江秋偉

內容提要：在現代國家，法律在于確保人的自由。而法無禁止即自由的思想，貫穿于自由主義和現代政治的理念之中?；诜ㄔ哼m用法無禁止即自由的95個司法案例的考察，法無禁止即自由體現為私法原則與公法原則，法院適用的場域絕大部分出現在民事案件，其次是行政案件。不過，部分法院對 “法無禁止即自由”產生了單薄理解和不當適用。無論是作為私法原則還是公法原則，法無禁止即自由實質上應當關聯到授權的國家理論以及自主的公民形象。法無禁止即自由在國家與公民的關系中，主要是確定自由的法律，而在公民與公民的關系中，則主要是確定法律框架內的自由密度。

引言

法律與自由的關系，向來是法學研究的重心。一般而言，現代國家的正當性基礎在于人民，現代國家的基本職能在于實現人民的自由、平等與福祉。在這個意義上，雖然法律具有特定的結構，但是其最終目標之一在于實現人民的自由。然而在現代國家興起之前，法律卻是君主統(tǒng)治的工具，而不是人民實現自由、平等與福祉的公器。此后，隨著法國大革命推翻了君主統(tǒng)治，建立起人民國家，法無禁止即自由成為了現代國家基本信條，表征了現代國家行為的界限。《法國人權宣言》第5條規(guī)定，法律僅僅禁止有害于社會的行為，凡是未經法律禁止的行為，都不得受到妨礙，凡是未經法律要求的行為，都不得受到強制。正如學者所言：“人權宣言第一次給實證法注入了個人權利可以對抗作為一個整體的國家這一觀念，而這一觀念在此之前只在自然法中存在?！雹賉德]格奧爾格·耶里內克：《〈人權與公民權利宣言〉——現代憲法史論》，李錦輝譯，商務印書館2013年版，第3頁。就此而言，法無禁止即自由指向的是國家與公民之間的關系。

實際上，從思想史上而言，法無禁止即自由的思想，貫穿于自由主義和現代政治的理念之中?；舨妓拐J為：“我們可以看到，世界上沒有一個國家能訂出足夠的法規(guī)來規(guī)定人們的一切言論和行為，這種事情是不可能辦到的；這樣就必然會得出一個結論說：在法律未加規(guī)定的一切行為中，人們有自由去做自己的理性認為最有利于自己的事情?！雹赱英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第164頁。在霍布斯的框架中，法律在于為臣民提供保護，但是法律未加以規(guī)定之處，才是臣民的自由?！胺蓻]有一個人或一群人掌握武力使之見諸實行，就無力保護他們。因此，臣民的自由只有在主權者未對其行為加以規(guī)定的事物中才存在。”③參見前引②，霍布斯書，第165頁。以社會契約論的集大成者約翰·洛克的理論為例，國家 （政府）的建立來自人民的委托與授權，而正是人們同意了國家的建立，使得他們要受到國家權力的拘束。為了脫離自然狀態(tài)，人們必須建立一種由多數人意見轉化而來的公共權力。④參見前引②，霍布斯書，第131頁。在洛克看來，“人類天生都是自由、平等和獨立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于這種狀態(tài)之外，使受制于另一個人的政治權力?！雹輀英]約翰·洛克：《政府論 （下篇）》，葉啟芳、翟菊農譯，商務印書館1981年版，第59頁。

就此而言，法無禁止即自由對于現代國家而言，其意義重大非凡。然而，由于人類并非生活于真空之中，而是寓于一種具有歷史現實的公共生活之中，因而任何權利或者觀念的產生，都無法完全脫離歷史現實。正如耶利內克所言：“沒有任何一種理論，也沒有任何一種事務，無論其可能看起來多么抽象，能夠完全在歷史現實領域之外對其所在的時代發(fā)生影響?！雹迏⒁娗耙?，格奧爾格·耶里內克書，第58頁。因此，法無禁止即自由的理解與適用，往往還需要與具體國家的現實相勾連，才能予以現實化。

我國學界對于法無禁止即自由的研究，主要集中于其含義與適用范圍。除了有論者基于法律適用的靈活性而認為法無禁止即自由已經失去了意義之外，⑦劉星：《對 “法不禁止便自由”的重新審視》，載 《法律科學》1995年第5期。學界一般認為，法無禁止即自由作為一項現代國家的價值，具有廣泛的適用空間。具體而言，法無禁止即自由被認為是一個私法原則，相比之下，法無授權即不可為是一個公法原則。不過，在部分研究者看來，法無禁止即自由并非僅僅指向私法領域。尤其是，這里所謂的 “法”，應當是一種良法，否則法無禁止即自由可能成為專制主義的工具。⑧王人博、程燎原：《權利論》，廣西師范大學出版社2014年版，第245頁。只要公民不違反強制性規(guī)范，公權力機關就不能以任何名義干預公民行為。⑨劉風景：《“法無禁止即自由”的中國意義》，載 《山東社會科學》2014年第8期。而在私法領域，只要行為人不侵犯他人的權利，就應當擁有充分的自由；法無禁止即自由是意思自治的具體化命題，法律需要滿足特定條件才能為私人自治提供最大的空間。⑩易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，載 《中國社會科學》2014年第4期。然而有論者則認為，由于法無禁止即自由與法無授權即不可為是一種消極權利意義上的原則，因而在推進公民積極權利的領域，應當允許公權力 “法無禁止即可為”。汪習根、武小川：《權力與權利的界分方式新探——對 “法不禁止即自由”的反思》，載 《法制與社會發(fā)展》2013年第4期。不過，基于現代國家是建立在人民認可和審慎之上的，公權力應當基于明確的法律規(guī)定而行動。特別是基于公民積極權利的實踐而賦予公權力以不受法無禁止即自由的限制，可能導致公權力明修棧道，暗度陳倉。這至少說明，學界關于法無禁止即自由的理解，基本上是建立在公權力與私權利區(qū)分的基礎之上。然而一方面，學界對于法無禁止即自由是作為一項公法原則、私法原則，抑或普遍化原則并沒有得到很好的理論澄清。另一方面，關于法無禁止即自由的結構，同樣需要基于事實類型化作進一步的拓展。

特別是，由于這些理論的討論缺乏更為細致的語境以及事實分析，使得當前的研究難以更為深入地剖析法無禁止即自由。事實上，從我國司法案例出發(fā)，歸納和總結出法無禁止即自由的解釋與適用，能夠為進一步的理論分析提供豐富的視角與素材。本文試圖結合司法實踐案例，反思既有的理論，澄清認識上的盲點。具體而言，本文主要以各級人民法院在裁判理由中涉及 “法無禁止即自由”的95個判決書作為對象，試圖在規(guī)范意義上回答法無禁止即自由的解釋與適用。具體而言，本文第二部分通過考察各級人民法院解釋與適用法無禁止即自由的實踐，指出其中存在的問題。第三部分則是從法無禁止即自由的理論基礎上，厘清法無禁止即自由的性質。第四部分則是從規(guī)范意義上建構法無禁止即自由的一般框架，為解釋和適用法無禁止即自由提供理論上的支撐。

一、法無禁止即自由的法院實踐

本文通過 “中國裁判文書網”“無訟案例”進行案例檢索，具體檢索裁判文書 “裁判理由”部分包含 “法無禁止即自由”“法不禁止即自由”“法無禁止便自由”“法不禁止便自由”（后三者都是前者的同義詞），通過排除重復以及與法無禁止即自由無關的案例，獲得95份裁判文書，涉及的裁判年份為2011至2018年。檢索時間：2018年8月31日。其中絕大部分是民事案例，共有92個，行政案例為3個。這種實踐狀態(tài)反映了法無禁止即自由主要作為私法原則的觀念。這些案例主要涉及合同糾紛、勞動爭議、侵權糾紛，占80%以上，其他還包括不當得利糾紛、不當競爭糾紛、繼承糾紛、相鄰糾紛、探視糾紛、行政處罰等等。

就考察目的而言，由于本文主要考察法院如何解釋和適用法無禁止即自由，因而筆者主要集中于考察法院如何基于法無禁止即自由進行說理的。具體而言，本文主要集中于這些裁判文書的裁判理由部分，并且對其進行類型化，通過其中最有典型意義的裁判來說明法院的實踐。

（一）法院適用法無禁止即自由的類型

從裁判文書所涉及的法律關系上看，法無禁止即自由涉及到了私人關系與公私關系兩種類型。不過，法無禁止即自由的解釋與適用，主要體現在私法領域，而在公法領域僅有少量的案例。為了具體考察法無禁止即自由在裁判理由中的作用，還可以從法無禁止即自由與當事人的請求權基礎的關系上切入。具體而言，無論是作為私法還是公法原則，法無禁止即自由要么被用來證立當事人的請求權基礎，要么被用來反駁當事人的請求權基礎。

1.作為私法原則的法無禁止即自由

作為私法原則的法無禁止即自由，適用于私人關系中。在92個民事案例中，絕大部分的案例適用法無禁止即自由，在于證成當事人的請求權基礎，只有在少量的案例適用法無禁止即自由在于反駁當事人的請求權基礎。通過法無禁止即自由的解釋與適用，審理法院試圖澄清一種現代人的形象。具體而言，在私法關系中，除非法律明確禁止，人與人之間是意思自治以及行動自由的。總而言之，法無禁止即自由以相應的法律框架為前提的，當事人是否擁有自由，依賴于對相應法律框架的理解，正如一審理法院所言：“雖然現行法律對預租合同沒有明確規(guī)定，所謂 ‘法無禁止即自由’，當事人有權簽訂預租合同，但并不意味著只要是簽訂了預租合同即當然合法有效?！眳⒁娚綎|省青島市市北區(qū)人民法院 （2015）北民初字第1839號民事判決書。

第一，法無禁止即自由的適用在于證成當事人之間的意思自治。這種類型往往涉及到當事人之間存在合同或其他契約關系。在這些私法關系中，法無禁止即自由與意思自治往往勾連在一起。尤其是在解釋和適用法無禁止即自由的過程中，審理法院一方面通過法無禁止即自由來否定私法關系中存在法律禁止性規(guī)定，另一方面進一步在法無禁止即自由的基礎上，通過意思自治證成當事人的請求權基礎。以下以三個典型案例說明之。首先，當事人有意思自由安排自己的權利。在 “南昌歐風置業(yè)有限公司、南昌茵夢湖置業(yè)有限公司民間借貸糾紛案”中，審理法院認為：“法律、行政法規(guī)對保證的債權是否確定具體的數額沒有強制性的規(guī)定，本案的民間借貸以及由此形成的保證關系，與公序良俗也不存在直接的聯系。對于民事主體來說，法無禁止即自由，在法律的框架內可以自由設立民事法律行為?！眳⒁娊魇「呒壢嗣穹ㄔ?（2017）贛民終262號民事判決書。就此而言，在審理法院看來，只要是在法律所劃定的范圍之內，當事人有自由安排其權利義務關系。其次，當事人有意思自由以特定的形式安排自己的權利。在 “吳某、施某法定繼承糾紛案”中，審理法院認為：“對于夫妻共同遺囑，我國繼承法沒有明確的規(guī)定，但同時也沒有禁止性規(guī)定。因此，按照法無禁止即自由的原則，夫妻雙方可以用共同遺囑處分其共同財產。”參見浙江省寧波市中級人民法院 （2017）浙02民申62號民事裁定書。在審理法院看來，雖然共同遺囑既不是我國法律明確規(guī)定的遺囑形式，亦非我們法律明確禁止的遺囑形式，然而只要是當事人意思自治的結果，應當受到法律的保護。最后，當事人可以形成自損其利的合約關系。在 “上海峰領環(huán)?？萍加邢薰九c蘇州歐尚超市有限公司服務合同糾紛案”中，審理法院認為：“案涉合同中關于 ‘甲方經提前一個月書面通知乙方，可以提前解除本合同而無須承擔任何違約責任’的約定，系雙方真實意思表示，屬于雙方對各自權利義務的安排與處分，不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，根據 ‘法無禁止即自由’的一般法理及意思自治原則，當事人之間的約定應屬有效?！眳⒁娊K省高級人民法院 （2016）蘇民申612號民事裁定書。因此，在審理法院看來，只要當事人的行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，那么即使一方當事人在合同關系中自損其利，也是其意思自治的結果，理應受到法律的保護。

第二，法無禁止即自由的適用在于證成當事人之間的行動自由。這種類型往往涉及當事人不存在合同關系，但是基于法無禁止即自由的理解，審理法院試圖證成或否定當事人的請求權基礎，進而確定當事人的行動自由。一方面，審理法院通過法無禁止即自由來推定當事人的權利，另一方面，審理法院通過法無禁止即自由來證成一方當事人的行動自由，進而否定另一方當事人的權利。以下以兩個典型案例說明之。首先，在法律框架內，當事人有從事特定行為的權利或者資格。在“上訴人郭華與被上訴人孫洪法居間合同糾紛案”中，上訴人認為居間合同之居間人應當具備資格，然而審理法院認為：“《中華人民共和國合同法》對居間人的資格并無特別規(guī)定，……居間人之性質本就為信息之流通及談判之促成，非屬專業(yè)知識之必需，故對其資格不作限制，且法無禁止即自由，故其上訴理由不能成立?！眳⒁娰F州省安順市中級人民法院 （2014）安順市民終字第384號民事判決書。在審理法院看來，一方面法律對于居間人資格沒有限定，另一方面居間人之資格并非交易需要，因此當事人應當有資格從事居間人的活動。其次，當事人只要履行特定的注意義務，就有進行特定行為的自由。在 “周曉紅與呂平相鄰污染侵害糾紛案”中，審理法院認為：“對于私法領域，法無禁止即自由。因在重慶市，在現有的法律法規(guī)及政策框架下，小區(qū)內養(yǎng)鴿并不被禁止。故在合理容忍范圍內，原告并不能因安居權受到影響即完全剝奪鄰里養(yǎng)鴿的權利?！眳⒁娭貞c市潼南區(qū)人民法院 （2016）渝0152民初4355號民事判決書。在該案中，審理法院認為，只要當事人履行了相應的注意義務，那么其喂養(yǎng)鴿子的自由不應當受到妨礙。

可以看到，在這些案例之中，作為私法原則的法無禁止即自由在法律的框架內，發(fā)揮著證立當事人的意思自治與行動自由的功能。法無禁止即自由的背后，實際上都預設著一個理性而自由的私主體形象。而正是這一理性而自由的主體，構成了良善之法律秩序的關鍵。

2.作為公法原則的法無禁止即自由

作為公法原則的法無禁止即自由，適用于公法關系中。在3個行政案例中，有的案例適用法無禁止即自由，在于否定行政機關具體行政行為的法律基礎；有的案例適用法無禁止即自由，則在于證成行政機關具體行政行為的合法性。通過法無禁止即自由的解釋與適用，審理法院試圖塑造一種國家公法形象。這種國家形象，基于不同審理法院的理解，展示出了不同的樣態(tài)。

第一，法無禁止即自由為行政機關的行為劃定了邊界。現代國家作為公共機構，其職權都是由法律明確規(guī)定的。在這個意義上，只要沒有相應的法律授權，那么行政機關不得介入到公民、組織的自由行為之中。在 “張永利與雞東縣市場監(jiān)督管理局等行政處罰案”中，審理法院認為：“根據法無禁止即自由的原則，本案中賈世云出售的蜂蜜是自產自銷的農產品，沒有對所銷售產品采取包裝標識的義務?！眳⒁姾邶埥‰u西市中級人民法院 （2017）黑03行終40號行政裁定書。根據 《農產品質量安全法》第二十八條規(guī)定：“農產品生產企業(yè)、農民專業(yè)合作經濟組織以及從事農產品收購的單位或者個人銷售的農產品，按照規(guī)定應當包裝或者附加標識的，須經包裝或者附加標識后方可銷售?！蹦敲矗挥修r產品生產企業(yè)、農民專業(yè)合作經濟組織以及從事農產品收購的單位或者個人才有義務進行包裝標識。對于進行自產自銷的農戶而言，一方面包裝標識成本太高，另一方面農戶并無法保證常規(guī)化的自產自銷。因此，行政機關對于農戶的自產自銷包裝問題的監(jiān)管，既沒有相應的法律依據，也沒有相應的現實需要。

第二，法無禁止即自由涉及非禁止性規(guī)定時由行政機關進行判斷。在現代公共行政中，由于社會經濟生活的復雜化，立法者不得不使用不確定法律概念規(guī)范人們的生活秩序。正是在這個意義上，通過不確定法律概念，行政機關能夠基于專業(yè)知識進行有效的裁量活動，進而執(zhí)行正義。在“益陽君悅花園酒店有限公司訴益陽市城市管理行政執(zhí)法局城鄉(xiāng)建設管理行政處罰案”中，原告認為 《城市容貌標準》第7.0.9條規(guī)定 （建筑物屋頂不宜設置大型廣告設施）并不屬于禁止性規(guī)定，根據法無禁止即自由，建筑物屋頂設置廣告設施并不需要審批手續(xù)。審理法院則認為：“《城市容貌標準》第7.0.9條雖不屬于禁止性規(guī)定，但原告對于設置大型戶外廣告并非享有絕對的自主權。原告仍應履行申請義務，經相關部門審批同意后方可設置。質言之，樓頂 ‘宜’或 ‘不宜’設置大型廣告設施，應由負責審批的行政主管部門判斷，而非原告自行判斷?！眳⒁姾鲜∫骊柺泻丈絽^(qū)人民法院 （2017）湘0903行初42號行政判決書。在審理法院看來，不確定法律條款不應當直接適用法無禁止即自由，而是應當由行政機關進行判斷，只要行政機關的判斷符應比例原則。

從以上關于法無禁止即自由的私法適用與公法適用來看，法無禁止即自由首先針對的是國家與公民間的關系。申言之，無論是作為私法原則還是公法原則，法無禁止即自由都涉及到了國家與公民間的行為。一方面，法無禁止即自由為國家的行為劃定了界限，另一方面，法無禁止即自由又在法律框架之內，承認了一個理性而自由的私人主體。

（二）法院適用法無禁止即自由的問題

通過法院適用法無禁止即自由案例的梳理，可以看到法院適用法無禁止即自由時涉及私法關系，其次還包括了公法關系。通過法無禁止即自由的解釋與適用，法院試圖澄清爭端中的國家與公民形象，解釋法律框架內公民的自由空間。不過，通過考察法院解釋和適用法無禁止即自由的方法，仍然能夠發(fā)現其中存在的問題及其困境。

1.對 “法無禁止即自由”產生單薄的理解

所謂對 “法無禁止即自由”產生單薄的理解，指的是審理法院在解釋和適用法律的過程中，并沒有對訴訟兩造的爭議點所涉及的各種法律規(guī)則進行體系化的理解，而是基于法無禁止即自由的簡單理解對個別法律規(guī)則進行推論。這種對 “法無禁止即自由”的單薄理解，一方面導致相關的法律規(guī)則被忽略，另一方面則可能推導出一個有違法律的裁判結果。相反，只有在精細地理解法律規(guī)則、法律權利的基礎上，才能更為深入地解釋和適用法無禁止即自由。

在 “鄭亮亮與王丹丹探望權糾紛案”中，原、被告在 《離婚協(xié)議書》中達成了 “女方不支付撫養(yǎng)費”的合意，隨后根據協(xié)議離婚。然而女方隨后反悔，向法院起訴要求撤銷 《離婚協(xié)議書》，男方遂反訴要求女方支付撫養(yǎng)費。審理法院認為：“《中華人民共和國婚姻法》第三十七條第一款規(guī)定：離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。本案中，原、被告達成的 《離婚協(xié)議書》中雖系 ‘女方不支付撫養(yǎng)費’，但現在被告要求原告支付撫養(yǎng)費，且 《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 （二）》第九條中僅規(guī)定了就財產分割問題，一方存在欺詐、脅迫的情形時，一方可以主張撤銷，上述法條中并未規(guī)定不能重新要求支付撫養(yǎng)費，根據‘法不禁止即自由’原則，以及原告負有支付撫養(yǎng)費的義務的情形，對……撫養(yǎng)費的訴訟請求予以支持。”參見山西省高平市人民法院 （2017）晉0581民初1151號民事判決書。審理法院根據 《婚姻法》第三十七條未明確規(guī)定重復請求撫養(yǎng)費，結合 “法無禁止即自由”原則推導出能夠重復請求撫養(yǎng)費，顯然存在錯誤。當事人協(xié)議由一方負擔全部子女撫養(yǎng)費，本身就得到法律的證成。根據司法解釋，在一方有能力撫養(yǎng)孩子的情況下，雙方有權利達成協(xié)議，由一方負擔全部撫養(yǎng)費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（法發(fā) 〔1993〕30號）第十條：“父母雙方可以協(xié)議子女隨一方生活并由撫養(yǎng)方負擔子女全部撫育費。但經查實，撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)能力明顯不能保障子女所需費用，影響子女健康成長的，不予準許?！敝挥性趽狃B(yǎng)方無力撫養(yǎng)、不利于子女成長、子女要求變更以及其他正當理由，才能主張變更雙方子女撫養(yǎng)關系。《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（法發(fā) 〔1993〕30號）第十六條：“一方要求變更子女撫養(yǎng)關系有下列情形之一的，應予支持。（1）與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；（2）與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的；（3）十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；（4）有其他正當理由需要變更的?！奔词够谧优黾訐狃B(yǎng)費的要求，其理由必須基于原定撫養(yǎng)費無法支持子女的撫養(yǎng)。《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（法發(fā) 〔1993〕30號）第十八條：“子女要求增加撫育費有下列情形之一，父或母有給付能力的，應予支持。（1）原定撫育費數額不足以維持當地實際生活水平的；（2）因子女患病、上學，實際需要已超過原定數額的；（3）有其他正當理由應當增加的?！睆倪@里來看，“法無禁止即自由”的理解，應當結合相應的法律、司法解釋以及意思自治，才能正確地適用之。

可以看到，在法院解釋和適用法無禁止即自由的過程中，審理法院基于法無禁止即自由的單薄理解，可能導致推導出一個有違法律的決定。相反，法無禁止即自由的解釋與適用，必須在妥當理解相應的法律規(guī)則、法律權利的基礎上，才能正確地發(fā)揮法無禁止即自由的功能及其目的。

2.對 “法無禁止即自由”產生不當的適用

所謂對 “法無禁止即自由”產生不當的適用，指的是審理法院在解釋和適用法律的過程中，基于相應的法律規(guī)則就能夠解決相關爭議，而無需訴諸法無禁止即自由這一原則，或者當事人的請求權基礎不在于法無禁止即自由，而在于其他法定權利。這種對 “法無禁止即自由”的不當適用，將導致裁判結果無法獲得妥當的證成。

在 “劉杰英與孫玉琪等機動車交通事故責任糾紛案”中，原告超過了60歲，屬于法定退休年齡的勞動者。對于損害賠償是否應當計算誤工費，審理法院認為：“‘法無禁止即自由’，依照現行的法律的規(guī)定并不禁止向年滿六十周歲的人支付誤工費，原審考慮到被上訴人劉杰英家庭的實際狀況判處的誤工費并無不當?！眳⒁姾幽鲜⌒抨柺兄屑壢嗣穹ㄔ?（2016）豫15民終596號民事判決書。實際上，根據我國相關法律的規(guī)定，《民法通則》第一百一十九條：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。”《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2004）第二十條第三款：“受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算?！鼻謾鄵p害賠償中的誤工費根植于公民的勞動權之中，與權利人是否超過法定退休年齡無關。即使是法定退休的公民，依然能夠基于勞動權利而獲得相應的報酬。因此，準確地說，損害賠償之所以包括法定退休人員的誤工費，其請求權基礎在于公民的勞動權利，而不在于法無禁止即自由。而在 “杭州金葉無障礙設備制造有限公司與勞宇偉勞務糾紛案”中，爭議焦點在于用人單位對因執(zhí)行工作而導致損害賠償的員工是否具有追償權。其請求權基礎可以追溯到相應的司法解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2004）第九條第一款：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償?！痹谶@種情況下，法無禁止即自由是沒有相應的適用空間的。審理法院的裁判理由之一認為：“但法律未就用人單位承擔侵權責任后，可以向工作人員進行追償作出規(guī)定。根據民法學 ‘法無禁止即自由’的原理，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，享有不受追償的自由。”參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院 （2013）杭余塘商初字第613號民事判決書。二審法院雖然支持了一審法院的判決，但是主要集中于用人單位是否具有追償權的問題展開論證。參見浙江省杭州市中級人民法院 （2013）浙杭商終字第2168號民事判決書。這不可避免地就存在不當適用法無禁止即自由的問題。

特別是，法無禁止即自由是一種相對而言抽象的原則，其解釋與適用只有在窮盡法律規(guī)則的情況下，才有必要出現。在 “李成訴大慶市房產管理局房屋登記不予受理案”中，李成認為 《民法通則》第二十一條并非限制財產代管人的處分房屋，根據法無禁止即自由的原則，財產代管人應當享有處分權。審理法院則認為，《民法通則》第二十一條已經明確了財產代管人的所有權利，并非賦予財產代管人處分之權，法無禁止即自由在本案中并不適用：“法不禁止即自由是法律原則，法院審理案件可以適用法律原則，但只有在為彌補法律漏洞，窮盡法律規(guī)則時，才能適用法律原則?！眳⒁姾邶埥「呒壢嗣穹ㄔ?（2017）黑行申297號行政裁定書。因此，法無禁止即自由的適用，應當基于特定條件之下，才能準確地發(fā)揮作用。

二、法無禁止即自由的理論基礎

從法院適用法無禁止即自由的實踐上來看，即使是在民事案例中，我們都能夠清晰地辨析出其中深刻的國家與公民間的關系，而不僅僅是私人之間的關系。因此，無論是作為私法原則還是公法原則，法無禁止即自由實質上關系到國家理論以及公民的形象。從這個意義上而言，法無禁止即自由并非明日黃花。相反，法無禁止即自由構成了現代國家法律與司法實踐的重要前提。就此而言，無論是尚在襁褓中的現代國家還是日趨繁盛的現代國家，法無禁止即自由構成了其底色。

（一）現代國家的興起與法無禁止即自由

法無禁止即自由的理論淵源，從文本上而言，可以追溯到 《法國人權宣言》。至于其思想脈絡，則根植于自由主義的傳統(tǒng)之中。而 《法國人權宣言》的思想基礎，則淵源于十八世紀的政治哲學思想之中，其核心思想有二：第一，人是獨立的，自由而平等；第二，主權在民。張奚若：《人權宣言的來源問題》，載王建學編：《1789年人權和公民權宣言的思想淵源之爭》，法律出版社2013年版，第160頁。而這些思想的背景是現代國家建立之前，君主專制國家統(tǒng)治人民的社會現實。

1.法無禁止即自由的誕生語境

法無禁止即自由的誕生，與現代國家相伴而生，根植于民主政治的觀念之中。

當歐洲啟蒙政治思想日益發(fā)展為整個社會的觀念時，前現代國家的正當性基礎就出現危機了。1688年的英國光榮革命、1775至1783年的美國革命、1789年的法國大革命都為民主政治制度提供了推動力。民主政治的觀念要求替代前現代國家君權神授的正當性基礎，最終衍化為只有人民才能賦予現代國家的正當性。以人民主權為中心的民主政治，進而建構出了現代國家的政治制度。而按照學者的歸納，通往現代社會的民主之路中，主要存在三種類型的革命：第一種類型為議會民主政治革命，以英國光榮革命、法國大革命以及美國革命為范例；第二種類型為自上而下保守革命，以德國、日本革命為典型；第三種類型為共產主義農民革命，以俄國、中國革命為適例。[美]巴林頓·摩爾：《專制與民主的社會起源：現代世界形成過程中的地主和農民》，王茁、顧潔譯，上海譯文出版社2013年版，第427頁。這三種類型的革命，盡管有的面臨革命的反復，有的演變?yōu)榉ㄎ魉怪髁x，但是最終都在于建立一種人民主權的現代國家。民主之現代國家的建立之所以曲折，正說明了現代政治觀念的形成并非一蹴而就的，而是一個漫長的歷史過程。特別是在我國傳統(tǒng)帝制中，并不存在民主政治的觀念。主流的意識形態(tài)最多強調君主愛民，采取寬松、溫和的社會政策，這與民主政治是性質完全不同的。謝維揚：《中國早期國家》，浙江人民出版社1995年版，第474頁。

現代國家的興起，與公共權力的性質緊密地聯系在一起。公共權力必須從人民主權的角度予以理解。即使國家公共權力的構造上能夠發(fā)揮公共事務處理的職能，然而如果國家公共權力的正當性不是來源于人民，那么這種公共權力依然具有明顯的缺陷。十七世紀組織得更好的國家依然必須處理國民不順從以及內戰(zhàn)問題。[美]斯特雷耶：《現代國家的起源》，華佳、王夏、宗福常譯，格致出版社2011年版，第57頁。在現代政治中，只有以人民主權為歸依的公共權力才具有正當性。這種正當性一方面表現在所有國家公共權力必須是服務于人民的，另一方面表現在公民廣泛的政治參與。

在這個意義上，作為現代國家興起過程中重要的文本 《法國人權宣言》，直接表征了民主、自由與平等的現代政治思想，勾勒出了現代國家與人民的形象——國家的行為界限與公民的行動自由?！斗▏藱嘈浴返?條主張主權在民，任何組織與個人的權力必須由國民明確授予。這明確地為國家行為劃定了界限。隨后 《法國人權宣言》第4條主張，所謂自由，乃是無害于他人之行為，行動自由之限制，只能由法律為之?！斗▏藱嘈浴返?條則進一步明確法律只能禁止有害于社會之行為，法無禁止即自由。在有論者看來，第5條是承接第4條最后一句而來，進而確定了法律限制的邊界與自由保障的空間。參見前引， 張奚若文。準此，《法國人權宣言》通過第3、4、5條，奠定了法無禁止即自由的語境。

2.法無禁止即自由的基本任務

從現代國家的興起過程來看，法無禁止即自由根植于民主政治的觀念之中?，F代國家的行為是由法律限定的，現代國家的法律在于禁止有害于社會的行為，而法無禁止即自由則如同一張幕布，分離出了國家的行為邊界與公民的行動自由空間。

第一，法無禁止即自由指向了國家的行為邊界。現代國家因應公共事務處理而建立起來，其行為相應地應當指向公共領域。作為法人的國家的目的不是私人性質，而必須是基于特定的公共利益。[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務印書館2008年版，第62頁。作為法人的國家只能依據創(chuàng)立它的明確目的而行動，即法人的專業(yè)化。[法]古斯塔夫·佩澤爾：《法國行政法》，廖坤明、周潔譯，國家行政學院出版社2002年版，第98頁。特別是，對于國家機構而言，其行為的界限在于法律明確授權，正如 《法國人權宣言》第3條所主張：任何團體或個人不得行使國民未明確授予的權力?；谌嗣裰鳈嗟挠^念，即使國家機構的行為能夠為人民帶來實際的好處，然而只要這種行為未獲得法律明確授權，仍然無法獲得合法性。而基于法律的明確授權，國家機構則根據相應的組織和程序實現特定的公共目的。這些國家機構的組織和程序，一方面需要以專業(yè)制度的形式達致國家治理有效性要求，另一方面還需要在 “目的-手段”意義上符合比例原則的要求。

第二，法無禁止即自由捍衛(wèi)了公民的行動自由?，F代國家是因應公共事務處理的需求而建立起來的，因而僅僅在涉及公共事務的領域，公民才將自己的權力交由公共機構統(tǒng)一行使。在這個意義上，公民會受到行為上的法律限制，比如對于社會有害的行為。除法律限制以外，都是公民的行動自由空間。禁令以外，都是自由的領域。參見前引⑩，易軍文。不過，有論者認為，在公共生活之中，公民除了服從法律限制之外，還需要服從道德規(guī)范，因而法無禁止即自由存在重大的邏輯缺陷。謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀：反不正當競爭法研究》，法律出版社2005年版，第130頁。實際上，法律的強制性手段明顯有別于其他規(guī)范，正是在這一意義上，法律是由專門的執(zhí)行人員的強制所保證的正當秩序。[德]馬克斯·韋伯：《社會學的基本概念》，顧忠華譯，廣西師范大學出版社2005年版，第45頁?；诖?，法無禁止即自由所呈現的公民意思自治空間能夠表征公民的行動自由。特別是，無論是公民在法律限制之外是一個意志堅強之人，還是一個隨波逐流之人，都是公民人格的自我塑造。盡管意志堅強在日常道德觀念上能夠獲得更多的贊賞，但公民依然有自由基于自己的選擇而過一種自己想要的生活。

（二）法無禁止即自由中人的形象與國家理論

法無禁止即自由根植于現代民主政治之中，也就預設了一定的人的形象與國家理論。事實上，人類離不開公共生活，因而或多或少需要依賴于一定的公共機構來處理公共事務。妥當的公共權力，是基于人民的審慎衡量而設置的穩(wěn)定構造，才能符應公共事務處理的需要。公共權力的出現，本質上是因應公共事務的需要。通過這種方式，人們可以更為自由地追求自己的生活。

1.作為法人的國家

公共權力的出現，是公共生活發(fā)展的必然，然而關鍵的問題在于形塑妥當的公共權力構造來回應公共生活的需求。“只要社會一越出這一制度所適用的界限，氏族制度的模式就來到了；它就被炸毀，由國家來替代了。”[德]恩格斯：《家庭、私有制和國家的起源》，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局譯，人民出版社1972年版，第143頁。由于生產力的提升，氏族制度已經無法回應公共生活的發(fā)展，因此人們只能期待正在產生的國家。參見前引，恩格斯書，第112頁。軍隊的出現、官職的設置表征了國家的出現，這些配置正說明了公共生活的新的形式：第一，它產生了一種有別于人民間聯合武裝的公共權力；第二，人民的劃分不再是基于親屬血緣關系，而是基于共同居住地區(qū)的公共目的。參見前引，恩格斯書，第112頁。總而言之，這是一種和人民相分離的公共權力，參見前引，恩格斯書，第116頁。而不是由人民直接行使。

作為公共權力的表征——現代國家，是人民認可而審慎建立起來的。就此而言，由于現代國家是因應公共事務處理的需要，因而其行動的邊界蘊含于公共事務之中。在現代國家中，國家通過議會頒布了法律，而后由行政機構和司法機構執(zhí)行、適用法律。特別是，國家只有通過其所屬的國家機構才能有效運作，履行社會救濟或者抵御危險等公共事務處理任務。[德]齊佩利烏斯：《德國國家學》，趙宏譯，法律出版社2011年版，第123頁。這要求國家需要像自然人一樣具有法律上的人格，才能擁有法律能力，進而享有權利和義務。國家是作為法人而擁有法律能力，作出特定的行為，進而承擔相應的責任?？偠灾?，現代國家是作為服務人、保存人與完善人而存在的公共機構，正如約翰·洛克所言：“（國家權力）這一切都沒有別的目的，只是為了人民的和平、安全和公眾福利?！眳⒁娗耙?，約翰·洛克書，第80頁。

2.作為自主的人

在現代國家，對于人的理解顯得非常重要。在現代政治思想中，人是作為自主性主體的存在。人們基于認可和審慎建立現代國家來處理公共事務。特別是，為了促使公共權力服從理性標準和法律的形式，正如哈貝馬斯所言，作為非公共權力的公眾，一方面劃定了不受公共權力管轄的私人領域，另一方面又超越個人家庭而持續(xù)關注公共事務，對其展開合理的批判。[德]哈貝馬斯：《公共領域的結構轉型》，曹衛(wèi)東等譯，學林出版社1999年版，第23頁。

所謂自主性，借用密爾的主張，那就是：“對于他自己，對于其身體和心靈，個人就是最高主權者”。[英]密爾：《論自由》，孟凡禮譯，廣西師范大學出版社2011年版，第10頁?！叭藗內粢缮嫒后w中任何人的行動自由，無論干涉出于個人還是出于集體，其唯一正當的目的乃是保障自我不受傷害。反過來說，違背其意志而不失正當地施之于文明社會任何成員的權力，唯一的目的也僅僅是防止其傷害他人。”參見前引，密爾書，第10頁。只有通過這種自主性，一方面，人們才有相應的意識和理性判斷去認可和同意現代國家的建立。另一方面，人們才有相應的能力在公共領域和私人領域去從事特定的事業(yè)。特別是這種自主性，不會受到來自組織和個人的妨礙。每一個自主性的人，都是一個具有無限可能的存在，進而繁盛人類的共同體生活。而這種自主性，意味著一種每個人有能力去創(chuàng)造和改變自己的生活，進而值得人的尊重。Avishai Margalit,The Decent Society,translated by Naomi Goldblum,Harvard University Press,1996,p.73.正是在這個意義上，現代政治實踐，無不通過相應的制度化行為，捍衛(wèi)人的自主性。法無禁止即自由即是其中最為關鍵的思想之一。

因此，法無禁止即自由，無論是指向公法領域還是私法領域，一方面在于相信人的自主性，另一方面又在于防止任何人或組織對于權利人的傷害。就此而言，基于人的形象與國家理論的預設，法無禁止即自由一方面對于 “何為法”有一種規(guī)范性主張，另一方面在于捍衛(wèi)人的自主性。

三、法無禁止即自由的雙重構造

從前述關于法無禁止即自由的理論基礎來看，法無禁止即自由是作為一種自由裝置而出現的，指向了國家與公民之間。由此而來，法無禁止即自由相應地涉及到了國家與公民、公民與公民之間的自由權利問題。正是在這個意義上，法無禁止即自由存在一個處理公與私的雙重構造。正是這一構造，在法院解釋和適用法無禁止即自由的過程中，無法完全拋開對于國家權力與公民自由的理解。就此而言，法無禁止即自由是作為法院解釋和適用法律的無聲的序言。

（一）國家與公民關系中的法無禁止即自由

在國家與公民的關系中，法無禁止即自由中的 “法”到底是什么。很多學者或者法院在理解法無禁止即自由的時候，由于拋開了法無禁止即自由的理論背景，因而往往擴大或者矮化了對于“法”的解釋。有論者認為，法院所適用的法律，除了立法條文之外，還包括立法精神及目的和法律精神及目的。參見前引⑦，劉星文。乃至于為了實現個人和社會福利，在不減損公民自由之情形下，政府能夠沒有法律授權而行動。參見前引，汪習根、武小川文。無可諱言，自從評價法學以及法律現實主義的興起以來，人們已經認識到法律適用不再是如同自動售貨機一般——投入案件資料，吐出司法判決，[德]馬克斯·韋伯：《支配社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第52頁。而是一個解釋和再造法律的過程。尤其是在疑難案件之中，司法需要通過漏洞填補乃至于司法創(chuàng)制的方式解決訴訟糾紛。正如現代法律解釋學所揭示的，法官從事的是一種解釋性的事業(yè)。甚至有論者言，法律創(chuàng)設并不限于制定法的層面，而是發(fā)生于法律具體化與個別化的所有領域。[德]馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用》，雷磊譯，中國政法大學出版社2017年版，第145頁。

然而，這并不能忽略了法律適用應當受到法律文本的拘束。實際上，在從現代國家的性質上而言，法無禁止即自由中的 “法”首先是實證法，即是由權力機關制定或者承認的行為規(guī)范，或者是由一套效力判準篩選出來或確定的行為規(guī)范。進一步而言，法無禁止即自由中的 “法”主要是由明確的法律規(guī)則與法律原則構成。由不同層級的法律規(guī)則與法律原則所構成的法律規(guī)范，在國家與公民之間構建起了公民自主的行動自由空間。不過，在現代國家，法律本身是公民權利的體現，是公民自由的基本前提，然而作為法律的自由本身是由共同體所確定的，與在法律框架之內基于每個人的決定而自由行動還是有所不同。前者指向普遍、相同意義上的公民行為，而后者則指向變化、多元意義上的公民行動。因此，在國家與公民關系中的法無禁止即自由，意在于捍衛(wèi)公民的行動自由空間，讓每一個公民都能夠發(fā)揮自己的自由意志，繁盛自己的人生。就此而言，法院解釋和適用法無禁止即自由時，應當著眼于法律為公民所確定的自主性空間。

（二）公民與公民關系中的法無禁止即自由

在國家與公民的關系中，主要確定的是法無禁止即自由中何為法的問題，而在公民與公民的關系中，則涉及法無禁止即自由中何為自由的問題。一般而言，自由即是在法律框架之內無害于他人。不過在這里必須進一步區(qū)分公民與公民間契約關系與非契約關系。這二者涉及到不同的自由問題。對于契約關系，這是當事人基于意思自治而形成的，是當事人自由決定的結果，因而當事人應當遵從或受制于契約的內容。而對于非契約關系，則應當衡諸當事人各自的權利，進而確定行動自由的空間。

第一，當涉及契約關系時，除非契約關系的內容為法律明文所禁止，當事人應當有約必守。作為一個自主的人，基于自由決定而作出承諾，本身就構成了其行為的邊界，更是其自由行為的體現。對于這一方面，只要法院在訴訟糾紛過程中依照相關的契約法律進行裁判，而無需提及法無禁止即自由。有約必守本身就蘊含在法無禁止即自由這一原則之中，是當事人意思自治的表達。

第二，當涉及非契約關系時，當事人之間的關系會涉及更為復雜的權利沖突問題。在法律沒有禁止某個行為時，具體當事人有相應的行動自由。然而當事人的行動自由是存在邊界的，那就是不得對他人造成傷害。在 “常俊華與常州市金壇區(qū)市場建設發(fā)展有限公司股東知情權糾紛案”中，其爭議點在于公司股東之查閱賬簿權能否委托行使。《公司法》（2013年修訂版）第三十三條第二款賦予了股東查閱權?！豆痉ā罚?013年修訂版）第三十三條：“股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱?！备鶕摋l款，一方面，法律并沒有限制公司股東之查閱賬簿權不得委托行使；另一方面，這個權利的行使存在一定的限制，即公司有合理理由認為股東查閱賬簿存在不正當目的而損害公司合法利益時，得拒絕之。在審理法院看來：“我國公司法沒有規(guī)定知情權必須由本人行使，或者禁止股東委托他人協(xié)助其行使。根據法無禁止即自由的原則，股東委托他人協(xié)助其參閱會計賬簿也是不存在法律障礙的。”參見江蘇省常州市中級人民法院 （2017）蘇04民終919號民事判決書。就此而言，根據法無禁止即自由的原則，公司股東之查閱賬簿權得以委托他人行使。不過，需要進一步分析的問題在于，公司股東之查閱賬簿權委托行使之界限。針對這個問題，審理法院進一步從賬簿查閱之專業(yè)性與以及審計人員的職業(yè)紀律出發(fā)，論證了公司沒有合理理由拒絕公司股東查閱賬簿權之委托行使。

結語

人類的進步，與自由緊密相連。在人類公共生活的歷史過程中，通過法律安排和制度化人類的行為已經成為一種現代文明重要構成。在法律制度框架之內，強制與自由構成了永恒的主題。但是，這并不妨礙法律制度最終在于確保人的自由、自主性。法無禁止即自由這一原則便構成了這一政治思想的重要表征。通過法無禁止即自由的解釋與適用的實踐考察，法院在適用這一原則時，仍然需要通過回溯到現代國家與人的形象這些基本的命題之上，才能更為恰當地實現人的自由。