王怡坤 西北政法大學(xué)民商法學(xué)院

合同形式對(duì)于合同的效力，在不同時(shí)期、不同的法律文化之下，有著不同的影響，而究竟怎樣的合同形式更適合我國(guó)立法，應(yīng)當(dāng)更具體地加以分析。

一、合同形式的法律沿革與走向

(一)早期羅馬法：形式自由初露端倪

在羅馬法中，對(duì)于合同(即“契約”)的規(guī)定，除了早期的要式契約需要履行法定方式之外，在契約類型不斷增加、轉(zhuǎn)變，衍生出成為要物契約、諾成契約的情況下，契約方面的規(guī)范雖仍然以形式主義為原則，但以依稀可以見(jiàn)得形式自由主義的端倪。

在早期羅馬法中，規(guī)定了要物契約，又稱物約，即現(xiàn)代民法所謂“實(shí)踐合同”，具體又包括借款消費(fèi)、借用合同、質(zhì)押合同以及寄托合同這四種。這四種合同成立的要件為特定標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，但不要求書(shū)面合同。之后，隨著契約發(fā)展得較為成熟，羅馬法又針對(duì)合同規(guī)定了“合意契約”，只要有當(dāng)事人間的共同意思表示，合同就可以成立。羅馬法對(duì)于契約的形式要件要求得極為嚴(yán)格，卻不難看出意思自治的端倪，學(xué)說(shuō)認(rèn)為羅馬法是合意主義之淵源亦不無(wú)道理。

(二)中世紀(jì)法學(xué)：絕對(duì)形式自由主義的初步修正

隨著商業(yè)發(fā)展，商人群體認(rèn)為，合同的簽訂確需廢除沒(méi)有意義的固定形式，單頁(yè)不能僅僅依靠“意思合致”，他們指出：“合同反映合同訂立者的承諾，這些承諾需要能讓其準(zhǔn)確反應(yīng)和體現(xiàn)，能夠被人把握的形式加以承載?！?/p>

(三)近現(xiàn)代民法：蓋印合同與《反欺詐法》的興衰

因?yàn)橄鄬?duì)于其他國(guó)家而言，英國(guó)法律的發(fā)展所受到的外來(lái)影響比較少，所以一直探討立法體例的一個(gè)典型范例。傳統(tǒng)的英國(guó)法規(guī)定了“蓋印合同”和簡(jiǎn)單合同，前者是英國(guó)法中規(guī)定的最為正式的合同。要求在有證人在場(chǎng)的情況下，在合同上簽署姓名與日期，并以嚴(yán)格的程序密封合同加以蓋印，由合同一方親自交給對(duì)方。諸多事宜，譬如公司章程，船舶轉(zhuǎn)讓，超過(guò)一定期限的土地租賃契約以及贈(zèng)與合同，要蓋印后交付，自交付之日生效，否則合同無(wú)效。蓋印合同在所有的合同之中效力最高，但因形式要求最為嚴(yán)格，最為繁瑣，于不久后便被廢除，而代之以契據(jù)(deed)，其程序要求遠(yuǎn)不及蓋印合同。

之后，英國(guó)于17世紀(jì)頒布了《反欺詐法》，其中規(guī)定了幾種必須采取書(shū)面形式的合同，該法的訂立旨在防止欺詐，而對(duì)其條文和實(shí)質(zhì)批判與否定卻不絕于耳，人們認(rèn)為它實(shí)際上是鼓勵(lì)了欺詐行為。因此，在其施行將近三個(gè)世紀(jì)之后頒布的《法律改革＜合同強(qiáng)制執(zhí)行＞法》，廢止了該法的大部分條文，僅對(duì)不動(dòng)產(chǎn)合同和贈(zèng)與合同做出了書(shū)面形式的要求。

綜上所述，隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的推進(jìn)，合同法除了保障安全、防范風(fēng)險(xiǎn)這一目標(biāo)，更加重視交易簡(jiǎn)便和迅捷這一原則，所以，對(duì)合同形式的約束也逐漸放緩。

(四)合同形式效力問(wèn)題的學(xué)說(shuō)及評(píng)析

學(xué)界關(guān)于合同形式效力觀點(diǎn)大致如下：

1.生效要件說(shuō)。這個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，合同的形式是判斷其是否生效的要件，例如我國(guó)《合同法》中關(guān)于商業(yè)借款合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同等要式合同的規(guī)定。

2.對(duì)抗說(shuō)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，合同是否生效不以形式來(lái)判斷，無(wú)論有沒(méi)有以固定形式訂立，合同都可以成立。但若第三人主張合同尚未成立，不能予以對(duì)抗，即合同的法定形式只具有對(duì)抗效力。

3.證據(jù)效力說(shuō)。這個(gè)觀點(diǎn)普遍出現(xiàn)于法國(guó)為主的部分大陸法系國(guó)家，其認(rèn)為，合同的形式相當(dāng)于支持其成立的證據(jù)，是該合同在司法過(guò)程中能否被強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。

4.區(qū)分要件說(shuō)。這一觀點(diǎn)主要主張是，一個(gè)不具備法定形式的合同效力，應(yīng)當(dāng)探究立法的本義來(lái)確定。

筆者認(rèn)為，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和商品交易的蓬勃發(fā)展，民事立法絕不能單一地保護(hù)某一類法益，必然要兼顧多方面以綜合考慮。因此，上述觀點(diǎn)中，“區(qū)分要件說(shuō)”這一立法體例更為妥當(dāng)。

二、合同形式立法模式分析

合同的形式在不同時(shí)代和不同法律的理念引導(dǎo)之下，會(huì)表現(xiàn)出不同的效力。筆者就合同形式自由主義與合同形式法定主義這兩項(xiàng)看似相互對(duì)立的兩項(xiàng)原則加以介紹與分析。

(一)合同形式自由原則

在現(xiàn)代民法領(lǐng)域，合同形式自由原則是許多國(guó)家合同立法的原則，因?yàn)楹贤ㄊ撬椒ㄖ匾慕M成部分，而形式自由是私法自治的體現(xiàn)，應(yīng)允許人依照意愿來(lái)塑造民事法律關(guān)系。首先，當(dāng)事人簽訂合同無(wú)需遵循特定形式；其次，當(dāng)事人可以依照自由意志來(lái)決定合同的具體形式，只要不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定。合同意思自治體現(xiàn)了以下兩個(gè)重要的私法價(jià)值：

首先，這體現(xiàn)了民法的人文主義關(guān)懷。從合同法歷史沿革來(lái)看，契約形式自由的理論基礎(chǔ)是人文主義哲學(xué)思想中的自由意志理論。每一個(gè)人都有權(quán)利獨(dú)立地參與訂立契約，這樣的自由正是人文主義所倡導(dǎo)的，是天賦人權(quán)與意思自治在契約上的表現(xiàn)。從另一個(gè)角度考慮，合同形式自由原則體現(xiàn)著對(duì)主體行為能力的肯定，對(duì)理性的肯定，是對(duì)于人性的尊重，也就是一種人文主義關(guān)懷的態(tài)度。

其次，自由的合同形式，能夠有效降低交易成本，促進(jìn)交易便捷。法律若是限制合同形式法定的規(guī)定，或多或少會(huì)影響到交易便利，因此，只有放寬對(duì)于合同形式的要求，減少當(dāng)事人雙方的締約成本，才能夠滿足高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)對(duì)于效率的要求。

(二)合同形式法定原則的意義與作用

1.法定形式有助于警示合同雙方謹(jǐn)慎締約

在實(shí)踐中有一些以單務(wù)合同為主的合同，債務(wù)人一方在訂約之后即負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，而這類合同若采用書(shū)面形式，可給予債務(wù)人考慮的空間，警示其謹(jǐn)慎締約，一定程度上避免其貿(mào)然締結(jié)合同。另一方面，有一些合同雖也是雙務(wù)合同，但對(duì)絕大多數(shù)人而言非常重要。因此，對(duì)這些合同要求特定的形式作為一種對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)措施顯得尤為重要。

2.法定形式利于當(dāng)事人雙方保存證據(jù)

法定的合同形式的有著較之一般程序更強(qiáng)的證明效力，無(wú)論是如法國(guó)民法典對(duì)于合同作為證據(jù)要件的規(guī)定，還是在其他國(guó)家的司法實(shí)踐之中，合同的法定形式，是當(dāng)事人一方或雙方證明合同成立與否、合同效力，以及雙方債權(quán)債務(wù)的重要依據(jù)具備特定效力的合同，證明效力更高于口頭訂立合同所能出具的當(dāng)事人陳述或是第三人在場(chǎng)的證人證言。

合同形式自由與法定兩種原則在促進(jìn)交易效率和維護(hù)交易安全方面各有優(yōu)勢(shì)。雖然這二者是對(duì)立的觀念，但兩者的互補(bǔ)性與契合點(diǎn)同樣不容忽視。立法中若不綜合二者加以分析，無(wú)論只考慮到了哪一個(gè)方面都難免失之偏頗。

三、對(duì)我國(guó)合同立法現(xiàn)狀的評(píng)析

(一)我國(guó)立法現(xiàn)狀

我國(guó)在《合同法》頒布施行前，曾頒布包括《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》在內(nèi)的三部合同法，皆規(guī)定了相關(guān)的合同形式條款。除了這三部合同法，其他法律中涉及到的合同規(guī)范有類似的規(guī)定，這是基于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的價(jià)值觀，體現(xiàn)了政府對(duì)合同形式的干預(yù)和管制。

根據(jù)隨后頒布的《合同法》，合同可采書(shū)面或者口頭形式，只有法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式，或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，才應(yīng)采用書(shū)面形式。因此，除了相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的必須合同必須采用書(shū)面形式，其他類型的合同，當(dāng)事人都可以通過(guò)約定或交易習(xí)慣決定采取何種合同形式。

這一規(guī)定被認(rèn)為是結(jié)合我國(guó)經(jīng)濟(jì)交往日趨繁多，民事主體的法律意識(shí)、權(quán)利意識(shí)、日趨增強(qiáng)的情形下，借鑒外國(guó)立法的成功經(jīng)驗(yàn)而作出，反映了合同法交易迅速和交易便捷的價(jià)值取向，滿足了商品經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求。同時(shí)，它也在反映著立法者對(duì)交易主體理性的尊重。這種契約精神，無(wú)疑會(huì)激勵(lì)交易主體的交易積極性。

(二)我國(guó)合同法應(yīng)適當(dāng)減少法定要式合同類型

如上文所述，在我國(guó)的《合同法》之中仍然規(guī)定了為數(shù)不少的要式合同，但這些合同，并非都有必須嚴(yán)格規(guī)范形式的必要；而與此同時(shí)，若一方當(dāng)事人以未簽訂書(shū)面合同為理由，主張合同效力瑕疵，很容易對(duì)另一方利益造成損害。所以，立法應(yīng)體察社會(huì)現(xiàn)狀，應(yīng)適當(dāng)縮小要式合同的范圍。

四、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)分析合同法定形式的立法沿革和各國(guó)和用立法體例，在橫向和縱向的比較之后不難發(fā)現(xiàn)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的合同立法，應(yīng)在尊重當(dāng)事人意思自治的前提下，兼顧交易便捷和安全這兩項(xiàng)原則。