黃文偉

（福建廣播電視大學(xué)泉州分校，福建泉州，362000）

教育可以理解為一種服務(wù)，進(jìn)而為一種契約，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是毫無疑義的，由此產(chǎn)生的理論，在國(guó)家教育政策乃至學(xué)校管理中都發(fā)揮了重要作用。但在法學(xué)界，教育合同提出后，理論界響應(yīng)不多，實(shí)踐中的運(yùn)用更是舉步維艱。本文試以教育合同的理論研究在中國(guó)的境遇剖析這一現(xiàn)象并探討其發(fā)展路徑。

一、教育引入市場(chǎng)機(jī)制和教育合同理論的興起

1955年，美國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾獎(jiǎng)獲得者米爾頓·弗里德曼在《政府在教育中的作用》一文中，首先提出了教育市場(chǎng)化理論，他認(rèn)為教育不應(yīng)該是政府提供的一項(xiàng)服務(wù)，而應(yīng)該是自由市場(chǎng)體系中的一部分。從歷史上看，學(xué)校教育服務(wù)主要是由私人提供的，后來政府逐漸介入并占據(jù)主導(dǎo)。20世紀(jì)中葉，以米爾頓·弗里德曼為代表的諸多經(jīng)濟(jì)學(xué)者和教育學(xué)者呼吁重新引入市場(chǎng)機(jī)制。到了20世紀(jì)80年代，美國(guó)兩黨對(duì)于教育改革逐漸達(dá)成共識(shí)，即進(jìn)行教育市場(chǎng)化改革，并逐漸影響到整個(gè)世界的教育政策。這種改革旨在把公立教育管理的體制從過去的“行政管理模式”轉(zhuǎn)化為一種“市場(chǎng)契約模式”，從而減少政府對(duì)教育的介入，擴(kuò)大學(xué)生和家長(zhǎng)自由選擇的權(quán)利。這些改革雖然從總體上沒有改變教育的公共服務(wù)性質(zhì)，但是，就學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系而言，已經(jīng)變得越來越具市場(chǎng)交易的性質(zhì)。

在我國(guó)，1985年頒布的《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》提出，“堅(jiān)決實(shí)行簡(jiǎn)政放權(quán)，擴(kuò)大學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)”，重新進(jìn)行權(quán)力配置，傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的教育關(guān)系開始受到?jīng)_擊。1993的《中國(guó)教育改革和發(fā)展綱要》提出新的改革目標(biāo)，要建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的教育新體制，在傳統(tǒng)的教育體制中引入市場(chǎng)要素，學(xué)生上學(xué)需要繳納部分學(xué)費(fèi)，學(xué)校特別是高等學(xué)校之間為生源和財(cái)政經(jīng)費(fèi)展開了一定程度的競(jìng)爭(zhēng)，學(xué)校與學(xué)生也逐漸具有某種程度的市場(chǎng)交易性質(zhì)。

從法律上看，過去學(xué)校都是由國(guó)家設(shè)立，因此是一種國(guó)營(yíng)的教育機(jī)構(gòu)，學(xué)校根據(jù)行政指令招收學(xué)生，進(jìn)行人才培養(yǎng)，與學(xué)生構(gòu)成的是一種類似行政關(guān)系的法律關(guān)系，理論上也稱為特別權(quán)力關(guān)系?，F(xiàn)在，這種關(guān)系發(fā)生了一些微妙的變化，特別是學(xué)生繳費(fèi)上學(xué)以及民辦教育機(jī)構(gòu)的迅速發(fā)展，正在逐步改變這種關(guān)系，許多人開始從服務(wù)、交易、合同的角度看待學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系。作為教育服務(wù)提供方的學(xué)校與作為教育消費(fèi)方的學(xué)生之間地位具有平等的一面，雙方交易時(shí)都體現(xiàn)出一定程度的自由意志，這種關(guān)系具備合同的基本特征，可以理解為一種特殊的服務(wù)合同關(guān)系，即教育合同關(guān)系。有關(guān)教育合同的理論研究也逐漸興起，以“教育合同”為主題詞在中國(guó)知網(wǎng)可搜索到212篇相關(guān)論文（2019年1月30日查詢），這些研究拓展了教育法理論研究的視角，也為教育立法與政策的制定提供了參照。

二、司法實(shí)踐：與教育合同理論的推導(dǎo)與預(yù)測(cè)相距甚遠(yuǎn)

雖然教育合同理論革新了教育法研究的邏輯，但是教育法的實(shí)踐并未如理論解釋所預(yù)測(cè)的那樣發(fā)展。

教育合同理論脫離實(shí)踐最主要的一個(gè)表現(xiàn)是，盡管隨著教育體制改革，教育法的強(qiáng)制性規(guī)范不斷減少，但是，人們很少自行訂立教育合同，或者雖然訂立合同卻壓根沒想讓法院插手。人們不愿意訂立，并不僅是因?yàn)槠鸩萃耆贤某杀?，也因?yàn)樗痉▓?zhí)行的成本。由于教育合同在法律上不明確，政府行政與法院系統(tǒng)出現(xiàn)互相推諉、扯皮的情況。在現(xiàn)實(shí)訴訟領(lǐng)域，我國(guó)各級(jí)法院已經(jīng)受理了不少學(xué)生與學(xué)校之間教育合同糾紛案。然而，如果將全國(guó)范圍內(nèi)的司法視為一個(gè)整體；那么，法院面對(duì)教育合同訴訟，顯示出來的是一種謹(jǐn)慎卻步和搖擺不定的姿態(tài)，不少法院以此類案件在法院系統(tǒng)沒有“案由”為由而拒絕立案受理，致使此類糾紛的公力救濟(jì)——法律訴訟也無法實(shí)現(xiàn)。

教育合同在理論層面可以成立，現(xiàn)實(shí)中交易成本的高昂卻使得其難以付諸實(shí)踐，以合同進(jìn)行司法救濟(jì)的效率似乎比不上投訴，或者制造輿論壓力更有效。在立法上，我國(guó)法律關(guān)于學(xué)生與學(xué)校合同關(guān)系也尚無明確界定，雖然部分學(xué)者起草的民法典草案已納入教育合同（教學(xué)合同），但是，認(rèn)同者不多。立法之難并不在于立法者不努力，而在以難于立法，更進(jìn)一步的根源應(yīng)該是用合同法來解釋學(xué)校與學(xué)生的教育關(guān)系存在嚴(yán)重的局限。

一方面，法律是有局限的。學(xué)校作為學(xué)術(shù)團(tuán)體與文化傳承者，具有自治性，這要求排除外部力量的干涉，學(xué)校某些教學(xué)與科研活動(dòng)不容許外部組織和個(gè)人通過司法審查等進(jìn)行監(jiān)督，法律在其中的介入是有邊界的。學(xué)校作為教育服務(wù)提供者，它有區(qū)別于一般市場(chǎng)行為的特殊性，不可能也不應(yīng)該像對(duì)待一般市場(chǎng)交易行為那樣去衡量其教學(xué)科研活動(dòng)的質(zhì)量。學(xué)校作為公權(quán)力的承擔(dān)者，它的行為區(qū)別于一般的行政管理活動(dòng)，不可能也不應(yīng)該像對(duì)待一般行政主體那樣去審查其教學(xué)科研活動(dòng)的合法性和合理性。

另一方面，學(xué)校的法律地位具有多重屬性。從它作為社會(huì)成員角色看，它需要接受政府管理，是行政相對(duì)人；從它承擔(dān)國(guó)家教育權(quán)的角色看，它得到政府的授權(quán)（不管公立還是私立學(xué)校都有這樣的性質(zhì)），帶有某些行政主體的性質(zhì)，所以學(xué)生對(duì)學(xué)校提起的一些行政訴訟會(huì)得到法院受理；從它作為服務(wù)提供者的角色看，它與學(xué)生之間具有民事關(guān)系的屬性。學(xué)校自治并不是絕對(duì)的，在涉及受教育權(quán)的損害時(shí)，對(duì)學(xué)校的自治行為就不能完全排除外界監(jiān)督，更不能因?yàn)閷W(xué)校自治而排除司法審查。教育合同屬于公法與私法交叉的契約形態(tài)，在實(shí)體法上，哪些屬于公法范疇，哪些屬于私法范疇，尚待解決；在程序法上，教育合同糾紛是民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件，屬于特殊救濟(jì)，必須在現(xiàn)行行政救濟(jì)制度結(jié)構(gòu)之外另行構(gòu)筑救濟(jì)的規(guī)則，如建立行政附帶民事訴訟、民事附帶行政訴訟制度，或者建立正式的與非正式的解決糾紛機(jī)制。這些問題理論上尚無很好的解決辦法，更談不上立法了。

三、教育合同理論發(fā)展的展望

理論是灰色的，唯生命之樹常青。教育合同的理論研究止步不前，很大程度上是因?yàn)檠芯恳暯菃我唬Ａ粼趶睦碚摰嚼碚摰倪壿嬐评?，缺乏?duì)現(xiàn)實(shí)問題的深入調(diào)研，無法覆蓋概括實(shí)際生活中的復(fù)雜情況。這需要我們進(jìn)一步拓展教育合同理論研究的視角與方法，更加重視現(xiàn)實(shí)中的因素。

（一）實(shí)證分析

理論需要不斷回到真實(shí)的社會(huì)生活，才會(huì)持續(xù)擁有活力。就法律而言，主要就是回到各類訴訟與非訴訟糾紛的現(xiàn)場(chǎng)。

1.教育合同訴訟案件

在中國(guó)裁判文書網(wǎng)以案由“教育培訓(xùn)合同糾紛”可查到1472件文書（2019年1月14日查詢）；在北大法寶（http：//www.pkulaw.cn/case/）以“教育合同”模糊查詢可搜索到案例和裁判文書2051件（2018年6月21日查詢）。雖然案例不多，但是，已為教育合同理論提供可資參考的重要資源。

李靜與北京愛對(duì)國(guó)際文化交流有限公司、黃秀蓉教育培訓(xùn)同糾紛一案，李靜主張依據(jù)《中華人民共和國(guó)民辦教育促進(jìn)法》的規(guī)定，愛對(duì)國(guó)際文化交流有限公司超范圍經(jīng)營(yíng)違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判決無效，并由愛對(duì)國(guó)際文化交流有限公司、黃秀蓉連帶返還全部學(xué)費(fèi)。該案歷經(jīng)一審、二審以及再審申請(qǐng)，法院都認(rèn)定愛對(duì)國(guó)際文化交流有限公司為李靜提供培訓(xùn)，收取費(fèi)用是經(jīng)營(yíng)性的商業(yè)行為，不屬于國(guó)家限制性經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的范圍。雖然法院作出判決，但由于教育合同涉及行政管制，雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議很大，一個(gè)看似簡(jiǎn)單的訴訟糾纏了很長(zhǎng)時(shí)間。

此類案件在中國(guó)裁判文書網(wǎng)、北大法寶可以找到不少，各方的訴求和法律論證很值得進(jìn)一步研究。不過，目前此方面的成果很少，有必要深入挖掘。筆者曾完成《學(xué)生與學(xué)校學(xué)歷教育合同糾紛案件研究》一文，節(jié)選25個(gè)學(xué)歷教育合同糾紛案件加以研究，從教育合同的成立與生效、合同內(nèi)容、合同履行、合同解除、違約責(zé)任、贊助費(fèi)、教育合同糾紛涉及行政關(guān)系的處理等八個(gè)方面討論了學(xué)歷教育合同糾紛案件的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)和法院處理思路。相對(duì)于數(shù)量眾多的教育合同糾紛案件，這樣的討論尚顯單薄，有待于組成研究團(tuán)隊(duì)運(yùn)用大數(shù)據(jù)多維度分析教育合同糾紛各方的訴求、事實(shí)主張與法律論證等，從中提煉與豐富教育合同的理論研究。

2.教育行政訴訟案件

目前，受教育權(quán)訴訟救濟(jì)有私法和公法兩種途徑，即作為民事爭(zhēng)議通過民事訴訟程序解決和作為行政爭(zhēng)議通過行政訴訟程序解決。教育合同糾紛屬于民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件，對(duì)教育行政訴訟的深入研究直接關(guān)系到教育合同理論研究的深度。1999年田永訴北京科技大學(xué)案，開啟了通過行政訴訟審查高校行為的先河，緊接著劉燕文訴北京大學(xué)案轟動(dòng)全國(guó)，學(xué)生對(duì)學(xué)校提起的行政訴訟不斷增多，經(jīng)媒體公開報(bào)道以及在網(wǎng)絡(luò)有據(jù)可查的案件不完全統(tǒng)計(jì)有100多起。但是，哪些可以為民事訴訟解決，哪些需要通過行政訴訟，法律上并沒有明確，理論上也無成熟的見解，這需要我們深入研究每一個(gè)具體的案件，逐步總結(jié)出其中的相關(guān)規(guī)則。

3.非訴教育合同糾紛案件

法院只解決一部分社會(huì)糾紛，大量的教育合同爭(zhēng)議并沒有通過訴訟途徑解決，有必要組織大范圍的社會(huì)調(diào)查以便充分發(fā)現(xiàn)和評(píng)價(jià)人們?cè)诮逃贤瑺?zhēng)議中的各類訴求。

（二）跨學(xué)科視角

跨學(xué)科視角是教育合同理論研究的另一個(gè)方向。僅僅是法學(xué)或者教育學(xué)的專業(yè)化視角會(huì)局限觀察的視野，而違背真實(shí)的社會(huì)生活基礎(chǔ)。跨學(xué)科視角有助于更全面地理解教育合同的存在、運(yùn)行以及其法律的角色，使教育合同理論的完善與更大范圍的教育改革結(jié)合起來。

1.經(jīng)濟(jì)學(xué)視角

在教育合同研究中，可采用的經(jīng)濟(jì)學(xué)視角包括法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、制度經(jīng)濟(jì)學(xué)與行為經(jīng)濟(jì)學(xué)等。例如，教育理解為一種契約，就將教育引入法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明以合同法調(diào)整教育者與受教育者之間的關(guān)系，可以使他們之間的合作更穩(wěn)定、更可預(yù)期，可防止一方的機(jī)會(huì)主義行為，為不完備的合同填補(bǔ)條款，減少不必要的糾紛。不過，教育合同與一般交易合同有很大不同，它是非標(biāo)準(zhǔn)化的，試錯(cuò)成本非常高，運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析教育合同的特殊性將對(duì)教育合同理論奠定堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

2.文化學(xué)視角

從文化傳承來討論教育問題的歷史遠(yuǎn)比法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)視角更為悠久，這一交叉學(xué)科視角的運(yùn)用，可以進(jìn)一步提升對(duì)教育合同的制度解釋。教育不僅是服務(wù)于受教育者本人，而且還是一種文化傳承，教育者作為文化傳承者與作為服務(wù)提供者這兩種身份需要置于文化學(xué)視角加以考察。純粹的合同法視角有可能將教育視為與到商店購(gòu)物一樣，一手交錢，一手提供服務(wù)，把人與人的關(guān)系簡(jiǎn)單看作市場(chǎng)中的服務(wù)關(guān)系，完全用市場(chǎng)交換的原則來指導(dǎo)教育行為，這就要求從文化學(xué)視角對(duì)教育合同關(guān)系進(jìn)行再審視。

3.社會(huì)學(xué)

社會(huì)學(xué)的研究為理解學(xué)校治理機(jī)制和教育合同的功能提供了新穎的視角。這樣的研究不僅有助于教育合同的立法，更可為法院和行政主管部門處理教育合同糾紛提供理論依據(jù)。

（三）比較法研究

在我國(guó)，比較法歷來是熱門的學(xué)科，但教育合同的比較研究，卻非常罕見。教育合同是冷門學(xué)科，深入研究者甚少。當(dāng)前教育合同的比較法研究開始于兩個(gè)不同的領(lǐng)域。一是合同法對(duì)大陸法系與英美法系在處理教育合同糾紛之異同的關(guān)注。二是教育學(xué)從市場(chǎng)機(jī)制引入對(duì)教育制度的影響展開的跨國(guó)比較研究。傳統(tǒng)的比較法研究通常是以不同國(guó)家的法律和判例為基礎(chǔ)，從規(guī)范或?qū)嵶C的層面來討論不同國(guó)家對(duì)類似問題的解決方案，以達(dá)到相互借鑒的目的。不過，因?yàn)榻逃奶厥庑?，教育合同影響到的不僅是當(dāng)事人雙方，更涉及整個(gè)社會(huì)的控制和秩序，教育合同的比較研究需要注意融入教育學(xué)的成果，結(jié)合經(jīng)濟(jì)、法律、政治、社會(huì)等不同學(xué)科，從社會(huì)和教育改革的整體來考量教育合同的邏輯。