huán)境中保持良好運行，但當控制系統(tǒng)出現(xiàn)問題或者不能夠自我決定時，語言指揮系統(tǒng)則要求駕駛者奪回對汽車的控制權(quán)?！?1〕同前注〔5〕，James M.Anderson等書，第 58～59頁。2017年修訂后的德國《道路交通法》便明確要求當汽車進入高度自動或完全自動駕駛模式時，駕駛者可把對方向盤與剎車的控制權(quán)交給汽車，但駕駛者必須坐在方向盤后以保證在自動駕駛系統(tǒng)出現(xiàn)問題時可及時地切換到人工駕駛模式。在此種情況下，智能汽車的第三、第四和第五層級只是自動駕駛技術(shù)發(fā)展的不同層級，就法律規(guī)范而言，規(guī)范的客體仍然具有相似性。

第三，就現(xiàn)有規(guī)范智能汽車的立法而言，基本上是對第三、第四和第五層級的智能汽車進行統(tǒng)一規(guī)范。就對智能汽車最新進行立法的美國內(nèi)華達州而言，其所規(guī)范的智能汽車包括第三、第四和第五層級的智能汽車。盡管德國《道路交通法》關(guān)于無人駕駛的法律規(guī)范主要是針對第三、第四層級的智能汽車，針對第五層級智能汽車的規(guī)范尚不確定，但是就現(xiàn)有立法而言，其中已經(jīng)蘊含了對智能汽車的統(tǒng)一規(guī)范。

2.妥當區(qū)分自動駕駛與人工駕駛

智能汽車很可能并非都是完全自主駕駛的，加上存在人的因素，因此很難確定事故的真正原因。由于無人駕駛汽車擁有復(fù)雜敏感元件與多種軟件控制系統(tǒng)，基于其所具有的機器人特征，自動駕駛汽車本身在復(fù)雜情形下能夠發(fā)現(xiàn)問題與作出決定，而這些是開發(fā)者本身所不能預(yù)見的?！?2〕同前注〔4〕，Jessica S.Brodsky文，第 862頁。因此，立法上也不宜一概地要求智能汽車的駕駛者承擔責任或者由制造商承擔責任，更不能簡單類推適用于傳統(tǒng)汽車的交通事故責任規(guī)則令車主承擔責任，而是應(yīng)該根據(jù)智能汽車的類型確定不同的責任規(guī)則。

一是人工駕駛情形下的責任規(guī)則。智能汽車不排除人工駕駛情形，而對智能汽車在人工駕駛情形下的立法規(guī)范與傳統(tǒng)汽車并無任何差異。因此，在人工駕駛情形下，傳統(tǒng)車輛侵權(quán)責任的相關(guān)規(guī)定當然適用于無人駕駛汽車。

二是自動駕駛情形下的責任規(guī)則。對于自動駕駛汽車而言，車輛通過攝像機、雷達傳感器和激光測距儀識別路上障礙物，并使用詳細的地圖進行導(dǎo)航。以谷歌無人駕駛汽車和百度無人駕駛汽車為典型，該種無人駕駛汽車真正實現(xiàn)了駕駛者與車輛的分離?！?3〕See Peter Valdes-Dapena, Thrilled and Bummed by Google’s Self-Driving Car, http://money.cnn.com/2012/05/17/autos/googledriverless-car/index.htm，2018年8月15日訪問。在此種情形下，應(yīng)該適用自動駕駛汽車侵權(quán)責任承擔規(guī)則。

基于人工駕駛與自動駕駛情形下侵權(quán)責任的差異性，智能汽車有必要配備記載車輛運行狀況的“黑匣子”，進而通過“黑匣子”確定事故發(fā)生時汽車是處于自動駕駛狀態(tài)還是處于人工駕駛狀態(tài)，并以此作為確立侵權(quán)責任的基礎(chǔ)。美國內(nèi)華達州、佛羅里達州與加利福利亞州的相關(guān)立法即要求智能汽車安裝至少能夠記錄車輛碰撞之前30秒時汽車駕駛信息的“黑匣子”，并且要求至少將該記錄保存3年。德國《道路交通法》也要求智能汽車須安裝“黑匣子”，以記錄系統(tǒng)運作不同階段的具體信息，進而明確交通事故責任。此外，美國加利福利亞州還要求智能汽車配備能夠干預(yù)駕駛者開啟與關(guān)閉自動駕駛系統(tǒng)的可視設(shè)備?！?4〕同前注〔38〕，Jordan Fowler文，第 919～920 頁。

（四）構(gòu)建智能汽車侵權(quán)責任承擔的立法框架

一是智能汽車自動駕駛模式下侵權(quán)責任的認定。首先，應(yīng)當明確責任主體。智能汽車在人工駕駛模式下的侵權(quán)主體，與傳統(tǒng)汽車侵權(quán)無異，在此不作贅述。智能汽車在自動駕駛模式下的侵權(quán)主體包括制造商、開發(fā)者和駕駛者三類。如前所述，在自動駕駛模式下采用嚴格責任將導(dǎo)致眾多問題，故其責任基礎(chǔ)應(yīng)當由嚴格責任轉(zhuǎn)向疏忽責任。在制造商、開發(fā)者及駕駛者對自己的義務(wù)存在疏忽時，應(yīng)當認定其承擔責任。其次，應(yīng)當明確各主體的義務(wù)。制造商應(yīng)有最低程度的安全保障義務(wù)及風險預(yù)防義務(wù)，開發(fā)者應(yīng)有合理研發(fā)及明確提示的義務(wù)，在出現(xiàn)問題和故障時，制造商及開發(fā)者還負有汽車運行系統(tǒng)保障和維護的義務(wù)。目前新能源汽車的維修（例如更換電池）費用甚至高于購買新車的費用，〔75〕參見《電動汽車換電池 費用堪比買新車？》，http://www.sohu.com/a/256862451_413748，2018年11月2日訪問。在智能汽車的保障和維修中應(yīng)當積極避免此類問題。駕駛者應(yīng)負有較高的注意義務(wù)及適時介入義務(wù)。當然，在現(xiàn)實生活中常常存在汽車所有者與駕駛者不是同一人的情況，但這不妨礙對駕駛者的義務(wù)和責任進行分析。汽車所有者應(yīng)當承擔何種責任取決于所有者與駕駛者的關(guān)系及駕駛者資質(zhì)等因素，例如雇傭、租賃、偷盜、酒駕、無證駕駛等，這些因素都會影響所有者是否承擔相應(yīng)責任及其責任份額，因而需具體問題具體分析，本文在此不作假設(shè)及論述。

二是智能汽車自動駕駛模式下侵權(quán)責任的承擔。對于發(fā)展趨勢不可逆轉(zhuǎn)的一項新生事物，在平衡其責任承擔與鼓勵創(chuàng)新發(fā)展的過程中，應(yīng)當秉持鼓勵創(chuàng)新的理念構(gòu)建其責任承擔規(guī)則。為此，筆者認為應(yīng)當建立智能汽車保險與基金制度。保險是解決使用先進技術(shù)帶來不可預(yù)料結(jié)果的必備工具，也是分擔風險與責任的必備措施。2016年英國保險公司Adrian Flux率先推出針對自動駕駛汽車的保險政策；〔76〕See Insurer Launches UK’s First Driverless Car Policy, https://www.theguardian.com/business/2016/jun/07/uk-driverless-carinsurance-policy-adrian-flux，2018年11月4日訪問。2017年10月，英國提出《自動與電動汽車法案》（Automated and Electric Vehicles Bill，簡稱AEV法案），2018年7月19日，AEV法案獲得御準（Royal Assent）正式成為法律?！?7〕See Automated and Electric Vehicles Act 2018, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2018/18/contents，2018年 11月 4日訪問。對于智能汽車而言，保險是為其“保駕護航”的一項重要制度。隨著自動駕駛技術(shù)層級的提高，人工駕駛的介入將會越來越少，此時駕駛者仍然需要購買特定的保險，該保險的標的是作為駕駛者在駕駛智能汽車過程中所應(yīng)分擔的損失。其保險賠付應(yīng)當具備以下幾個條件：一是智能汽車處于人工駕駛模式；二是在車輛發(fā)生事故時已投保；三是被保險人或其他人因事故而遭受損失；四是該損失是由駕駛者的疏忽而不是故意造成的。此外，制造商、開發(fā)者和駕駛者可以為智能汽車設(shè)置相應(yīng)的風險基金，在承認智能汽車工具性人格的基礎(chǔ)上，以該基金作為智能汽車的責任財產(chǎn)，用以解決自動駕駛時的損害賠償責任承擔問題。前文分析了智能汽車制造商、開發(fā)者及駕駛者各自的義務(wù)，在因疏忽未履行其義務(wù)的情況下，各主體均存在相應(yīng)的責任。但由于對具體責任份額的認定存在極大的困難，會導(dǎo)致各主體之間相互推諉，訴訟成本較高，且若由各個主體自行承擔責任也不利于人工智能技術(shù)的提高及智能汽車的市場普及。因此，在自動駕駛模式下，該責任應(yīng)全部歸由智能汽車承擔，并由該風險基金賠付。

四、結(jié)語

“我們距離將機器人和AI代理人視為具有自我意識的享有權(quán)利或承擔責任的實體還有很長的路要走。因此，法律的關(guān)鍵問題——至少在這個早期歷史階段——是當機器人和人工智能實體創(chuàng)造利益或造成損害時如何在人類中分配權(quán)利和義務(wù)。”〔78〕同前注〔31〕，Jack M.Balkin文，第 46頁。推進自動駕駛汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展的最終落腳點還是要加強對自動駕駛汽車的立法。事實上，德國《道路交通法》在其“技術(shù)創(chuàng)新前言”部分試圖通過規(guī)范智能汽車駕駛者的權(quán)利與義務(wù)進而引導(dǎo)該領(lǐng)域發(fā)展，其不僅成為全歐洲第一部關(guān)于自動駕駛汽車的立法，更是一項針對傳統(tǒng)汽車技術(shù)的革命?！?9〕同前注〔8〕，Markus Burianski、M.Theissen 文。面對與傳統(tǒng)事物具有本質(zhì)差異的新生事物，法律應(yīng)該發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)范和引導(dǎo)功能。2017年7月8日，中國國務(wù)院提出了《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》，明確應(yīng)大力發(fā)展智能運輸工具，其為我國智能汽車立法提供了良好契機。2018年1月18日，人工智能標準化論壇在北京召開會議并發(fā)布了《人工智能標準化白皮書（2018版）》，進一步推動了我國人工智能技術(shù)的研究和發(fā)展。鑒于此，我國應(yīng)該積極制定引導(dǎo)智能汽車行業(yè)發(fā)展的立法，確立智能汽車的工具性人格，妥善調(diào)整智能汽車制造商、開發(fā)者與駕駛者之間的法律關(guān)系，為智能汽車產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供法規(guī)范上的指引。