姚冠揚(yáng)

如何對(duì)初創(chuàng)公司展開強(qiáng)有力的專利保護(hù)，這是專利服務(wù)行業(yè)探討的關(guān)鍵問題。北京市柳沈律師事務(wù)所在超過25年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)過程中，積累了大量關(guān)于專利申請(qǐng)授權(quán)和專利維權(quán)保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)，在此供創(chuàng)業(yè)精英考量。

在以創(chuàng)新為導(dǎo)向的大環(huán)境下，我國(guó)涌現(xiàn)出大量初創(chuàng)企業(yè)，憑借自身的新鮮創(chuàng)意和真知灼見，扮演著時(shí)代弄潮兒的角色。在這些初創(chuàng)企業(yè)奮力拼搏以求立足之地的同時(shí)，一個(gè)不得不面對(duì)的問題躍然紙面：創(chuàng)新技術(shù)到底需不需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)？

實(shí)際上，不論初創(chuàng)公司的能力幾何、市場(chǎng)大環(huán)境怎樣，對(duì)于這個(gè)問題的答案都是干脆的：需要！而且，不僅需要，要的甚至是“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜湕l知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的種類很多，專利、商標(biāo)、著作權(quán)、商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計(jì)等，各種權(quán)利側(cè)重于不同的保護(hù)重點(diǎn)。對(duì)于技術(shù)型初創(chuàng)公司來(lái)講，最重要的是守住專利和商標(biāo)兩大主要陣地?？梢哉f，專利使得初創(chuàng)公司的技術(shù)“海闊憑魚躍”，商標(biāo)使得初創(chuàng)公司的名聲“天高任鳥飛”。尤其對(duì)于技術(shù)型初創(chuàng)公司來(lái)說，專利的布局、申請(qǐng)、授權(quán)、維權(quán)、運(yùn)營(yíng)等活動(dòng)對(duì)于公司發(fā)展壯大并在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中游刃有余是尤為重要的。

如何對(duì)初創(chuàng)公司展開強(qiáng)有力的專利保護(hù)，這是專利服務(wù)行業(yè)探討的關(guān)鍵問題。北京市柳沈律師事務(wù)所在超過25年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)過程中，積累了大量關(guān)于專利申請(qǐng)授權(quán)和專利維權(quán)保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)，供創(chuàng)業(yè)精英考量。

專利布局提早做，全局戰(zhàn)略部署才能贏得全局的勝利

專利布局應(yīng)當(dāng)從初創(chuàng)公司的戰(zhàn)略高度進(jìn)行考慮，作為企業(yè)邁入專利制度的第一步。專利布局從宏觀層面涉及到企業(yè)申請(qǐng)專利的方方面面，小到誰(shuí)來(lái)申請(qǐng)、申請(qǐng)何種技術(shù)、何時(shí)申請(qǐng)、申請(qǐng)何種專利類型，大到在哪個(gè)國(guó)家申請(qǐng)、競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)地位、如何構(gòu)建進(jìn)攻和防御網(wǎng)絡(luò)，可以說一舉一動(dòng)皆是學(xué)問，需要的是專利代理師的審時(shí)度勢(shì)、深謀遠(yuǎn)慮、相時(shí)而動(dòng)。最終得到的專利組合相互聯(lián)系相互加分，形成全面、規(guī)?；⒍鄻踊?、立體化的聚合效果。

以美國(guó)科技創(chuàng)新公司Nest智能家居為例，從2010年初創(chuàng)到2019年，其產(chǎn)品已經(jīng)包括溫控器、攝像頭、門鈴、警報(bào)系統(tǒng)、門鎖、煙霧探測(cè)器等多種智能家居產(chǎn)品。該公司的專利布局分為上層、中間層和底層。上層為人機(jī)交互類專利，涵蓋人機(jī)交互界面設(shè)計(jì)、圖形化用戶操作界面和按壓觸摸式顯示屏等。中間層主要用于數(shù)據(jù)處理，包括無(wú)線信號(hào)操作、分布式計(jì)算、云端安全管理等。底層針對(duì)在后臺(tái)運(yùn)行的智能算法類專利，促使Nest系統(tǒng)具有學(xué)習(xí)能力，適用用戶對(duì)環(huán)境的要求。正是由于Nest智能家居從底層到上層作了全面完整的專利布局，其競(jìng)爭(zhēng)者若踏入Nest的技術(shù)領(lǐng)域就如同進(jìn)入地雷戰(zhàn)，寸步難行。這些高價(jià)值專利也促成了谷歌在2014年對(duì)Nest的32億美元收購(gòu)案。

專利申請(qǐng)要選擇合適的時(shí)機(jī)，切莫等到產(chǎn)品入市場(chǎng)

新鮮的想法往往一閃而現(xiàn)，市場(chǎng)的時(shí)機(jī)也大多一閃而逝，創(chuàng)新產(chǎn)品若不及時(shí)推入市場(chǎng)很有可能會(huì)喪失先機(jī)。此時(shí)最需要注意的就是專利的新穎性要求。企業(yè)可以宣傳新品，可以線下推廣，甚至可以廣泛試用，但只要這一系列動(dòng)作都是在已對(duì)相關(guān)技術(shù)申請(qǐng)專利之后進(jìn)行的，那么初創(chuàng)公司就可以坐收創(chuàng)新的甜蜜果實(shí)。否則，“使用公開”之劍會(huì)長(zhǎng)久懸在已授權(quán)專利的頭上，導(dǎo)致專利權(quán)不穩(wěn)定，甚至在維權(quán)過程中致使專利“出師未成身先死”。

一個(gè)生動(dòng)的例子就是共享KTV企業(yè)咪噠miniK的練歌錄音房外觀設(shè)計(jì)專利。該迷你KTV產(chǎn)品的出現(xiàn)本來(lái)為日漸衰落的KTV行業(yè)打了一劑強(qiáng)心針，該企業(yè)更是攜外觀設(shè)計(jì)專利之威在廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起賠償額為1.6億元的專利侵權(quán)案。怎料該外觀設(shè)計(jì)專利竟被全部無(wú)效，使用的證據(jù)就是某微信公眾號(hào)在外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)日前發(fā)布的一篇文章，其中展示了一款咪噠miniK的“唱歌房”圖片。這一對(duì)產(chǎn)品實(shí)物的“災(zāi)難級(jí)”的提前公布使該外觀設(shè)計(jì)落入現(xiàn)有設(shè)計(jì)的“擁抱”，再無(wú)權(quán)獲得專利權(quán)保護(hù)的“垂青”。

采用不同的專利類型，構(gòu)建立體保護(hù)體系

專利權(quán)包含三種類型，發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。不同類型的專利適用于不同的技術(shù)，而并不是在權(quán)利的本身具有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。綜合來(lái)判斷初創(chuàng)企業(yè)的技術(shù)層次，考慮技術(shù)本身的特點(diǎn)和市場(chǎng)環(huán)境，可以選擇不同類型的專利進(jìn)行申請(qǐng)。這樣也可以從費(fèi)用上減少初創(chuàng)企業(yè)的負(fù)擔(dān)。

例如，對(duì)于技術(shù)型企業(yè)的核心技術(shù)，優(yōu)選申請(qǐng)發(fā)明專利，一方面使得專利申請(qǐng)經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，由此獲得穩(wěn)定和合適的保護(hù)范圍，提升專利的穩(wěn)定性，另一方面對(duì)核心技術(shù)獲得較長(zhǎng)的保護(hù)期限，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中保駕護(hù)航得更加穩(wěn)定。對(duì)于更新?lián)Q代快的技術(shù)，優(yōu)選申請(qǐng)實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)，以較短的時(shí)間獲得專利權(quán)，及時(shí)對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)然，已經(jīng)申請(qǐng)發(fā)明專利的技術(shù)也可以同時(shí)申請(qǐng)實(shí)用新型專利，實(shí)現(xiàn)較為快速的保護(hù)?？紤]到展會(huì)維權(quán)、電商投訴等情況，外觀設(shè)計(jì)易于判斷侵權(quán)的優(yōu)勢(shì)甚至超過發(fā)明專利，對(duì)于快速維權(quán)來(lái)講是不二之選。

北京市柳沈律師事務(wù)所整體負(fù)責(zé)的智能電動(dòng)車初創(chuàng)企業(yè)車和家公司的專利申請(qǐng)策略即采取了這種立體構(gòu)架。電動(dòng)車的電池管理是電動(dòng)車領(lǐng)域的核心技術(shù)，因此將其作為發(fā)明專利進(jìn)行申請(qǐng)。相比于電池管理，電池在空間上的布置方式和結(jié)構(gòu)比較容易發(fā)生變化，因此更適合申請(qǐng)為實(shí)用新型專利。一個(gè)值得考慮的問題是電動(dòng)車的外觀是否可以算作核心技術(shù)。如果將車輛外觀作為吸引客戶注意力的因素作為主要因素，那么電動(dòng)車的外觀其實(shí)可以作為核心技術(shù)。但是，對(duì)該核心技術(shù)則只能申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利。從這個(gè)角度可以看出，不論發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，其本身并不高低之分，只不過需要針對(duì)具體的技術(shù)“量體裁衣”才能獲得良好的保護(hù)。

擅于利用PCT路徑，勇敢地走出國(guó)門

互聯(lián)網(wǎng)初創(chuàng)企業(yè)發(fā)展蓬勃。網(wǎng)絡(luò)的無(wú)邊界屬性促使互聯(lián)網(wǎng)初創(chuàng)企業(yè)不僅需要經(jīng)營(yíng)好國(guó)內(nèi)的專利申請(qǐng)?bào)w系，而且還要勇敢自信地面對(duì)國(guó)外的專利體系。此時(shí)，最優(yōu)的申請(qǐng)路徑可以考慮PCT體系。PCT申請(qǐng)路徑相比較于巴黎公約申請(qǐng)路徑具有很多的優(yōu)勢(shì)，不僅在路程操作方面更順暢，而且從成本方面更符合初創(chuàng)公司的預(yù)算體系。

PCT申請(qǐng)?bào)w系可以使用30個(gè)月的期限進(jìn)入國(guó)家階段，也就是說，提交PCT申請(qǐng)后可以有30個(gè)月的時(shí)間來(lái)考慮是否真正想要獲得某個(gè)國(guó)家的專利保護(hù)。此時(shí)，企業(yè)可以考慮市場(chǎng)的反應(yīng)、技術(shù)更新的速度、未來(lái)的產(chǎn)品開發(fā)規(guī)劃、消費(fèi)習(xí)慣培養(yǎng)等重要因素，根據(jù)企業(yè)的商業(yè)策略和市場(chǎng)環(huán)境在合適的時(shí)機(jī)再?zèng)Q定是否進(jìn)入國(guó)家階段。

PCT體系還提供專利審查高速通道（PPH）為那些需要快速進(jìn)入重點(diǎn)國(guó)家市場(chǎng)的核心技術(shù)提供服務(wù)。目前，與中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局開展PPH合作的主要國(guó)家包括美國(guó)、歐洲、日本和韓國(guó)等。這些國(guó)家屬于技術(shù)部署和市場(chǎng)部署的重要國(guó)家，例如美國(guó)或德國(guó)可能成為產(chǎn)品的銷售市場(chǎng)或制造基地，那么選擇這種國(guó)家進(jìn)入則有利于在未來(lái)可能的專利侵權(quán)訴訟中立于不敗之地。如果中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與這些國(guó)家的市場(chǎng)“確認(rèn)過眼神”，那么完全可以利用PPH加快審查程序。根據(jù)北京市柳沈律師事務(wù)所的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，有些專利申請(qǐng)?jiān)谔峤籔CT-PPH請(qǐng)求后，甚至6個(gè)月左右就可能獲得授權(quán)，比預(yù)期的常規(guī)授權(quán)時(shí)間提前很多。

維權(quán)策略千萬(wàn)條，誠(chéng)實(shí)信用第一條

初創(chuàng)企業(yè)的產(chǎn)品往往創(chuàng)意新穎，引領(lǐng)市場(chǎng)潮流。這些爆款產(chǎn)品會(huì)被仿冒者盯上進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，導(dǎo)致初創(chuàng)企業(yè)的市場(chǎng)受到極大的影響。此時(shí)，初創(chuàng)企業(yè)辛辛苦苦積累起來(lái)的專利組合就將登場(chǎng)亮相。專利維權(quán)活動(dòng)是對(duì)專利權(quán)最大的尊敬。專利權(quán)人可以針對(duì)仿冒產(chǎn)品提起專利侵權(quán)訴訟以打擊侵權(quán)行為對(duì)初創(chuàng)企業(yè)市場(chǎng)的影響，在競(jìng)爭(zhēng)中拔得頭籌。

作為專利維權(quán)的根基，最重要的一條是遵守誠(chéng)實(shí)信用原則。專利法的目的是激勵(lì)發(fā)明人創(chuàng)造出優(yōu)秀的技術(shù)并對(duì)創(chuàng)新的技術(shù)提供保護(hù)，因此合乎情理的情況是，專利權(quán)人以其研發(fā)的且具有真正技術(shù)價(jià)值的專利權(quán)對(duì)仿冒行為發(fā)起維權(quán)行動(dòng)，并最終獲得正向回饋。這一原則目前正在被吸納入專利法的第四次修改中，成為對(duì)專利權(quán)人濫用專利權(quán)的制約。

近年來(lái)發(fā)生的某些專利訴訟案已經(jīng)有些濫用專利權(quán)的味道，例如自然人章璽向豐巢科技、智萊股份發(fā)起的專利糾紛案。章璽本人及其公司實(shí)際上沒有開展與其專利有關(guān)的快遞柜業(yè)務(wù)，但是其在近兩年內(nèi)發(fā)起達(dá)百起專利侵權(quán)訴訟。尤其在針對(duì)智萊股份的專利侵權(quán)案中，提起訴訟的時(shí)機(jī)值得玩味——智萊股份上市的敏感時(shí)期。無(wú)獨(dú)有偶，以李云松為負(fù)責(zé)人的上海多家科技公司旗下?lián)碛谐^400項(xiàng)專利，但手下并沒有實(shí)體業(yè)務(wù)。這些科技公司向多家擬上市公司例如掌閱公司、盈趣公司等在IPO階段發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，甚至倒簽獨(dú)占許可合同以另一家公司再次起訴掌閱。該案目前甚至已進(jìn)入敲詐勒索罪的刑事審判階段，足以證明專利權(quán)人誠(chéng)信維權(quán)才是專利維權(quán)的正路。

當(dāng)然，應(yīng)對(duì)這種濫用專利權(quán)提起專利侵權(quán)訴訟也是有靈丹妙藥的，那就是對(duì)這些專利提起無(wú)效請(qǐng)求并將涉案專利全部無(wú)效。根據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國(guó)近年來(lái)專利維持率總體為大概40%，其中發(fā)明專利的維持率接近50%，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的維持率為30%-40%。因此，從專利的根源入手，釜底抽薪是被告方贏得專利戰(zhàn)爭(zhēng)的基石。

專利訴訟的開展，需要考慮多方面因素

專利訴訟不亞于一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，在訴訟發(fā)起之前要對(duì)很多因素進(jìn)行綜合考慮。例如，選擇哪個(gè)法院作為訴訟地，將哪些產(chǎn)品作為侵權(quán)目標(biāo)，選擇哪些專利作為權(quán)利基礎(chǔ)，如何策略性地應(yīng)用法律程序等等。

對(duì)于起訴地的選擇，可以考慮侵權(quán)產(chǎn)品銷售量較大的地區(qū)，同時(shí)考慮該地區(qū)是否設(shè)置有專利審理經(jīng)驗(yàn)豐富的法院。目前，我國(guó)設(shè)有3家專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，分別在北京、上海和廣州，還設(shè)有18家知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭，分布在深圳、杭州、蘇州、西安、天津、福州、青島、寧波、南京等城市。這些專門法院和法庭都擁有審理專利案件經(jīng)驗(yàn)豐富的法官，同時(shí)也基本上都處于國(guó)內(nèi)發(fā)展較為領(lǐng)先的城市。選擇這些法院或法庭所在地作為起訴地，對(duì)于案件的審理、侵權(quán)證據(jù)的獲得以及判決的執(zhí)行都有較大幫助。

侵權(quán)產(chǎn)品和專利權(quán)利基礎(chǔ)的選擇同樣非常重要。在起訴之前，需要對(duì)手頭持有的專利權(quán)做全面的現(xiàn)有技術(shù)檢索和分析，了解專利組合的真實(shí)強(qiáng)度，并在其中挑出穩(wěn)定性較強(qiáng)的專利。這些專利的權(quán)利要求優(yōu)選需要具有較少的且容易進(jìn)行侵權(quán)比對(duì)的特征，這有利于案件的順利進(jìn)行。

從訴訟程序角度，作為原告來(lái)講，積極合理地綜合利用訴前禁令和訴中禁令，可以在專利權(quán)正被侵害且專利權(quán)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的情況下，較為快速地保護(hù)專利權(quán)人的利益。在最終獲得禁令之前，專利權(quán)人也可以保持開放的態(tài)度與侵權(quán)者進(jìn)行談判，以獲得預(yù)期的損害賠償。

目前國(guó)內(nèi)熱門的維權(quán)案例是深圳源德盛的自拍桿專利侵權(quán)案。一件自拍桿的專利經(jīng)歷過接近20次的無(wú)效審查仍然堅(jiān)挺有效。自2015年起，該公司在全國(guó)二十多個(gè)省市地區(qū)開始專利維權(quán)行動(dòng)，總案量高達(dá)4000多起。在已經(jīng)結(jié)案的2000多件中，專利權(quán)人均獲勝訴，預(yù)計(jì)賠償額規(guī)模巨大。

專利的全鏈條保護(hù)是一門高精深的學(xué)問。初創(chuàng)公司只要持有一顆技術(shù)創(chuàng)新的赤誠(chéng)之心和遵守規(guī)則的敬畏之心，必將在技術(shù)發(fā)展和專利保護(hù)的道路上乘風(fēng)破浪。

（作者系北京市柳沈律師事務(wù)所合伙人）

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柳沈律師事務(wù)所是中國(guó)最大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師事務(wù)所之一，客戶遍布世界各地，具有全方位處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件的強(qiáng)大實(shí)力。所獲殊榮包括：累計(jì)10年被英國(guó)IP雜志MIP評(píng)為“年度最值得推薦中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)所”;被亞洲法律權(quán)威雜志ALB（Asia Law Business）連續(xù)2年被評(píng)為“年度最佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師事務(wù)所”;被China Business Law Journal在2015、2016連續(xù)2年評(píng)為“中國(guó)商法獎(jiǎng)：IP實(shí)務(wù)領(lǐng)域”。