魏 東 雷 鑫

一、 引言：判例、爭議與問題意識

【案例1】

2014年2月20日，原四川漢龍集團董事局主席“劉漢等人涉黑案”被提起公訴。劉漢、劉維等36人涉嫌組織、領導、參加黑社會性質組織、故意殺人，包庇、縱容黑社會性質組織等案，經(jīng)依法指定管轄，由湖北省咸寧市人民檢察院向咸寧市中級人民法院提起公訴。同年5月23日，咸寧市中級人民法院作出一審判決，本案中共判處5人死刑、5人死刑緩期兩年執(zhí)行，4人無期徒刑，22人有期徒刑。其中劉漢、劉維犯組織、領導黑社會性質組織罪、故意殺人罪等罪，均被決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。唐先兵、張東華、田先偉、袁紹林、文香灼、張偉、曾建軍、黃謀、劉崗、曠小坪、鐘昌華、桓立柱犯參加黑社會性質組織罪、故意殺人罪、故意傷害罪等罪，分別被決定執(zhí)行死刑、死刑緩期兩年執(zhí)行或無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處一定數(shù)額罰金。孫華君、繆軍、陳力銘、曾建、詹軍、李波、曠曉燕、鄭旭、仇德峰、李君國、肖永紅、孫長兵、王萬洪、閔杰、車大勇、王雷、劉光輝、劉小平、劉淼犯參加黑社會性質組織罪、故意殺人罪、故意傷害罪等罪，分別被決定執(zhí)行或判處20年至3年不等的有期徒刑，其中部分被告人并處一定數(shù)額罰金或沒收個人部分財產。劉學軍、劉忠偉、呂斌犯包庇、縱容黑社會性質組織罪、受賄罪，分別被決定執(zhí)行有期徒刑16年、13年、11年，并處沒收違法所得。漢龍集團犯騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，判處罰金人民幣3億元。

【案例2】

2016年8月至10月12日，被告人趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街親水平臺附近，擺設射擊攤位進行營利活動。2016年10月12日22時許，公安機關在巡查過程中發(fā)現(xiàn)趙春華的上述行為，將其抓獲歸案，當場查獲涉案槍形物9支及相關槍支配件、塑料彈。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉嫌9支槍形物中的6支為能正常發(fā)射以壓縮氣體為動力的槍支。2016年12月27日天津市河北區(qū)人民法院作出一審判決，以非法持有槍支罪判處被告人趙春華有期徒刑3年6個月，宣判后趙春華以不知道持有的是槍支，沒有犯罪故意，行為不具有社會危害性且原判量刑過重為由提出上訴。2017年1月26日，天津市第一中級人民法院作出二審判決，撤銷了原判當中的3年6個月有期徒刑，改判趙春華有期徒刑3年緩刑3年。

上述兩個判例都是社會影響十分巨大的典型案例?！皠h等人涉黑案”系黨的十八大以來性質最為嚴重的黑社會性質組織犯罪，而“趙春華非法持槍案”更是引發(fā)了社會大眾以及刑法學界對現(xiàn)行“槍支”鑒定標準以及違法性認識是否存在的熱烈討論。

兩個案例看似相關性不大，但透過判決而深入理論，我們可以發(fā)現(xiàn)兩個案例其實存在相交之處?！皠h等人涉黑案”中，如何確定參加人員以及包庇、縱容人員的主觀“明知”，以實現(xiàn)對行為人的準確定罪量刑以及“趙春華非法持槍案”中，如何回應其提出的不知是槍支，無犯罪故意的辯護意見。其實質都是要對行為人主觀故意中的“明知”要素進行檢驗。筆者嘗試以責任主義為指導，通過對“明知”的對象與范圍、程度與判斷、違法性認識是否為“明知”所涵攝等問題進行刑法教義學審查，以期明確“明知”這一概念的具體內涵，同時檢驗影響力案件的刑法教義學實證審驗功能。

二、 “明知”的涵義及內容

責任主義原則是法治國背景下國民意志自由、行動自由得以保障的堅實基礎。作為法治國刑法原理的三大支柱之一，責任主義原則的確立，界定了法治國刑法體系的基本外在、內部架構以及實踐展開。責任主義刑法視野中的責任，不僅是歸責的責任主義，是犯罪成立的必要條件，具有犯罪論上的功能，而且是量刑的責任主義。(1)參見梁根林：《責任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察》，載《清華法學》2009年第2期。責任主義原則的確立，標志著刑法現(xiàn)代化的完成。

現(xiàn)代刑法原理正是通過對罪行法定與責任主義的堅守，旗幟鮮明地反對客觀歸罪的罪行擅斷主義、這是法治國的基本常識，也是刑法教義學的基本立場。日本著名的刑法學者平野龍一認為，“沒有責任就沒有刑罰”(消極的責任主義)是近代刑法的一個基本原理。(2)平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第52-53頁。張明楷教授對此觀點表示支持，并認為因憲法對人的尊嚴而給予的保護，使得責任主義具備了憲法根據(jù)，從而成為憲法原則?；诖饲疤?，不僅在刑事立法上不應存在違反責任主義的規(guī)定，而且刑法理論也應遵循合憲性原則，不得作出違反責任主義的解釋結論。(3)參見張明楷：《責任論的基本問題》，載《比較法研究》2018年第3期。陳忠林教授指出，責任條件是“以對犯罪行為的故意和過失為內容”。(4)參見陳忠林：《刑法散得集2》，重慶大學出版社2012年版，第133頁。上述論述都是對責任主義刑法觀的基本表達。

我國現(xiàn)行刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應當負刑事責任?！边@是我國刑法中關于犯罪故意的法定概念。我國刑法學界關于犯罪故意概念的通說也是圍繞此展開。一般認為，“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”是犯罪故意中的認識因素；“并且希望或者放任這種結果發(fā)生”則是犯罪故意中的意志因素。認識因素與意志因素的結合就圓滿了故意這一概念。在故意概念之中，認識因素是意志因素的前提與基礎，意志因素則是認識因素的發(fā)展與延伸?；诖?，研究認識因素的意義便自然顯現(xiàn)出來，只有準確地認識和界定認識因素，才能精準確定行為人的罪過形式從而做到罪責刑相適應。

當然，筆者需要明確的是，在責任主義原則與刑法規(guī)定的共同限定下，故意犯罪的認定以“明知”故犯為前提是一個常識性的、共識性的刑法教義學原理。筆者在此僅是對這一原理進行刑法教義學的重申，而非新創(chuàng)。重申的必要性及緊迫性的動力在于現(xiàn)實需求，就拿涉黑犯罪來說，有極個別學者和部分實務人員在一定程度上存在忽視責任主義與罪刑法定原則的基本立場，而提出的“明知不要說”觀點其實是十分危險的。

(一) “明知”的涵義

要明確“明知”的涵義，首先對理論進行梳理。在以德日為首的大陸法系國家的刑法理論中，對如何理解“明知”有三種主要學說，分別為抽象符合說、具體符合說與法定符合說。抽象符合說又被稱為廣義說，該觀點認為只要行為人意欲實施的犯罪事實與實際發(fā)生的犯罪事實在某種性質上存在基本一致，那么就可以判斷行為人具有“明知”，并不區(qū)分行為人意欲實施的犯罪事實與實際發(fā)生的犯罪事實的具體差別。與抽象符合說觀點相悖的具體符合說，主張則完全相反。其認為要認定行為人具有“明知”，就得要求行為人意欲實施的犯罪事實與實際發(fā)生的犯罪事實完全一致，如果二者在細節(jié)上不完全一致，就不能認定行為人“明知”。上述兩種學說，抽象符合說的觀點過于寬泛，而具體符合說的觀點又過于狹窄。因此介于二者之間的折中說便應運而生，即法定符合說。法定符合說主張行為人意欲實施的犯罪事實與實際方式的犯罪事實在法定的構成要件范圍內達到一致時，便可認定行為人具有“明知”的犯罪故意。易言之，即行為人事前認識到犯罪行為與其實際實施的犯罪行為，均應屬于同一犯罪構成要件的行為。

法定符合說是大陸法系國家的通說。在我國，法定符合說也得到了不少肯定?？梢哉f，在一般情況下，法定符合說能夠比較準確地對犯罪故意進行詮釋，但批判者認為法定符合說解決認識錯誤問題時仍然存在缺陷，即行為人事前認識行為與實際行為產生偏差時，應對明知作形式理解或實質理解所得出的結論大相徑庭。最常見的例子即為行為人誤將砂糖當砒霜而用以殺人，如作形式理解，則不構成犯罪，如作實質理解，則會認定為殺人未遂。陳忠林教授基于此提出了對于“明知”應作實質解釋的“認識符合說”，主張“明知”系行為人行為時對自己所希望或放任中的行為是否具有某罪特有的客觀性質的明確認識。(5)參見趙長青主編：《新世紀刑法新觀念研究》，人民法院出版社2001年版，第114-120頁。筆者認為認識符合說的觀點并不符合責任主義刑法原理，非常容易落入主觀歸罪的陷阱之中，因此，仍應堅持法定符合說。應從行為人意欲實施的犯罪實施與實際實施的犯罪事實是否在同一犯罪構成內相互匹配為出發(fā)點，從而確定行為人的主觀“明知”。

正如前述所言，認識因素可謂我們判斷行為人主觀故意的前提與關鍵。筆者認為，在對“明知”的涵義出發(fā)點進行明確之后，便可從明知的對象要素及明確性要素兩個方面展開，對象要素指的就是對明知的內容進行討論。

(二) “明知”的內容

“犯罪故意的認識內容或許可以說是罪過理論中最為重要又極為棘手的問題。說其重要，是因為罪過的理論核心在于行為人的認識內容，他不僅是認定犯罪故意的關鍵，也是認定犯罪過失的前提，還是解決行為人認識錯誤的罪過形式的基礎?！?6)姜偉：《罪過形式論》，北京大學出版社2008年版，第88頁。可見，“明知”的內容界定非常重要。

1.“明知”內容的理論梳理

在以德日為首的大陸法系刑法理論中，從階層論的體系結構出發(fā)，通說認為認識因素的內容限定于對犯罪構成要件的認識或者預見。如日本的大冢仁教授就認為犯罪故意的成立需明確行為人“表象”了犯罪事實，而對于何為表象，大冢仁教授就認為就是對構成要件的存在或者發(fā)生的認識及預見。(7)參見大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第179頁。隨著階層犯罪論體系的不斷進化，構成要件由最開始單純的技術概念，逐漸演變成違法且有責的行為類型，現(xiàn)如今階層論中的構成要件理論的研究重點就在于研究構成要件的概念、內容以及其違法性、有責性的關系。(8)參見張蔚偉：《犯罪故意認識因素研究》，知識產權出版社2016年版，第51頁。

眾所周知，我國的刑法理論承繼于蘇聯(lián)。犯罪論體系為平面耦合式的四要件體系。犯罪構成由主體、主觀方面、客體、客觀方面四個要件構成，而對于行為人主觀故意中認識因素的涵蓋范圍，傳統(tǒng)觀點存在“三要件說”、“兩要件說”以及“一要件說”。其中，“三要件說”主張在犯罪構成之中，除主觀方面以外的其他要件均應被納入認識因素的涵蓋范圍之內；“二要件說”則主張犯罪客體及客觀方面的事實應被納入認識因素的涵蓋范圍；“一要件說”則主張犯罪故意的成立僅需認識到犯罪的客觀方面即可。

隨著我國的刑法理論體系的更新，現(xiàn)如今，德日刑法理論被越來越多的介紹進來，刑法教義學這一概念即系如此。根據(jù)刑法教義學原理的共識性立場，從責任主義刑法觀的原理出發(fā)，張明楷教授認為要確定行為人具有犯罪故意，一般需要明確行為人主觀上是否對行為的內容與社會意義、行為的危害結果以及某罪的特定事實有所認識。同時對于記述的構成要件要素及規(guī)范的構成要件要素，在認識內容上要作不同的區(qū)分。對于記述的構成要素的事實，只要行為人能夠認識到單純事實，就可以判定其認識到行為的社會意義，而對于規(guī)范的構成要件要素，則不僅需要行為人認識到單純事實，同時也要明確其明確到行為的社會意義。(9)參見張明楷：《刑法學》(上)，法律出版社2016年版，第257-260頁。陳興良教授亦認為，明知是對構成要件要素的事實性認識，這是構成要件的故意規(guī)制技能所決定的，對于不同構成要件類型的犯罪，其明知的內容是有所不同的。(10)參見陳興良：《刑法中的故意及其構造》，載《法治研究》2010年第6期。

筆者贊同此種觀點。正如前述所言，在現(xiàn)如今的德日刑法理論中，構成要件已經(jīng)被定義為違法行為類型，一旦行為符合構成要件，便能夠推定其具有違法性，那么構成要件的要素則應由能夠說明行為違法性的客觀要素組成。那么構成要件事實就是犯罪故意的認識內容，也就是為違法性判斷提供判斷資料的基礎事實。一般而言，我們可以將認識內容一分為二：一是構成要件的基礎事實，亦就是前述的行為、行為的危害結果、因果關系之類的內容；二就是對基礎事實進行規(guī)范評價的評價性認識，我國傳統(tǒng)的刑法理論中，評價性認識指的就是社會危害性認識，隨著刑法理論體系的更新，有必要對社會危害性認識與違法性認識的關系與地位進行檢討。

2.“明知”中的基礎事實內容

花開兩朵，各表一枝。在對認識內容進行層次區(qū)分之后，有必要先行討論構成要件的基礎事實，而對于社會危害性與違法性認識的關系及地位檢討，因涉及犯罪論體系的交鋒，筆者將在后述以專章予以討論。如前所述，構成要件的基礎事實是行為人主觀認識之中的重要內容。對于構成要件的基礎事實要素，按是否需要進行價值判斷與規(guī)范理解，可以區(qū)分為記述的構成要件要素與規(guī)范的構成要件要素。立足于此，我們可以將構成要件的基礎事實分為需評價的事實與不需評價的事實。其中，需要評價的事實需要進行價值判斷，而不需評價的事實僅需進行事實判斷即可。

雖然從我國刑法第14條之規(guī)定可以看出我國刑法中的故意是以危害結果為核心要素的，但是危害結果的發(fā)生并非孤立事實，結果的發(fā)生是行為主體通過實施具有相當社會意義的行為，進而產生與行為對象的聯(lián)系而發(fā)生的，同時，在不同場景下，還有其他客觀因素的支撐。因此，不能僅將危害結果作為認識的唯一內容。況且，現(xiàn)如今隨著科學技術的飛速發(fā)展與社會分工的日益精細，作為社會風險控制的最后一道防線，刑法任務觀亦需要被重新定位?！靶谭ㄖ薪Y果本位主義一統(tǒng)天下的時代已經(jīng)過去，服務于風險控制的行為本位的思想正不斷滲透進來?！?11)勞東燕：《風險社會中的刑法——社會轉型與刑法理論的變遷》，北京大學出版社2016年版，第200頁。刑法之中，越來越多關于社會風險防范的危險犯與行為犯的罪名，這也要求不能再將危害結果視作認識的唯一內容。下面筆者對基礎事實內容進行逐一討論。

(1) 對行為事實的認識

行為可謂犯罪成立的必要條件，當然，我們此處所言的行為并非一般社會意義上的行為，而是特指危害行為，易言之，就是指犯罪的實行行為。實行行為是經(jīng)行為人意志支配的法益侵害行為，其直接帶來危害結果的產生。先有行為，爾后才有行為結果。同時，我們應當明確，在實踐之中，不同的犯罪行為各有特點，因此應當強調對行為人具體實施的犯罪實行行為進行認識。例如，在前述的“劉漢等人涉黑案”中，有人是因為參加黑社會性質組織罪而被定罪，有人是因為包庇黑社會性質組織罪而被定罪，這就要求行為人認識到自己的行為屬于參加或者包庇。對于行為事實的認識，應當包含兩方面內容：一是行為性質的認識；二是對行為的方式手段的認識。首先說對行為性質的認識，行為人能否認識到實行行為的性質直接決定了行為人對行為的社會意義的有無認識。對行為性質認識的偏差，可以影響對行為人是否具有犯罪故意。其次是對行為方式手段的認識，不同的犯罪事實具有不同的實行行為，而實行行為的差異則是通過行為方式手段的認識而體現(xiàn)的，比如在侵財類案件之中，因行為人行為方式的不同，會有搶劫、盜竊、詐騙的區(qū)分。

(2) 對行為結果的認識

如前述所言，危害結果是我國刑法規(guī)定的犯罪故意的認識核心要素。但是在刑法之中并非只有結果犯一種犯罪類型，還有危險犯、行為犯以及舉動犯等犯罪類型。那么爭議就隨之出現(xiàn)了，是否要求所有的犯罪類型都將行為結果作為必須具備的認識要素呢？對此有肯定說與否定說兩種觀點。肯定說認為對法益的危險或者侵害是所有犯罪的必要構成要件要素，其理論背景來自于結果無價值學說。否定說認定應當將犯罪區(qū)分為形式犯與實質犯，行為結果僅作為實質犯的故意認識要素，而形式犯則不作要求。行為犯及舉動犯就屬于形式犯，結果犯及危險犯則屬于實質犯。

筆者贊同肯定說的觀點。雖然僅有結果犯將危害結果的出現(xiàn)作為犯罪既未遂的界分標志。但是我們必須明確，法益侵害性是犯罪的本質，因此不論是結果犯，抑或是行為犯，都會對刑法所保護的法益產生侵害或者具有侵害的危害性，如在前述所舉的“趙春華非法持有槍支案”中，雖然僅僅單純地持有一樣行為，一樣具有法益侵害性。同時，對于行為犯或舉動犯，雖不以危害結果的出現(xiàn)為既遂標準，但是并不代表不會出現(xiàn)危害結果，二者并不等價。因此，應該將行為結果作為所有犯罪類型的明知認識要素。

(3) 對行為主體的認識

在刑法理論之中，行為主體被界定為具有刑事責任能力，實施具體犯罪實行行為的人。對于行為主體是否屬于認識內容，我國刑法學界是存在分歧的，肯定說認為應當將刑事責任能力、責任年齡以及主體的特殊身份事實作為故意的認識對象，馮軍教授即持此種觀點。(12)參見馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第157-158頁。而與此相反的否定說則認為對于有責任能力的人，其是否認識到行為主體的事實并不影響其對構成要件的認識，馬克昌教授即持此種觀點。(13)參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第331頁。

筆者認為，在責任主義刑法視野下，為正確區(qū)分不法與責任，可以將責任能力從犯罪主體中分離，后置于責任階層而定義為責任要素。易言之，將傳統(tǒng)的犯罪主體概念一分為二，拆分為行為主體與責任能力兩個子概念，將行為主體概念置于構成要件要素之中，則責任能力則納入有責性判斷之中。而對于責任年齡等因素，應定位于承擔刑事責任的條件，即使沒有認識也不影響對行為人主觀故意的判斷。其實，對行為主體的認識要求，主要用于處理身份犯問題上，依然用“劉漢等人涉黑案”來予以說明，包庇、縱容黑社會性質組織罪要求行為主體屬于國家機關工作人員，這就要求行為人認識到自己的特殊身份，如果沒有認識到其自身的特殊身份，那么就很難說其對自己的行為性質以及內容具有準確認識。

(4) 對行為客體的認識

行為主體實施行為直接作用的對象即為行為客體，作為法益被侵害的具體指向或物質載體，可以是人或者物。對行為客體的認識，就是對行為客體的自然或社會屬性的認識。(14)參見周光權：《明知與刑事推定》，載《現(xiàn)代法學》2009年第3期。比如在侵財類案件之中，財產就是行為客體，而在人身傷害案件中，人就是行為客體。在刑法分則之中，有的罪名將行為客體作為構成要件要素予以了明確規(guī)定。比如《中華人民共和國刑法》第127條規(guī)定的盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪中，行為人必須認識到其實行行為的作用對象為特殊物品。如果行為人對刑法明文規(guī)定的行為客體毫無認識，就無法判定其具有犯罪故意。當然，分則之中并非所有的條文都對行為客體予以了明確規(guī)定。傳統(tǒng)刑法理論主張只有在刑法明文規(guī)定了行為客體的時候，才能將其納入認識范圍之中。(15)參見何秉松主編：《刑法教程》，法律出版社1987年版，第85頁。對此，需要明確的是，“法律明文規(guī)定某種行為客體無非是對該罪客體的具體說明，未規(guī)定某種犯罪對象不意味著該對象對犯罪客體毫無意義”。(16)前引⑥，姜偉書，第100頁。比如在人身傷害案件之中，行為人需認識到其行為指向的對象為具體的人，而非動物或者尸體，否則便無法解決認識錯誤的問題。

(5) 對時間、地點、方法等特定事實的認識

根據(jù)責任主義的刑法原理，要對行為人進行歸責，其基礎在于存在具有非難可能性的客觀違法事實。在刑法之中，有部分犯罪明確要求對犯罪的時間、地點以及方法進行了限定。這就要求我們在確定相關犯罪嫌疑人的主觀故意時，需要確定行為人是否對相關的特定事實有所認識，如果行為人行為時毫無認識，那么就會影響對其主觀故意的判斷。在此種情況下，再追究行為人的故意責任，會因不具非難可能性而背離責任主義。比如在非法捕撈水產品罪中，需要明確行為人違反保護水產資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品。如果，行為人對犯罪地點、時間段、方法沒有認識，便不能認定其具有犯罪故意。

(6) 對規(guī)范的構成要件要素的認識

承前所述，對于構成要件的基礎事實要素，按照是否需要進行價值判斷及規(guī)范理解，可以區(qū)分為記述的構成要件要素與規(guī)范的構成要件要素。對于記述的構成要件要素，僅須進行事實判斷，意即只要能夠確定行為人對基礎事實有所認識，就能確定其能夠認識到行為的社會意義，進而認識到行為的實質違法性；而對于規(guī)范的構成要件要素，因需要法官在裁量時進行價值評價，因此，不僅需要行為人對基礎事實有所認識，同時也需要認識到其行為的社會意義，不然無法判定其認識到行為的實質違法性。當然，我們不得不承認，規(guī)范的構成要件要素因需要進行價值的歸屬判斷，從一般人的角度來看，要求具有完全充分的認識有點強人所難，但是規(guī)范的構成要件要素與記述的構成要件要素屬于構成要件要素的子概念，共同構成了犯罪故意的認識內容。眾所周知，根據(jù)責任主義的刑法原理，僅能對行為人實施的具有非難可能性的客觀違法事實進行歸責，因此，故意的認識內容應當包含規(guī)范的構成要件要素。對于如何判斷行為人對規(guī)范的構成要件要素有所認識，張明楷教授認為，針對法律的評價要素而言，只有行為人認識到作為評價基礎的事實，就能夠認定行為人對規(guī)范要素有所認識；而對于經(jīng)驗法則的評價要素，只要行為人認識到了作為判斷基礎或資料的事實，原則上就能夠認定行為人認識到了符合規(guī)范的構成要件要素的事實；對于社會的評價要素，可以適用德國學者麥茨格爾的“行為人所屬的外行人領域的平行評價”理論進行判斷。

3.不需“明知”的基礎事實內容

(1) 因果關系不需“明知”

因果關系指的是實行行為與危害結果二者之間的相互關聯(lián)。對于因果關系是否需要被納入犯罪故意的認識范疇之中，目前學界主要存在必要說與不要說的主張。必要說認為故意的成立需要行為人對因果關系有所認識。尤其是對于結果犯，如果沒有認識到因果關系，那么就無法認識到危害結果。但必要說的支持者也同意對于因果關系的認識，無法要求詳細認識到具體過程，因為無必要且不可能，因此在必要說之下又提出了“有限制的認識說”。該說主張行為人對因果關系經(jīng)過的重要部分有所認識即可。不要說則主張因行為是確定犯罪的核心，對因果關系的是否有所認識，并不影響犯罪類型的判斷。張明楷教授認為：“由于故意的成立要求行為人對行為的內容與社會意義以及危害結果具有認識，而且故意犯的行為人都會利用因果法則造成危害結果，所以，沒有必要將行為與危害結果之間的因果關系作為故意的獨立認識內容。”(17)前引⑨，張明楷書，第258頁。筆者贊同不要說的觀點，因果關系不屬于行為人的認識內容，其只是對行為人進行歸責的客觀依據(jù)。

(2) 客觀的超過要素不需“明知”

客觀的超過要素這一概念來自于張明楷教授。(18)參見張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第218頁。顧名思義，即為超出故意認識范圍的客觀要素或事實，主要包括結果加重犯的加重結果以及其他客觀超過要素。

結果加重犯系因行為人的基本犯罪行為產生的更為嚴重的結果。其危害性相較于基本犯而言更為嚴重，因此需加重行為人的法定刑。對于加重結果的罪過形式，國外的通說是需明確行為人至少具有過失。這一立場也是責任主義的體現(xiàn)，如果行為人對于加重結果連過失都沒有，當然不能因此對行為人歸責。退一步講，雖然加重結果系由于行為人的行為引起，但并不能排除行為人對加重結果毫無預見的情形?；谇笆隽?，應當將加重結果排除于認識內容之外，易言之，在結果加重犯中，行為人是否明確認識到加重結果并不是必要的，但是應具有認識可能性，如果連可能性都沒有，則對行為人的歸責基礎自然就不復存在。張明楷教授認為，在行為人對加重結果僅有過失時，如果行為人對加重結果存在認識，此時結果加重犯就無法成立，而應成立其他重罪。而對于加重結果可以故意亦可以過失時，則行為人是否存在認識均不影響結果加重犯的判斷。(19)參見前引⑨，張明楷書，第261頁。

其他的客觀超過要素指的就是在德日刑法理論中的“客觀處罰條件”。在德日刑法理論中，有的犯罪行為經(jīng)過階層論的判斷之后，并不能因此直接對行為人施以刑罰，而需要一些專門的處罰條件的齊備之后，國家的刑罰權才能發(fā)動。這些專門的處罰條件，就是所謂的客觀處罰條件，亦可被視作一種客觀的超過要素。當然，需要予以強調的是，客觀處罰條件這一概念是置于德日刑法理論中階層犯罪論體系下討論的，因為在我國的傳統(tǒng)的四要件犯罪論體系之中，犯罪構成是認定犯罪的唯一根據(jù)，因此并無客觀超過要素的位置。為了解決這一問題，張明楷教授遂提出了客觀的超過要素這一概念，在其《刑法學》教程中，將結果加重犯的加重結果與其他客觀超過要素共同置于犯罪故意不需認識的內容之中予以討論。

承前所述，客觀處罰條件的作用在于限制國家刑罰權的發(fā)動，那么對其僅需進行判斷是否存在即可，而不必考慮行為人主觀上是否有所認識。與結果加重犯的加重結果要求一致，雖不需要行為人具有明確認識，但也應具有認識可能性，這亦是責任主義的要求。

4.實證檢驗：涉黑案件的明知內容確定

現(xiàn)如今理論界與實務界對于涉黑犯罪中的“明知”內容的爭議點在于：對于涉黑犯罪之行為對象的“黑社會性質的組織”的四個特征是否需要全部認識？對此有四特征全部認識說與部分特征認識說的爭論。

司法實踐之中，2009年的《辦理黑社會性質犯罪案件座談會紀要(2019)》規(guī)定：“關于黑社會性質組織成員的主觀明知問題。在認定黑社會性質組織的成員時，并不要求其主觀上認為自己參加的是黑社會性質組織，只要其知道或者應當知道該組織具有一定規(guī)模，且是以實施違法犯罪為主要活動的，即可認定?！?018年《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》第5條則規(guī)定：“知道或者應當知道是以實施違法犯罪為基本活動內容的組織，仍加入并接受其領導和管理的行為，應當認定為‘參加黑社會性質組織’。”可見，2009年座談會議紀要和2018年指導意見的規(guī)定實質上都堅持了“部分特征認識說”的基本立場，即規(guī)定行為人只需要認識“該組織具有一定規(guī)模，且是以實施違法犯罪為主要活動的”或者“是以實施違法犯罪為基本活動內容的組織”即可，而不要求行為人全面認識黑社會性質組織的“組織特征”“行為特征”“經(jīng)濟特征”“危害性特征”，尤其是2009年座談會議紀要還明確規(guī)定“并不要求其主觀上認為自己參加的是黑社會性質組織”，就可以認定行為人具有參加黑社會性質組織的主觀故意。

而從理論界的觀點看，我國也有論者明確主張采用“部分特征認識說”。(20)參見趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2012年版，第524-531頁。這些論者提出的主要理由是：難以搜集直接相關的證據(jù)對行為人主觀方面進行支撐，為了不枉縱犯罪就不能嚴苛參與人對黑社會性質組織的性質明知，(21)參見于天敏：《黑社會性質組織犯罪理論與實務問題研究》，中國檢察出版社2010年版，第82頁。其中包括不能“枉縱該類組織成立之前的早期參加者”。(22)李勤：《辦理黑社會性質組織犯罪法律適用研究》，中國政法大學2017年博士學位論文。毋庸諱言，關于涉黑犯罪中“明知”的內容到底應該如何確定這個問題，實務界所采用的“部分特征認識說”應當說是公然違反了“明知”的法律規(guī)定和刑法原理，難言合法合理，甚至可謂十分危險。而理論界對此問題的研究總體上存在論說不到位甚至存在較為嚴重的“論說缺位”現(xiàn)象，較多學者僅僅指出涉黑犯罪主觀上是“故意”、(23)參見前引，趙秉志書，第524-531頁；前引⑨，張明楷書，第1071-1073頁。張明楷教授在其該第五版教材中僅指出“包庇、縱容黑社會性質組織罪本罪的責任形式為故意”“只要行為人認識到對方可能是黑社會性質的組織即可”，甚至沒有正面指出其他涉黑犯罪的主觀明知問題。多數(shù)情況下是“直接故意”而在少數(shù)情況下是“間接故意”，(24)參見王志祥：《論黑社會性質犯罪構成特征的界定》，載《法治研究》2010年第10期。該文指出：組織、領導、參加黑社會性質組織罪的罪過形式只能是直接故意，入境發(fā)展黑社會組織罪的罪過形式也只能是直接故意，包庇黑社會性質組織罪的罪過形式只能是直接故意，縱容黑社會性質組織罪則既可以出自直接故意，也可以出自間接故意。但是多數(shù)學者沒有針對“明知”內容提出可資司法實踐參考采納的明確答案，而少數(shù)學者給出了“部分特征認識說”這一錯誤答案，值得理論界深刻反思檢討。

承前所述，根據(jù)責任主義的刑法原理，要對行為人進行歸責，其基礎在于存在具有非難可能性的客觀違法事實，而明知是對構成要件要素的客觀違法事實的認識，這是構成要件的故意規(guī)制機能所決定的。筆者認為，從刑法教義學原理的共識性立場出發(fā)，涉黑犯罪中“黑社會性質組織”應定位為明知之中的規(guī)范性構成要件要素，對于該規(guī)范性構成要素，需要行為人完整地認識到“黑社會性質組織”的四個特征，通過四個特征的明知判斷才能決定行為人是否認識到其參與或者包庇縱容的是否為“黑社會性質組織”，而非僅僅對四個特征中的部分特征有所認識。若行為人主觀上對“黑社會性質組織”的四個特征整體的基本內容沒有認識依據(jù)責任主義的要求，則不能判定行為人具有主觀明知，進而否定行為人的主觀故意，依法不能認定為“涉黑”犯罪。而對于行為的主觀明知程度應達到何種才能認定為刑法意義上的“明知”，筆者將在后述予以討論。

三、 “明知”的違法性認識要素

承前所述，我們可以將認識內容拆分為構成要件的基礎事實與評價性認識兩部分進行討論，我國傳統(tǒng)的刑法理論中，評價性認識指的就是社會危害性認識，隨著刑法理論體系的更新，有必要對社會危害性認識與違法性認識的關系與地位進行檢討。尤其是隨著法定犯時代的到來，在刑事訴訟之中，以不具違法性認識而作為抗辯的情形越來越多。在前述的“趙春華非法持有槍支案”當中，引發(fā)討論的原因即在于行為人表示自己并不知道所持有的槍支，辯護人也提出其存在對行為對象的認識錯誤，不具備非法持有槍支的主觀故意，且其行為不具有任何社會危害性。但無論一審法院抑或是二審法院，均只從犯罪故意的論證入手，而未對行為人是否具有違法性認識進行論述，而在刑法學界，相當多的文章對趙春華案進行討論，其中以違法性認識為切入點的文章不在少數(shù)。筆者也以此為切入，就違法性認識的相關概念以及定位進行探討，試圖理順違法性認識與“明知”的關系。

(一) 違法性認識的概念梳理

違法性認識指的就是當事人對自己行為違法性的心理認知。但在德日刑法理論中，違法性認識這一概念的內涵卻非常豐富。違法性認識在日本刑法理論中被稱之為“違法性意識”或者“違法性的意識”，而日本刑法理論承繼于德國，德國刑法理論中稱之為“不法意識”或者“不法的意識”。雖然文義上感覺差別不大，但在不同的學者對違法性認識理論的體系架構中，會因為學術立場的差異，以及學術概念手段的不同選擇而出現(xiàn)結構的不同。因此，不管是在德國的刑法理論中，抑或是日本的刑法理論中，對于如何闡釋違法性認識的基本概念都存在著不同的看法。就我國傳統(tǒng)刑法理論而言，如何定義違法性認識，其實概念是非常單一的，就僅指當事人對自身行為刑事違法性的心理認知。但隨著我國刑法理論界不斷對以德日為代表的大陸法系刑法理論進行引入，我國刑法理論界對違法性認識的概念闡釋已開始出現(xiàn)多樣化局面，要研究違法性認識，首先有必要對違法性認識的基本問題進行厘清。

1.違法性認識的基本含義

顯而易見，要對違法性認識這一概念進行明確，那么首先就應明確什么是“違法性”，也就是違法性的范圍是什么？雖然我國刑法理論和德日刑法理論中都有違法性這一詞語，但違法性究竟是指背離抽象的法秩序整體價值，抑或是違反具體的刑事法律規(guī)則，對此我國刑法理論和德日刑法理論的理解是不一樣的。

眾所周知，德日刑法理論中的三階層體系由“構成要件該當性”、“違法性”、“責任”組成，三階層體系呈現(xiàn)出“遞進式”的層次結構?！斑`法性”作為其中一環(huán)意味著行為對法律的背離。立法者為了保護人類正常的生活秩序，從而制定出具有普遍約束力的法規(guī)范，以期約束或者規(guī)范社會全體成員的行為。此類法規(guī)范有要求與禁止兩種法律后果。因此違法性的本質就在于行為人違反了法規(guī)范的作為或不作為義務，違法性就是客觀行為與法規(guī)范之間的矛盾，從德日刑法犯罪論體系的自身邏輯出發(fā)可以判斷出德日刑法理論中的“違法性”和漢語中的“違法性”并非同一意思。首先，從違法性認定的標準上來說，在三階層的犯罪論體系當中，違法性指的就是行為符合構成要件的判斷，且不具備正當化事由。在先行經(jīng)過構成要件判斷，再進行行為正當化事由判斷，基于此才來認定行為是否具有違法性，也就是符合構成要件的行為是不正當?shù)?，當然此處的不正當，指的是為整體法秩序所不允許。因此，從認定標準上來講可以得出德日刑法理論中的“違法性”的法概念指的是一種觀念意義上的、十分抽象，具有整體價值衡量意義上的 “法”。其次，從違法性的證明方式上來說，如前所述，三階層犯罪論體系具有“遞進式”的層次結構，在對構成要件該當性進行判斷之后，才對違法性這一層次進行判斷，當然，違法性的證明方式與構成要件該當性的證明方式并不一致。在對構成要件該當性進行判斷時，行為是否符合刑法條文規(guī)定是需要被證明的，而與此不同的是，違法性判斷則是要對行為不符合哪些刑法條文的規(guī)定進行證明。就拿盜竊罪來說，行為人的行為是否符合盜竊罪的構成要件，那么就需要對行為人主觀上有非法占有的故意、客觀上有竊取他人財物的行為進行證明，這是刑法所規(guī)定的盜竊罪應當具有的內容。但是要證明行為人盜竊行為的違法性的時候，采取的是一種反向排除的方式，需證明行為人不存在法律規(guī)定的阻卻事由，意即三階層犯罪體系中的違法性“只能是一種不能以具體的實在為表現(xiàn)形式的東西，這種東西不可能不是一種抽象的東西?！?25)陳忠林主編：《違法性認識》，北京大學出版社2006年版，第7頁。因為如前所述，違法性認識的法概念指的是一種觀念意義上的、十分抽象，具有整體價值衡量意義上的 “法”。所以該概念中“違”自然也無法與漢語中的“違反”一次畫上等號。“違反”在漢語中指的是違反具體規(guī)定的意思，意即行為不符合某個具體的禁止性規(guī)定?！斑`法性認識”中的“違”更接近于漢語中的“違背”一詞的意思。

2.違法性認識的具體內容

如何理解違法性認識，也就是確定違法性認識的具體內容。對于這個問題，理論界各位學者也是見仁見智，下面簡要介紹：

(1) 違反前法律規(guī)范的意識說

違反前法律規(guī)范意識說認為，只要行為人具有違反道德規(guī)范的意識，也就是行為人意識到自己的行為是不道德或者不合法的，那就應認定其具有違法性認識。該學說起源于德國李斯特的實質違法理論和邁耶的文化規(guī)范說，后繼在日本獲得了團藤重光、瀧川幸辰、小野清一郎等以道義責任論為前提的學者的支持，團藤重光等人亦支持違法性認識必要說，但各學者之間對于前法律規(guī)范的具體定義則各有不同見解。團藤重光即主張，社會生活中所必須具備的道德規(guī)范，應當通過法律予以強制推行，經(jīng)由法律的強力重塑，道德規(guī)范能夠變身為法律規(guī)范。而瀧川幸辰則認為違法性認識指的是“反條理的認識”，條理就是文化規(guī)范或者社會規(guī)范。小野清一郎認為違法性認識即為認識到行為具有“反國民道義性”。(26)劉明祥：《刑法中錯誤論》，中國檢察出版社2004年版，第240頁。在我國刑法理論界基本無人支持在此種意義上定義違法性認識。

(2) 違反刑事規(guī)范意識說

違反刑事規(guī)范意識說又被稱為“刑事違法性說”。該學說認為，刑事違法性是犯罪的基本特征，且其在罪行法定的理論框架之中具有非常明確的界限，加之犯罪行為的違法性認識遠遠高于一般違法行為的違法性認識，因此刑事違法性理所當然的應成為違法性認識的內容。費爾巴哈的心理強制論是該說的理論起源，費爾巴哈認為趨利避害這種想法存在于我們每個人的潛意識之中。刑罰的痛苦能夠讓潛在犯罪人產生抑罪動機。同時，該學說認為作為犯罪成立條件之一的違法性在不同的法域內具有不同內容。

(3) 一般的違法性意識說

一般的違法性意識說又稱為“違反法律上的禁止、命令的意識說”。該學說認為，只要能夠明確行為人對自己行為違反法律有所認識，那么就能夠作出其具有違法性認識的判斷，并不需要行為人對其行為的刑事違法性及應受刑罰懲罰性有所認識。該學說可謂德日刑法理論界的通說，支持者大多數(shù)都采違法性認識可能性說，代表人物有日本的大谷實、德國的耶塞可等人。大谷實即認為，違法性意識，只要行為人在行為時意識到其行為不為法律所許可，并不要求行為人具有“可罰的違反刑法意識”即意識到其行為會受到處罰。但是行為人在行為時必須意識到該行為為法律所不允許，而意識程度達到一般人的認識程度即可，而非在實施行為時僅有違法的曖昧意識。(27)參見大谷實:《刑法總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第315頁。耶塞可等人認為不法意識意即行為人知曉自己的行為與社會共同體的要求相背離因而被法律所禁止，而不是行為人對其行為違反法律規(guī)范或對行為刑事可罰性的認識，意識到這一點，行為人便具有違反整體的、價值的、抽象的法的意識。(28)參見耶塞克、魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第540頁。該學說在國內得到了較多贊同。如林亞剛教授即認為，違法性意識既不是指對刑法法規(guī)本身的意識，也不是對行為具有可罰性的意識，而是對自己行為在法律上不被允許的意識。(29)參見林亞剛：《論過失中的違法性意識》，載《中國法學》2000年第2期。

(4) 法定刑說

法定刑說又稱為“可罰性說”，該立足于預防刑法立場。認為刑法的犯罪預防目的要想得以實現(xiàn)，其前提就是刑罰的威懾功能得到完全發(fā)揮。如果某種行為僅僅在字面上被明確為犯罪，但對其適用何種刑罰卻并不明確，那么刑罰的威懾功能便不能得以發(fā)揮。因此該學說主張，對于行為人，不僅應要求其認識到自身行為的“可罰的違法性”，而且應當認識到其自身行為是否會遭受刑罰以及刑罰的內容如何。因此，如果要求行為人對行為的刑事違法性有所認識，那么就對行為人是否存在認識到其行為會遭受刑罰懲罰的可能性進行判斷就是十分有必要的。根據(jù)法定刑說，行為違法的法律后果也是違法性認識的對象，那么行為人對行為法定刑的認識錯誤也可能被認定為違法性認識錯誤，該學說在日本有部分學者支持。如內藤謙教授認為如果在不判斷行為人對自身行為的可罰性是否存在認識或者認識可能性的情況下，就對行為人施以刑法上的責難，這與刑法抑制犯罪的刑罰目的毫無關系。(30)參見張明楷：《刑法的基本立場》，北京大學出版社2006年版，第305頁。

筆者支持違反刑事規(guī)范意識說。雖然我國有傳統(tǒng)觀點認為，違反刑事規(guī)范意識說把違法性認識的范圍限制在對刑法規(guī)范的認識上，范圍過于狹窄。有學者提出：“既然法律是一個有機聯(lián)系、不可分割的有機整體，違法性認識的內容就不應局限于刑事法律這一整體法秩序中的一小部分，而應從整體法秩序的角度出發(fā)，去考察行為人對整體發(fā)之需是否存在背離、對立的意識?！?31)田宏杰：《違法性認識研究》，中國政法大學出版社1998年版，第16頁。這種觀點就是前述所說的一般的違法性意識說。

但是，隨著研究的深入，國內支持違反刑事規(guī)范意識說的學者逐漸增多。比如陳興良教授認為，通過對社會公眾大力開展普法教育，同時采用推定方法分配違法性認識的舉證責任，雙管齊下，應該能夠較好地消除對于在我國當前社會背景下，采用刑事違法性說(意即此處的違反刑事規(guī)范意識說)而產生的擔憂，因此陳興良教授主張該學說。(32)參見前引，陳忠林書，第119-121頁。黎宏教授則從罪行法定的原則定義、我國現(xiàn)行犯罪構成理論的內涵要求以及現(xiàn)行刑法中對犯罪數(shù)額等情節(jié)的特殊要求方面入手，進而支持將違反刑事規(guī)范意識說作為我國現(xiàn)目前社會背景下的一個合理選擇，同時他認為采用該學說也能夠避免行為人逃避刑事責任。

傳統(tǒng)觀點的擔憂在于我國存在大量的文盲與法盲，這在此論點提出的20世紀八九十年代是可以成立的，但隨著近幾十年來國家對教育事業(yè)的大力投入，局面已經(jīng)今時不同往日。2010年，我國開展了第六次全國人口普查，據(jù)該次普查結果顯示，截至2010年，我國的文盲人口(即15歲及以上的不識字人口)占總人口的比重為4.08%，比2000年第五次人口普查時的6.72%下降2.64個百分點。(33)參見《統(tǒng)計局:中國文盲率為4.08% 比十年前下降2.64%》，載“網(wǎng)易新聞”，http://news.163.com/11/0428/10/72NKAABB00014JB5.html，最后訪問日期：2018年8月5日。同時現(xiàn)在大眾傳媒空前發(fā)達，各種新媒體傳播方式亦深入群眾，這些對于法治社會的建設大有裨益。在此情形下，解除傳統(tǒng)觀點對司法實踐和社會效果的憂慮并不困難。將違法性認識定義為行為人對自身行為及行為結果違反刑事規(guī)范的認識，從而確立違反刑事規(guī)范意識說亦有可期。需要引起注意并予以明確的是違法性認識的功能定位限制僅能作為一種蓋然性判斷，因此行為人只要意識到有可能違反刑事規(guī)范，就可以說其具有違法性認識。同時，行為人僅需滿足普通人的平行判斷標準即可，而無須達到法律專家的程度。

3.違法性認識與社會危害性認識

在我國現(xiàn)行刑法理論體系下討論違法性認識，如何界定違法性認識與社會危害性認識之間的關系是難以回避的一個問題。可以說這個問題從違法性認識概念提出伊始便一直爭論不休。

我國刑法理論深受蘇聯(lián)刑法學說影響，社會危害性即是承繼于蘇聯(lián)刑法學說。1949年，我國全面移植蘇聯(lián)的法學理論，社會危害性這一概念自此便在新中國刑法理論中落地生根。但此概念并不存在于在以德日為首的大陸法系刑法理論中。在該理論中，僅有犯罪的客觀社會危害性概念，而沒有社會危害性認識的概念。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中曾經(jīng)講過：衡量犯罪的真正標尺是犯罪對社會的危害，而不是犯罪時所懷有的意圖。(34)參見貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1997年版，第67頁。對于違法性認識與社會危害性認識，學界存在有兩種觀點：同一說與不一說。同一說的觀點認為我國現(xiàn)行刑法第14條中明確的社會危害性認識，在概念內涵上與違法性認識完全一致。從而直接得出應將違法性認識作為犯罪故意的要素之一的結論。劉明祥教授就持此觀點，他認為：社會危害性認識與違法性認識系有機聯(lián)系在一起的，具有相互依存的關系。社會危害性認識是違法性認識的實質內容，違法性認識又是社會危害性認識的法律形式。(35)參見劉明詳：《刑法中的錯誤論》，中國檢察出版社1996年版，第201頁。不一說則認為我國現(xiàn)行刑法中規(guī)定的社會危害性認識與違法性認識是兩個完全不同的概念。而在不一說內部，對于如何定位社會危害性認識與違法性認識的關系也存在不同觀點。首先是社會危害性認識必要說。不一說中的社會危害性認識必要說認為，在需要對行為人是否具有犯罪故意進行判斷時，應對行為人是否具有社會危害性認識進行判斷，而對于行為人是否具有違法性認識則不作討論。與此截然相反的觀點即違法性認識必要說主張在對行為人是否具有犯罪故意進行判斷時，行為人是否具有違法性認識才是判斷的關鍵所在，而行為人是否具有社會危害性認識則不需要進行討論。其次就是社會危害性認識與違法性認識共同必要說，顧名思義，共同必要說主張在對行為人是否具有犯罪故意進行判斷時，應同時考慮社會危害性認識以及違法性認識是否具備。最后則是社會危害性認識與違法性認識擇一說，該說認為犯罪故意的成立僅需具備兩種認識中的一種即可。

筆者認為，社會危害性與違法性這一對概念是互有區(qū)別的，兩者并不能相互替代。單就違法性來講，德國刑法學家李斯特就提出了形式違法性與實質違法性的區(qū)分，那么違法性認識與之對應，自然也有形式違法性認識與實質違法性的區(qū)分。形式違法性認識也就是行為人對自身行為違背法律規(guī)范的認識，而實質違法性則是指行為人對自身行為違背社會倫理、秩序的認識。從這一點出發(fā)，社會危害性與實質違法性能夠畫上等號，原因在于社會危害性體現(xiàn)的是也是一種對社會秩序的價值判斷?；诖?，形式違法性的概念自然無法被社會危害性概念所包含，且社會危害性這一概念還具有以下兩個缺點：一是刑法中的“社會危害性”內涵不夠具體，無法區(qū)分犯罪行為的社會危害性與其他行為的社會危害性之間的區(qū)別。在內涵不明確的情況下，概念就是模糊的、無法建立明確的判斷標準，那如何來認定行為人在犯罪時是否具有社會危害性認識；二是社會危害性屬于一種社會政治評價，既然定位于價值評價，那么就會有評價主體的疑惑。在我國的傳統(tǒng)刑法理論中，社會危害性這一概念被定義為犯罪的本質特征。從本質特征這一定位出發(fā)，要對其進行評價，應當只有代表統(tǒng)治階級意志的立法者才有資格能對其進行評價，但其實統(tǒng)治階級的意志是一個虛構的概念，同時價值評價的標準是不斷變動的。更進一步而言，社會危害性與社會危害性認識并不是同一概念。如前所述，社會危害性是一種社會政治類型的價值評價，而社會危害性認識是行為人犯罪時具有的被立法者評價為有害的個體認識。那么行為人要知曉其行為的社會危害性是否被立法者所確定，就需要借助一定的手段，筆者認為這種手段就是立法者公布的成文法，那么行為人想要獲得社會危害性認識，前提就是知道自己的行為不被法律所允許，也就肯定了形式違法性要先于社會危害性(實質違法性)進行判斷。三是如果認定行為人具有社會危害性認識，那么如何區(qū)分犯罪的社會危害性與其他行為的危害性呢？陳忠林教授認為犯罪特有的社會危害性應具備兩個標準：其他法律不能調整和如果不用刑法進行調整，相應的法律制度就會崩潰。(36)參見前引，陳忠林書，第54頁。在社會危害性標準無法明確之前，容易使犯罪故意與一般危害故意產生混同，不利于犯罪故意的認定，也有違于刑法的謙抑原則。

綜上，筆者認為在社會危害性認識與違法性認識的關系判斷上，違法性認識更具科學性，因此優(yōu)于社會危害性認識。

(二) 違法性認識的體系定位

在對違法性認識的概念進行厘清并明確之后，下一步要做的便是對對違法性認識的體系定位進行明確。如何在犯罪成立條件中確定違法性認識的地位是不得不考慮的問題。

1.德日刑法理論中的違法性認識

(1) 德日刑法理論中違法性認識理論的歷史變遷

可以說，德日刑法理論中的犯罪論體系在不同的歷史階段呈現(xiàn)出不同的邏輯體系。自古典學派至新古典學派以至到后來的目的論學派，乃至目的理性學派，犯罪論體系中的三個階層不斷被重新解釋，甚至彼此之間的邏輯關系亦不斷被重構，違法性認識作為犯罪論體系的組成部分，歷史變遷自然亦十分引人注目。

在早期由李斯特、貝林為代表人物構建的古典犯罪論體系中，違法性認識是存在于犯罪故意之中的。古典學派受法學實證主義影響，犯罪概念被區(qū)分為客觀構成要件和主觀構成要件。貝林在其代表作《犯罪論》對犯罪概念是這樣定義的：“犯罪是符合構成要件的、違法的、有責的、受相應刑罰制裁的和滿足處罰條件的行為?！狈蠘嫵梢瓦`法性被歸為客觀構成要件，而罪責就自然歸屬于主觀構成要件。那么違法性認識就自然屬于犯罪故意的組成部分。

19世紀以后，法學實證主義思想開始衰退，其時新康德主義哲學在社會科學各領域開始產生重大影響，德國法學家麥耶便深受新康德主義的影響，建構了新古典犯罪論體系。新古典犯罪論體系不僅是一個對犯罪事實的認知體系，同時也是一個價值體系。犯罪論體系中的構成要件對于構成犯罪事實就成為一個由事實轉換為概念的過程，概念的形成就會產生評價，也就是說構成要件不再被視為對犯罪事實的價值無涉的描述，而變成了對犯罪事實的不法內容進行評價的手段。在新古典犯罪論體系中，構成要件該當性僅作為界定犯罪行為的基本特征，而其犯罪行為的實質特征就交由違法性及有責性來評價。因此，構成要件便成為違法且有責的行為的類型化。由此可見，在新古典犯罪體系中，違法性認識開始涉及責任故意的內容，但是因為故意被認為兼具構成要件該當性要素及有責性要素的雙重身份，所以違法性認識自然成為具有構成要件要素與責任要件要素雙重體系地位的犯罪故意的內容。

在古典犯罪論體系與新古典犯罪體系之后，德國法學家威爾策爾提出了目的論的犯罪論體系，威爾策爾認為，行為概念由于受到自然因果關系的影響而導致其客觀層面被因果關系吸收，主觀方面則被心理責任論吸收，進而喪失了行為概念的統(tǒng)一性。法規(guī)范，不可能指向盲目的因果進程，而只能指向那些能夠以目的為導向從容塑造未來的行為，因此法規(guī)范只能對一個目的性的舉動提出要求或予以禁止。目的行為論的新變化就在于在構成要件該當性的判斷上，將主觀違法要素重新定義為主觀構成要件，而故意就被置于主觀的不法構成要件之中。換句話說，就是不以違法性認識為內容的構成要件故意作為獨立要素被歸屬于構成要件該當性，而違法性認識及其可能性則被定義為獨立的責任要素而不在構成要件該當性之中討論。

在目的論的犯罪論體系中，構成要件該當性的目的性與故意被同等對待，也就是前述所說的，故意與其他不法構成要件一起，被共同置于犯罪構成要件的范疇之中。究其原因即在于犯罪構成要件的任務就是通過對所有的對處罰具有重要意義的不法特征方面進行明確來對行為進行闡釋。

目的論的犯罪論體系可以視作對新古典犯罪論體系的進一步發(fā)展，其將違法性認識與故意理論進行了分拆，使責任要素變身為一個集合概念，其中包含了責任能力、違法性認識可能性和期待可能性這三大要素。那么不再包含違法性認識的故意就僅僅歸屬于構成要件該當性之中，而違法性認識因與故意脫離，就進入到責任理論之中。

1970年，德國法學家羅克辛發(fā)表代表作《刑事政策與刑法體系》，在此文中，羅克辛提出了四階層的犯罪成立體系，即目的理性的犯罪論體系，該體系主張在傳統(tǒng)三階層之外，行為單獨成立一個犯罪成立條件。四階層犯罪成立體系由行為、行為構成、違法性和責任這四個階層組成。其中，在構成要件階層，行為被置于抽象的刑罰必要性下進行評價，羅克辛認為當行為人在行為構成作用的范圍內實現(xiàn)了一種不被允許的危險時，那么結果就應歸責于行為人，這就是羅克辛關于構成要件階層的客觀歸屬理論。根據(jù)客觀歸屬理論，規(guī)范的保護目的以及風險被允許的程度決定了能否對行為人進行客觀歸責。其中，規(guī)范的保護目的成為應罰性的判斷依據(jù)，而風險被允許的程度則是需罰性的判斷依據(jù)。客觀歸責理論將構成要件階層的判斷重心轉移至客觀構成要件領域，也就是說行為作為獨立要素，先進行行為是否符合客觀構成要件的檢驗，再看其是否符合主觀的構成要件，而對行為的需罰性則是通過判斷行為人的行為是否“制造并實現(xiàn)法不容許的風險”。在違法性階層之中，羅克辛認為應當對來自各個法律制度不同分支的正當化事由予以承認，這有利于保護法律制度的統(tǒng)一，以免出現(xiàn)相互矛盾的局面。原因在于羅克辛認為對行為的不法判斷是將行為置于社會聯(lián)系中進行中，這種判斷方式其實是一種對因社會作用的相互反應產生的利益沖突的價值評價。

羅克辛認為，罪責是與以預防目的的處罰必要性具有相同重要性的。他強調責任的內涵并不僅僅是指非難可能性，同時包括預防必要性，并且以預防必要性作為罪責的最高指導性原則。他非常明確地肯定不法與罪責的區(qū)分。在目的論犯罪體系的不法階層中，區(qū)分構成要件該當性與違法性被認為是必要的，因為構成要件體現(xiàn)形式不法，而違法性則調整刑法規(guī)范與其他規(guī)范之間的潛在性沖突。

德日刑法理論中關于違法性認識的故意說與責任說之爭，原因即在于犯罪論體系的歷史變遷。以古典犯罪論體系及新古典犯罪論體系為背景的故意說主張違法性認識及其可能性應作為要素之一而被置于犯罪故意之中。德日刑法理論中的違法性認識必要說、違法性認識可能性說當中的限制故意說都歸屬于故意說；而以目的論的犯罪論體系及目的理性的犯罪論體系為背景的責任說則主張違法性認識及其可能性應作為獨立的責任要素。德日刑法理論中的違法性認識可能性說當中的責任說歸屬于此種觀點。下面對故意說及責任說的各學說進行簡要介紹。

(2) 故意說

其一，違法性認識必要說。違法性認識必要說又被稱為嚴格故意說。道義責任論是該學說的最早理論背景。違法性認識必要說主張故意責任的本質在于行為人在行為時已經(jīng)意識到自身的行為與法律要求相背離，但是并未因此形成反對動機，反而決意實施行為的一種直接背離規(guī)范的人格態(tài)度。意識到自己的行為不被法律允許即為違法性認識。在違法性認識必要說中，要成立故意，則必須具有現(xiàn)實的違法性認識。依據(jù)本說之觀點，違法性認識是否存在成為區(qū)分故意與過失的關鍵，如果刑法中對相應的過失行為規(guī)定為犯罪，那么追究行為人過失犯罪的刑事責任則是理所當然，如果刑法中不存在相應的過失犯罪規(guī)定，那么行為人自然無罪。但針對行為人因過失而未認識到違法性的情形，違法性認識必要說發(fā)展出了兩種理論。一是以日本刑法學家宮本英修與佐伯千仞所主張的過失故意說，兩位學者主張，違法性認識系犯罪故意成立的必備要素，但對于行為人因過失而不具有違法性認識的情況，仍應該作為故意處理。二是德國法學家邁茲格所主張的法敵對性說。邁茲格認為違法性認識屬于犯罪故意的內容要素，因此當行為人在行為時因過失而欠缺違法性認識的情況出現(xiàn)時，原則上判定行為人不具犯罪故意，且阻卻責任，當然對此種情形應當予以特別限定，也就是說在行為人因過失而不具有違法性認識時，如果能認定行為人在此情形下具有法敵對性，那么雖然其不具備犯罪故意，但是也應當視同故意一并處罰。(37)參見木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯校，上海翻譯出版公司1991年版，第254頁。那么應當如何定義“法敵對性”的內涵？邁茲格解釋為：“因欠缺健全之良知者所能為合法與不合法之辨別，致無違法性之認識而為行為時，雖或欠缺故意；但系背反法律性(即此處的法敵對性)，應與有故意的情形作同樣的處理?！?38)趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2002年版，第231頁。

違法性認識必要說要求在判斷行為人是否具有犯罪故意時，必須考慮行為人是否具有現(xiàn)實的違法性認識，因此在如何判斷激情犯、常習犯是否具有違法性認識時就無法自圓其說。

其二，違法性認識不要說。違法性認識不要說認為要判斷行為人是否具有犯罪故意，只要對行為人是否認識到犯罪事實即為足夠，對于行為人行為是否具有違法性認識并不需要考慮，甚至對是否具有違法性認識的可能都不作要求，同時違法性認識不要說也認為有無違法性認識與刑事責任并無關聯(lián)。違法性認識不要說在違法性認識的歷史變遷中占據(jù)重要地位，違法性認識不要說的起源即在于“不知法不免責”的法律格言，不論大陸法系或者英美法系，都受到過違法性認識不要說的深刻影響。違法性認識不要說的主要觀點除了前述的“不知法不免責”等法律格言，該學說的理論根據(jù)還有以下幾點：一是法律為他律性規(guī)范，不需要受其適用的人知曉其具體內容；二是從國家威權主義出發(fā)，認定只要法律一經(jīng)公布，那么全體國民自然產生知法守法義務；三是只要行為人具有責任能力，那么一旦其認識到犯罪意識，則自然具備違法性意思。

違法性認識不要說的缺陷在于其過分強調國家威權主義，與近現(xiàn)代個人主義思潮的觀念相背離，同時其將國民單純視為司法客體的觀點，也忽略了法規(guī)范的行為規(guī)制機能的發(fā)揮，更不用說其與規(guī)范責任論的相互沖突，完全背離了責任主義的要求。違法性認識不要說在大陸法系中已日漸式微，不過在英美法系中仍然有很大市場，但近年來也出現(xiàn)了松動跡象。

其三，自然犯法定犯區(qū)分說。自然犯法定犯區(qū)分說的理論基礎來自于社會責任論，認為在違法性認識問題上，應區(qū)別對待自然犯與法定犯。對于自然犯，由于行為人對犯罪事實的認知與容忍中已經(jīng)完全體現(xiàn)出其反社會性，所以自然犯不要求違法性認識。而對于法定犯，除了要求行為人認識到犯罪事實以外，還必須具有違法性認識。原因在于法定犯之行為之所以被規(guī)定為犯罪，并非由于法定犯所表現(xiàn)出的反社會人格，而是因為國家法律的直接規(guī)定。由于行為人的反社會人格系犯罪故意的具體表現(xiàn)，因此行為人積極認識到犯罪事實并不夠，還必須知曉該事實不被法律所允許即需認識到行為的違法性才表現(xiàn)出其反社會人格。

當然，自然犯法定犯區(qū)分說的觀點存在缺陷。首先是自然犯當中也存在行為人對犯罪事實有認識，但對違法性認識毫不知情的情形；其次是自加羅法洛明確自然犯法定犯概念之后，二者的區(qū)分就較為模糊，以普通群眾簡單的日常知識，很難分辨自然犯與法定犯。

其四，限制故意說。如前所述，限制故意說系違法性認識可能性說在故意說中的代表。該學說主張要對行為人是否具有犯罪故意進行判斷，并不要求行為人直接具有違法性認識，但起碼行為人應當具有對行為的違法性認識的可能性。如果行為人連對行為的違法性認識的可能性都不存在，那么行為人自然不具備犯罪故意。

限制故意說的理論基礎來自于人格責任論。要求應當從人格態(tài)度的直接反規(guī)范性中探尋犯罪故意的本質。該學說認為只要行為人具有對犯罪事實的認知，那么其就需要考慮行為被法律所制裁的問題?；诖朔N立場，違法性認識與違法性認識可能性二者之間很難說存在本質上的差異。因為只要行為人對犯罪事實有所認識或者表示出容忍、允許的態(tài)度，那么即使其不具備違法性認識，也可以得出存在違法性認識的可能性的結論，所以就可以認識到其對法規(guī)范的背離態(tài)度。

其五，折中說。折中說認為在一般情況下，行為人行為時不具備違法性認識不能作為排除的理由，但允許特殊情況的存在。因此，行為人是否具有違法性認識，一般是不影響對行為人是否具有犯罪故意的判斷的。但在以下情況之中存在例外：一是行為人盡自己最大努力仍無法獲得對法律的正確理解，此種狀態(tài)下，行為人可以以自己不具備違法性認識作為排除犯罪的抗辯理由；二是行為人認為自己的行為屬于刑法中的“正當行為”(如正當防衛(wèi))，一般可以作為排除犯罪故意存在的抗辯理由；三是雖然在一般情況下違法性認識作為故意的內容，但是如果行為人既未認識到自己行為違法，同時也對自身行為的社會危害性毫無認識，此種情況下也應當排除犯罪的存在。(39)參見杜里奧·帕瓦多尼：《意大利刑法學原理——注評版》，陳忠林譯，中國人民大學出版社2004年版，第187-188頁。

(3) 責任說

如前所述，責任說與故意說的分歧在于犯罪論體系的差異。根據(jù)責任說的觀點，違法性認識的缺乏與否，并不影響對行為人是否具有犯罪故意的判斷，因為犯罪故意系前置于構成要件之中進行討論，其與違法性認識并不產生聯(lián)系。違法性認識應與責任能力以及期待可能性一同對待，在責任層面進行討論。如果行為人在行為時的確不具備違法性認識，那么就應免除其責任；如果違法性認識之缺乏存在錯誤可避免性，那么在責任層面就存在減輕其責任的可能性。據(jù)此，可以明確責任論亦支持違法性認識可能性的存在。

當然，責任說的主張也受到了來自故意說的批評。日本的大冢仁教授就認為，責任說將違法性認識以及其可能性直接劃定為責任要素而置于責任層面進行判斷，這么做的前提是用構成要件的事實性故意來界定故意犯的范疇，但是單純從行為人對構成要件的事實性故意出發(fā)分析，并無法對行為人是否具有直接違反法規(guī)范的人格態(tài)度進行判斷，而這是犯罪故意的本質。那么最后僅能根據(jù)責任故意的有無來對故意犯與過失犯進行區(qū)分。

2.我國刑法語境中的違法性認識檢討

因為深受蘇聯(lián)的影響，對于行為人有無違法性認識是否影響犯罪故意成立以及違法性認識對行為人刑事責任的影響問題，在我國刑法中并未作出明確規(guī)定。當然，對于違法性認識是否有必要引入以及引入后如何定位的問題，刑法理論界一直有所討論。

有學者認為違法性認識沒有必要引入，原因即在于我國傳統(tǒng)刑法理論對于犯罪成立一直重視行為人對其自身行為的性質認識。在我國占據(jù)主流地位的四要件犯罪構成體系明顯承繼于蘇聯(lián)的犯罪構成體系，四要件犯罪構成體系又被稱為耦合式的犯罪構成體系。該犯罪構成體系由犯罪客體、犯罪主體、犯罪的客觀方面、犯罪的主觀方面四個要件組成，這種平行的耦合式體系無法放置在德日三階層體系中從屬于有責性的違法性認識。即便是引入違法性認識，那么在傳統(tǒng)刑法理論觀點中，最符合違法性認識定位的就是四要件體系中的犯罪的主觀方面這一要件，行為人對其行為的社會危害結果的主觀心態(tài)即為犯罪的主觀方面，其將犯罪故意與過失的主觀罪過以及行為人的犯罪目的及犯罪動機包含在內，那么，基于此觀點，在四要件體系中，違法性認識問題的定位就只能選擇置于故意理論下。

隨著理論研究的深入，我國刑法學者對犯罪構成包括哪些要件以及各個要件如何組合排列展開了激烈的討論。隨著德日刑法理論中的三階層犯罪論體系的引入，因其邏輯清晰、層層遞進等優(yōu)點，越來越多學者主張用三階層犯罪論體系來對我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構成體系進行替代。但筆者認為，三階層犯罪論體系與四要件犯罪構成體系并非水火不容，四要件體系講究主客觀相一致，而三階層體系則要求先客觀后主觀。看似我國犯罪構成理論中缺乏對行為人有責性的判斷，但是二者在犯罪構成要件要素的內涵上差距不大，只是排列方式上有所不同。比如存在于四要件體系中的犯罪客觀方面的危害行為與危害結果等構成要件要素，同樣存在于三階層體系中，只是需要在構成要件該當性先行進行單獨判斷。那么三階層中有責性要素自然也可以在四要件體系中的主觀方面或主體要件中被準確定位，這樣，違法性認識在三階層與四要件體系中均有容身之處。當然，近年來，我國刑法理論界改造四要件體系的呼聲越來越高，越來越多的學者在三階層體系下對違法性認識進行討論，主要觀點已在前述違法性認識與社會危害性認識關系部分予以論述，在此不再贅述。

應當說，在現(xiàn)如今的觀點論述之中，支持將違法性認識定義為責任要素，而非故意要素的觀點已成通說?；诖肆觯室獾拿髦獌热葜?，則不再討論行為人是否具有違法性認識，而將違法性認識的判斷后置于有責性階段的判斷之中，違法性認識的有無不影響行為人犯罪故意的成立。責任說的主張認為故意的成立要求的是行為人對符合構成要件的客觀基礎事實有所認識，以認識因素為存在基礎，加上意志因素，便構成了故意的完整內容。在此意義上，認識的對象指的就是符合構成要件的客觀基礎事實，而違法性認識的對象指的是刑法規(guī)范。違法性認識的判斷應具體到個案之中去，那么對于刑法規(guī)范是否有所認識，并不影響對行為人是否具有犯罪故意的判斷。

但正如大冢仁教授的批評觀點所述，責任說的前提是用構成要件的事實性故意來界定故意犯的認識范疇，此種判斷將行為人故意的認識范圍限定于基礎事實，但是單純從行為人對構成要件的事實性故意出發(fā)分析，并無法對行為人是否具有直接違反法規(guī)范的人格態(tài)度進行判斷，而這是犯罪故意的本質。尤其是在刑法之中關于法定犯的罪名越來越多的情況下，單純要求行為人僅僅認識到構成要件的基礎事實，并不足以是行為人產生違法行為的反對動機。那么違法性認識則是判斷行為人是否能夠知悉其行為的法背反性的唯一途徑。正如前述所言，對于明知的基礎事實之中，對行為事實的認識中的行為性質認識以及對規(guī)范的構成要件要素的認識，其實在某種意義上來說，都并非一種純粹的事實判斷，價值判斷亦存于其中。依責任主義視角來看，可以說，責任與不法是相互對應的，那么既然構成要件是違法有責類型，那么構成要件內含的違法性自然不言自明，那么行為人是否對行為的違法性有所認識，自然會影響能否對其歸責的判斷。面對此種問題，羅克辛等人提出了“柔和的責任說”試圖彌補這一漏洞，主張在堅持責任說的前提下，針對法定犯的場合，以違法性認識錯誤的可避免性判斷來給予行為人減輕甚至免除處罰的優(yōu)待。但是該主張過分依賴法官對責任的實質判斷而可能導致法官對法定責任形式的拋棄。繼而以蒂德曼為代表的學者主張將違法性認識納入到法定犯的故意認識對象之中，這種觀點顯而易見的標志著責任說在法定犯領域倒向了故意說。(40)參見陳璇：《責任原則、預防政策與違法性認識》，載《清華法學》2018年第5期。但是我們不得不承認，自然犯與法定犯的概念區(qū)分并不明顯，因此此種觀點也并不可靠。

綜上，筆者認為將違法性認識定位于故意的認識要素之中更為妥當，同時采限制故意說為理論支撐。在此，筆者亦要明確一點，違法性認識問題的研究關鍵應著眼于如何在兼顧刑法規(guī)制與責任主義的雙重需要下，不予追究行為人的刑事責任，而不是對于違法性的體系定位研究。畢竟在現(xiàn)如今的中國刑法理論體系之中，傳統(tǒng)的平面犯罪構成體系與新晉的階層論犯罪體系相互糾纏，自顧自地討論違法性認識在犯罪論的體系定位問題，倒不如將重心放在制度技術與裁量機制的構建與完善上。

四、 “明知”的明確性要素

(一) “明知”與“應當知道”

我國刑法規(guī)定犯罪故意的認識因素為“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”。那么在討論完認識內容之后，就有必要對認識程度予以討論。對于行為人的認識內容應該達到何種程度才能界定為刑法上的“明知”。理論上是存在爭議的，爭議的主要點就在于對于明知與應當知道的界分問題上。

對于明知與應當知道的界分，目前學界主要有三種觀點：首先是排除說，排除說認為，明知并不包含應當知道，明知就是指行為人“明明知道”，將應當知道包含于明知之中，容易混淆故意與過失。因為應知是過失心理狀態(tài)的表現(xiàn)。(41)參見張明楷：《如何理解和認定窩贓、銷贓罪中的“明知”》，載《法學評論》1997年第2期。其次是替代說，替代說的基礎立場與排除說一致，認為應當知道就是不知，但替代說的獨特之處在于其認為應當知道的概念目的在于對某種異于確切知道的認知狀態(tài)，所以不能用應當知道這個詞語來解釋明知。同時，需要明確的是，法律上的應當知道并不是在過失犯罪中使用的概念。那么，就可以用推定知道來對應當知道進行替代。(42)參見陳興良：《“應當知道”的刑法界說》，載《法學》2005年第7期。最后是包含說，包含說應當知道包含于明知之中。應當知道不是行為人的不知，而是行為人的知，從法規(guī)范的理性角度出發(fā)，可以將故意視為“對不知道負責”，那么應當知道包含于明知之中便理所當然。(43)參見馮軍：《刑法的規(guī)范化詮釋》，載《法商研究》2005年第6期。應當說前述三種觀點看似各有差異，但他們都有一個基本的共識，就是應當知道是以行為人事實上不知道為邏輯前提的一種認識狀態(tài)。

雖然排除說與替代說主張各異，但對于如何解決應當知道的判斷問題，二者卻是殊途同歸，陳興良教授作為替代說的代表人物，就提出了摒棄應當知道一詞，而用推定知道予以代替，這也是替代說的理論來源。而張明楷教授雖然反對應當知道納入明知，但其又指出根據(jù)推定結論和邏輯原理，為解決司法機關難以證明“明知”的問題，采用推定方法來判斷“明知”是完全可行的。(44)參見前引，張明楷文。

筆者認為，可以明確的是，應當知道無關于行為人自身對構成要件基礎事實的認識，它屬于他人在事后對行為人在行為時主觀認識狀態(tài)的分析、判斷與評價。因行為人主觀認識程度的不同，行為人故意的主觀認識程度可以界分為知道、不知道、可能知道三種狀態(tài)。而應當知道并不屬于其主觀認識的涵攝范圍。應當知道并不屬于行為人主觀認識的內涵，而只能定位于一種對行為人行為時的心理狀態(tài)判定。易言之，就是在事后通過推定來判斷行為人行為時是否對基礎事實有所認識。雖然在我國的司法實踐當中，往往把應當知道也規(guī)定為明知的內涵之一。但有批評意見認為，應當知道的規(guī)定屬于將犯罪嫌疑人主觀罪過難以證明的狀態(tài)予以回避，而通過推定的方式予以認定，如果司法解釋沒有明確推定所依據(jù)的基礎事實，那么法官的自由裁量權過大，增加了刑罰的干涉范圍，不符合責任主義的要求。(45)參見皮勇、黃琰：《論刑法中的“應當知道”——兼論刑法邊界的擴張》，載《法學評論》2012年第1期。

(二) “明知”的認定

從證明的角度出發(fā)，“明知”可分為證明的明知與推定的明知。在刑事訴訟之中，通過實務證據(jù)、言詞證據(jù)、科學證據(jù)等來直接證明行為人對自身行為的主觀明知，便可成為證明的明知。而我們要重點討論的是推定的明知。如前所述，在司法解釋將應當知道作為嫌疑人主觀明知的涵攝范圍之后，在事后如何確定行為人在行為時的主觀心理狀態(tài)，就只有通過推定進行確定。

推定就是在通過證明無法確定明知與否的情況下，以客觀事實為基礎，推定出行為人對構成要件的基礎事實具有認識的過程。對于應當知道的證明過程，便由推定完成。如前所述，對于應當知道的規(guī)定，主要通過司法解釋確立。目的在于降低司法機關的證明難度，在應當知道的推定過程中，如果行為人沒有提出明確反證理由，那么就認定其具有主觀明知。當然我們要明確的是，推定并非證明，因其在實體判斷中會產生與知道完全相同的作用，那么就有必要在責任主義的前提下，為推定的適用設置一定限制，使之符合責任主義與人權主義的要求。

首先要確保作為推定的基礎事實，一定要性質可靠而又范圍確定，基礎不牢地動山搖。其次是推定的啟動要十分謹慎，對于能通過證明進行的明知判斷，就沒有必要使用推定。再者是推定過程應當受邏輯歸責的規(guī)制，作為推定的基礎事實與推定事實之間的關系需實現(xiàn)高度的蓋然性。最后應允許行為人對推定事實予以反證或進行解釋，同時被告人的抗辯不應做過高要求，只要證明程度能夠達到優(yōu)勢證據(jù)或引起合理懷疑即可。(46)參見勞東燕：《揭開巨額財產來源不明罪的面紗——兼論持有與推定的適用規(guī)制》，載《中國刑事法雜志》2005年第6期。比如在涉黑犯罪案件的處理過程中，“兩高兩部”于2019年頒布的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題指導意見》第5條中規(guī)定：知道或者應當知道是以實施違法犯罪為基本活動內容的組織，仍加入并接受其領導和管理的行為，應當認定為“參加黑社會性質組織”。那么司法實踐中，對于行為人辯稱不知是黑社會性質組織而加入，又無其他證據(jù)能夠直接證明其明知的，只有通過推定認定其主觀認識。

(三) 違法性認識的認定

在前述之中，筆者支持將違法性認識作為故意認識要素，而需要被行為人主觀上明知，那么在司法實踐中，同樣需要解決對于違法性認識的認定問題。在階層犯罪論體系，因構成要件屬于違法有責類型，那么滿足構成要件符合性的事實便能夠被推定具有違法性，那么原則上，在行為人對構成要件之中的基礎事實完全認識之后，就能夠推定具有其違法性認識。當然，有原則就有例外，與應當知道的推定過程一樣，對于違法性認識的推定，應允許行為人提出抗辯。在此處，筆者嘗試引入違法性認識錯誤可避免性的概念，違法性認識錯誤可避免性系借鑒國外的立法和司法經(jīng)驗而提出，將錯誤可避免性作為中間審查環(huán)節(jié)，用以確定錯誤是否可以避免，進而確定行為人是否具有違法性認識。那么要判斷行為人是否具有違法性認識錯誤可避免性的話，主要有兩個標準：一是一般人的判斷標準與行為人的判斷標準，指的是對行為人違法性認識錯誤可避免性進行判斷時，將行為人替換為一般人，判斷一般人在行為人立場下是否會具有相同的違法性認識，據(jù)此來確定行為人是否具有違法性認識錯誤可避免性；二是同一法域的判斷標準與不同法域的判斷標準，顧名思義，此標準要求的是在對行為人是否具有違法性性認識錯誤可避免性進行判斷時，對行為人是否屬于同一法域適用范圍進行討論。

當然，需要明確的是，我們在判斷違法性認識錯誤可避免性是否存在時，不應固守一種標準，而應根據(jù)案件的具體情況以及行為人的具體情況而確定判斷標準，針對普通的一般的刑法規(guī)范，應采用行為人的具體判斷標準。而對于涉及特殊行業(yè)或職業(yè)領域的場合，應采用規(guī)范的一般人判斷標準。同時，還應判斷行為人是否屬于同一法域，不同法域的行為人所具有的違法性認識錯誤可避免性要求應低于同一法域的行為人。當然，根據(jù)車浩教授的觀點，對于作為犯與不作為犯的違法認識錯誤可避免性的判斷標準亦應有所區(qū)別。因不作為犯的作為義務來源并不清晰等原因，在違法性認識錯誤確實無可避免時，對作為犯適用的尺度應較之于不作為犯適用的尺度更為嚴格。(47)參見車浩：《階層犯罪論的構造》，法律出版社2017年版，第273-274頁。比如在“趙春華涉槍案”當中，趙春華在庭審之中提出自己不知持有的槍支，辯護人亦認為趙春華屬于認識錯誤的辯護意見，法院在二審判決書中指出，趙春華明知其用于擺攤經(jīng)營的槍形物無法通過正常途徑購買獲得而擅自持有，具有主觀故意。筆者認為，法院在判決書中對槍支的認定是對行為人主觀認識中對于規(guī)范構成要件認識錯誤的回應，但并沒有對行為人的行為是否具有違法性認識錯誤可避免性進行說理。 有論者認為：“她(趙春華——引者注)顯然認為自己從事擺攤射擊的經(jīng)營行為至少在行為當時是被法律所允許或至少不被法律所禁止，但是判決卻作出了有罪處理。雖然二審改判緩刑已經(jīng)是一種礙于輿論壓力的讓步，但其有罪結論仍然是我國刑法司法堅守‘不知法律不免責’的體現(xiàn)。不客氣地說，緩刑的憐憫實質上僅僅是對違法性認識問題的逃避?！?48)馬榮春、陳志穎：《違法性認識：“趙春華涉槍案”出罪的切入》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2018年第1期。但筆者認為，在本案當中，很難說趙春華不具備違法性認識，從法院判決書中可以得知趙春華所持有的槍形物無法通過正常途徑購買，同時該槍支外形與制式槍支高度相似，以壓縮氣體為動力，這些事實都是趙春華所明知的，那么趙春華在接手攤位之后就有向有權機關求證行為合法性的義務要求，但其并未盡到自己的勤勉義務，因此筆者認為無法否定其具有違法性認識。

五、 結 語

“明知”作為犯罪故意之中的基礎要素，對認定故意犯罪的成立具有重要意義。在判斷故意犯罪的成立與否時，對行為人的主觀認識進行討論是理所當然的。根據(jù)責任主義的刑法原理，行為人的歸責基礎即在于存在具有非難可能性的客觀違法事實。而明知是對構成要件要素的客觀違法事實的認識，這是由構成要件的故意規(guī)制機能所決定。要明確行為人是否具有主觀認識，需要對主觀認識的內容與范圍進行明確，同時對行為人是否具有違法性認識進行檢討，確定違法性認識的定位，在此基礎上，通過推定方法的適用，對明知與應當知道進行界分，同時對違法性認識的判斷標準進行確立。

法教義學要求將法律規(guī)范的解釋作為重要任務，目的在于為實踐中的個案提供解決建議或方案?？梢哉f，刑法教義學的起點在于刑法規(guī)范，通道在于概念的分析與體系的建立，而終點就在于司法裁判的證立。這就要求我們要重視影響力案件的刑法教義學的實證審驗功能。實踐是檢驗真理的唯一標準是一條亙古不破的道理。當前正值全國范圍內轟轟烈烈的“掃黑除惡”專項斗爭開展之際，要依法懲處黑惡勢力犯罪，如何確定行為人的主觀故意對于行為人的定罪量刑影響很大，需要按照嚴格的認定標準予以展開。通過本文的梳理，筆者希望能為解決故意犯罪的認定問題提供思路，讓犯罪故意的認定能夠體現(xiàn)出刑法公正、合理的價值追求。