洪盼盼

（安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠233030）

按照刑事訴訟基本理論，在控辯雙方的證明責(zé)任劃分上，控方負(fù)有舉證責(zé)任證明被告人有罪。最近幾年，在刑事司法實務(wù)中，辯方采用“幽靈抗辯”作為辯護(hù)策略的案件持續(xù)增多，這使得案件的辦理帶來很多困難。辯護(hù)方在提出“幽靈抗辯”后，基于我國的證明責(zé)任分配理論，控方就需要對抗辯的內(nèi)容進(jìn)行證明，且達(dá)到排除合理懷疑的程度，由于辯護(hù)方不承擔(dān)證明責(zé)任，其不需要提供相關(guān)線索，但是通常證明辯護(hù)方提出抗辯的證據(jù)很難收集甚至根本無法收集，控方的舉證壓力隨之劇增。在司法實踐當(dāng)中，醉酒駕駛案件的表現(xiàn)形式各異，也時常會出現(xiàn)“幽靈抗辯”的情形，而現(xiàn)有的法律規(guī)范并沒有對此進(jìn)行相關(guān)的規(guī)定，因此，為解決醉酒駕駛?cè)胱飭栴}，證明責(zé)任分配理論的探討顯得十分必要。

1 刑事證明責(zé)任分配原則的歷史沿革

1.1 古羅馬時期的證明責(zé)任分配原則

證明責(zé)任分配原則最早來源于羅馬法，是羅馬法重要的法律價值理念，這種價值理念影響深遠(yuǎn)，不僅在古羅馬時期適用，直到今天仍為現(xiàn)代訴訟體系所堅持，“誰主張，誰舉證”這一古老的法諺在現(xiàn)代社會普遍被民眾所接受。而古羅馬的證明責(zé)任分配原則的發(fā)展，不是一蹴而就的，經(jīng)歷了三個階段，分別是法律訴訟階段、程式訴訟階段以及非常審判。在最先的法律訴訟階段，產(chǎn)生了第一個證明責(zé)任規(guī)則，即“原告未證明則開釋被告”，這是最早的證明責(zé)任原則；在后來的程式訴訟階段，產(chǎn)生了“被告在抗辯中變?yōu)樵妗钡淖C明責(zé)任原則；“誰主張誰舉證”的證明責(zé)任原則是在非常審判時期形成[1]180。按照古羅馬的證明責(zé)任分配理論，主張責(zé)任與證明責(zé)任兩者是不可分開的，當(dāng)事人對其所主張的事實需要證明該事實的真實性。訴訟的特征就在于有原告和被告雙方，當(dāng)當(dāng)事人雙方都有各自的請求和主張時，就需要各自舉證來證明自己的主張，所以舉證責(zé)任存在于肯定主張的一方。證明責(zé)任在主張者的一方，這就要求主張者這一方要充分履行自己的證明責(zé)任，如果不能充分證明自己的主張，則要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。

1.2 英美法系的證明責(zé)任分配原則

在英美法系的證據(jù)法體系中，美國和英國在理論上是不同的，美國證明責(zé)任理論按照形式的不同分為兩種，分別是“提供證據(jù)責(zé)任”和“說服責(zé)任”，前者也被稱為“不提供證據(jù)的危險”，其具體內(nèi)涵是在當(dāng)事人在提出某種主張的時候，其必須要有足夠的證據(jù)證明該主張，否則其主張的事實是不成立的；后者也被稱作“法定責(zé)任”，這種證明責(zé)任的重點在于當(dāng)事人說服法官或陪審團(tuán)，通過充足的證據(jù)使其相信當(dāng)事人的提出主張是事實真相，否則要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。英國的證據(jù)法中規(guī)定證明責(zé)任在追訴方，這與無罪推定原則相契合，被稱為“刑網(wǎng)上之金線”[2]170。但在英國也有辯護(hù)方負(fù)有提出證據(jù)的情形：第一，?；羰吭跒鯛柮黝D案件的裁決中，針對刑事指控提出精神失常的辯護(hù)理由，確定證明該理由的責(zé)任由被告承擔(dān)[3]3。當(dāng)被告人提出自己精神失常，在做出被指控行為時無法分辨自己的行為，這樣的一個證明責(zé)任由辯護(hù)方承擔(dān)，來確立該辯護(hù)理由是成立的。第二，在實體法中對一些需要被告方承擔(dān)證明責(zé)任做出特殊規(guī)定，例如，1916年《盜竊法》第28條是這類規(guī)定的典型，其規(guī)定，沒有合法理由夜間攜帶撬門工具是一種犯罪行為，而證明該行為合法的責(zé)任由被告人承擔(dān)；如果控訴方證明被告人夜間攜帶撬門工具，除非被告方能夠?qū)⑵浜戏ɡ碛勺C明到蓋然性均衡的程度才可以卸除責(zé)任[3]31。第三，若被告人稱自己實施的犯罪是在他人脅迫下完成的，這時辯護(hù)方需要對這一主張進(jìn)行證明，在此階段控方的證明責(zé)任是將被告人的犯罪意圖證明到排除合理懷疑的程度，也就是說脅迫事實的證明責(zé)任落在辯護(hù)一方。從中可以看出，英國的證明責(zé)任并不是完全由控訴方承擔(dān)，存在辯護(hù)方承擔(dān)的例外[4]。

1.3 大陸法系的證明責(zé)任分配原則

大陸法系證據(jù)法體系中，德國的證明責(zé)任分配原則是最具有典型研究價值的，德國的刑事證明責(zé)任堅持二分法的劃分原則，分為“實質(zhì)性證明責(zé)任”和“形式性證明責(zé)任”。前者是指提供關(guān)于待證事實證據(jù)的一方當(dāng)事人也是有義務(wù)進(jìn)行舉證證明的，法官根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)來認(rèn)定案件事實，在事實真?zhèn)尾幻鲿r，提供證據(jù)的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的責(zé)任[2]383。在這種證明責(zé)任分配模式下，控辯雙方都是有義務(wù)提供證據(jù)證明待證事實的，一方?jīng)]有證據(jù)能夠證明其主張就不會被判決支持，需要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。形式性舉證責(zé)任，又稱“舉證必要”，指的是控辯雙方為避免敗訴在訴訟中都需要提供一定的證據(jù)，在案件的審理過程中，法官所確認(rèn)的案件事實是自己內(nèi)心確信所認(rèn)定的事實，證明責(zé)任在當(dāng)事人之間反復(fù)轉(zhuǎn)移[5]。所以說，證明責(zé)任存在的價值在于如果說控辯雙方都沒有相關(guān)的證據(jù)能夠支持其提出的事實主張，那么在訴訟中所產(chǎn)生的敗訴風(fēng)險該如何承擔(dān)的問題。

2 “醉酒型”危險駕駛罪中“幽靈抗辯”問題

2.1 “幽靈抗辯”的概念厘清

2017年10月5日22時40分許，北京朝陽區(qū)警方接到報警，稱在朝陽大望路發(fā)生了一起交通事故，被告人郎某某醉酒駕駛機(jī)動車與正常駕駛機(jī)動車行駛的宋某發(fā)生刮蹭事故，后宋某報警，警方趕到現(xiàn)場以后發(fā)現(xiàn)郎某有飲酒跡象，經(jīng)酒精測試其已經(jīng)達(dá)到醉駕的程度，在查明事故事實后，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為其負(fù)有全部事故責(zé)任。因郎某某為某電視臺知名主持人，后有媒體傳言其是被代駕碰瓷，稱郎某某酒后叫了代駕，代駕將其送到小區(qū)門口時便下車走了，郎某某在距離家還有幾百米的情況下自己開車回家，在途中刮蹭到宋某的車。本案一審法院在后來的通報中否認(rèn)了此種說法，此案并不存在代駕碰瓷，是郎某某酒后駕駛機(jī)動車刮蹭宋某的機(jī)動車①。在很多案件中都存在這種現(xiàn)象，行為人酒后叫了代駕，但開車的人在半路下車離開了，而行為人被交警發(fā)現(xiàn)后，記不得是誰開的車，堅稱自己是被別人帶到半路，自己沒有開車，而所經(jīng)路段沒有監(jiān)控。行為人辯稱車是其他人所開，而自己記不得開車人是誰，行為人提出的對自己有利但無法查證的合理辯解，這就產(chǎn)生了所謂的“幽靈抗辯”。

“幽靈抗辯”這一概念最早出現(xiàn)在我國臺灣地區(qū)，是由陳瑞仁檢察官提出的，我國刑事訴訟法中并沒有引入這一理論。在20世紀(jì)70年代，由陳瑞仁檢察官辦理的一起海上香煙走私案中，被告人當(dāng)庭翻供并稱自己是被海盜強(qiáng)迫交易的，自己并沒有犯罪，而當(dāng)時海上究竟發(fā)生了什么，在庭審中已經(jīng)無法查證，最后，法院認(rèn)為控方的證據(jù)無法排除合理懷疑，因此判決被告人無罪。從這個案例當(dāng)中我們可以看出，所謂的“幽靈抗辯”，就是被告人針對控方的指控，向法官提出的對自己有利但無法查證的合理辯解。它是被告人提出用來證明自己無罪或者罪輕的辯解，其最大的特征是這樣的辯解在案件處理中難以查證，但是控方通過現(xiàn)有的證據(jù)能夠證明當(dāng)事人符合全部犯罪構(gòu)成，符合法律上定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人被定罪的可能性非常大。同時，被告人這樣的抗辯是有一定的合理性和可能性的，是在合理懷疑的基礎(chǔ)上提出，因此，若無法排除合理懷疑，就無法定罪，這也是被告人高頻率使用“幽靈抗辯”的原因。

2.2 “幽靈抗辯”的證明責(zé)任分配問題分析

一般的說，民事訴訟和刑事訴訟是兩種完全不同類型的訴訟方式，在民事訴訟中原被告雙方是平等的民事主體，其訴訟目的是為了解決雙方的民事糾紛，也就是說案件的審理結(jié)果只會影響雙方當(dāng)時人的民事權(quán)益，但是刑事訴訟于此不同，其目的是公訴機(jī)關(guān)代表國家行使控訴權(quán)，經(jīng)過法院的審理最終追究犯罪者的刑事責(zé)任，可能剝奪其人身自由甚至是生命，刑事訴訟的控辯雙方中，控方是國家公訴機(jī)關(guān)，辯方是被告人，雙方的地位是不平等的，訴訟對雙方造成的結(jié)果也是不同的，如果是控方敗訴，由于其是作為公訴人出庭公訴，這是一種職務(wù)行為，所以案件敗訴對于控方是沒有任何不利影響的；但是辯方恰恰相反，辯方一旦敗訴必然要承擔(dān)嚴(yán)重的刑事責(zé)任，金錢刑、自由刑甚至是生命刑都是其可能會承受的，辯方為了案件的勝訴會采取各種方式。因此，在刑事訴訟中舉證責(zé)任的分配對于控辯雙方是非常重要的，而且對于證明標(biāo)準(zhǔn)也比民事訴訟更加嚴(yán)格，必須要達(dá)到排除合理懷疑的程度。

按照《刑事訴訟法》的責(zé)任劃分，控方要承擔(dān)舉證義務(wù)證明被告人有罪，所以說控方必須通過證據(jù)證明案件事實，并排除案件事實中辯護(hù)方提出的所有合理懷疑，最終使法官確信，判決被告人有罪，這一點上和英國、美國都是類似的。根據(jù)我國刑事訴訟舉證責(zé)任原則，辯方會提出各種能夠證明自己無罪的理由，控方需要將予以排除，證明其抗辯不合理。所以說，隨著時間的增加，案件的真實情況也越來越難以完全還原，辯方一旦采用“幽靈辯護(hù)”，控方對于這樣難以證明甚至是根本不存在的抗辯，提出確實、充分的證據(jù)，來說服法官支持控方的主張從而內(nèi)心確認(rèn)被告人是有罪的，如果是不能爭取到法官的支持，也不能舉證推翻辯方的“幽靈抗辯”的所產(chǎn)生的合理懷疑，那么案件很有可能以疑罪從無來支持辯方的請求。

在酒駕案件當(dāng)中，根據(jù)我國《刑法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，認(rèn)定酒駕犯罪成立的重要依據(jù)就是酒精含量測試結(jié)果，所以酒駕犯會想出各種方法來躲避避免被測量出來酒精含量超出合理范圍。例如，經(jīng)檢測血液中酒精含量是80mg/100ml時，即達(dá)到酒駕標(biāo)準(zhǔn)，便說自己沒有喝酒，而是吃了別的東西（在司法實踐中，有吃荔枝或蛋黃派被檢測出飲酒的案件），而血液酒精測試結(jié)果也是飲酒狀態(tài)，但行為人堅稱自己沒有飲酒，也沒有其他證據(jù)證明行為人是否喝酒，行為人主張自己是因為吃了別的東西。我國目前沒有統(tǒng)一的呼氣酒精檢測儀器，有些檢測儀不僅對酒精有反應(yīng)，甚至還會出現(xiàn)誤報的情形，比如乙醚、三氯甲烷、丙酮、乙醛甚至是卷煙都會使得這些儀器誤認(rèn)為是酒精[7]148。按照現(xiàn)有的證明責(zé)任分配方式，控方需要排除一切合理懷疑，也就是說其必須要證明當(dāng)事人是飲酒導(dǎo)致檢測結(jié)果超過酒駕標(biāo)準(zhǔn)，但是現(xiàn)在情形是只有血液酒精檢測結(jié)果，不能證明當(dāng)事人有飲酒行為，當(dāng)事人一旦提出抗辯，認(rèn)為沒有其他證據(jù)證明其飲酒了，血液檢測結(jié)果的原因并不是自己飲酒而是吃了影響酒精測試結(jié)果的食物，“幽靈抗辯”隨之產(chǎn)生。

在“幽靈抗辯”案件中，辯方會舉出很多能夠證明自己行為合理合法性的抗辯，比如緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)等等，在這樣眾多抗辯理由下，控方無法一一排除。因此，原本是為了保障被告合法的辯護(hù)權(quán)利，以及平衡控辯雙方的制度設(shè)計的舉證責(zé)任分配方式，以被告人不承擔(dān)證明自己無罪為特點的證明責(zé)任分配原則成為被告人逃避刑事制裁的常用方式[8]104。也就是說在案件審理過程中，被告所提出的所有的辯護(hù)主張控方都需要予以反駁，證明其辯護(hù)主張不是真實存在的，這些情況難以證明甚至是根本就是虛構(gòu)的，就像“海上的幽靈”，根本無法做到。

3 “醉酒型”危險駕駛罪中“幽靈抗辯”問題的應(yīng)對措施

3.1 借鑒“積極抗辯”理論

在英美法系舉證責(zé)任劃分中，在控方負(fù)有證明被告人有罪的前提下，舉證責(zé)任可能輪轉(zhuǎn)，但是這種輪轉(zhuǎn)是在特定情況下進(jìn)行的，比如被告人主張自己有精神病，是無刑事責(zé)任能力人不應(yīng)該被追究刑事責(zé)任，在這里其就必須證明自己的精神病事實。“積極抗辯”是指被告人對自己的行為提出的違法阻卻性或者有責(zé)性的事由，負(fù)有舉證義務(wù)的一種抗辯方式，其屬于英美法系刑事訴訟理論中重要的抗辯概念。有觀點認(rèn)為，根據(jù)疑罪從無原則的基本原理，被告人無須承擔(dān)證明責(zé)任，一旦我國適用“積極抗辯”要求被告人承擔(dān)舉證責(zé)任，被告人承擔(dān)自證無罪的義務(wù)，那么是與疑罪從無相違背的。需要明確的是刑事證明的目的是有罪事實的證明，這就決定了舉證責(zé)任之責(zé)任行為，其要求的舉證是能夠證明犯罪事實的，而非是所有證明，也就是說是有罪證據(jù)而不是所有的證據(jù)，被告人對某些事項具有舉證的義務(wù)，但是只要該事項不是對有罪無罪進(jìn)行舉證，那么就不屬于證明責(zé)任[9]178。在刑事司法實務(wù)工作中，訴訟活動是在無罪推定的原則下進(jìn)行的，被告人是無罪身份，控方需要用完整的證據(jù)鏈條證明其是有罪的，在這種預(yù)設(shè)立場下的控辯雙方進(jìn)行舉證，并不是要求辯方承擔(dān)舉證責(zé)任。有觀點認(rèn)為，被告人證明責(zé)任之肯定說認(rèn)為在無罪推定原則主導(dǎo)下的控方承擔(dān)證明責(zé)任和特定情況下辯方具有證明責(zé)任兩者是不沖突的，都是具有正當(dāng)性的，對于一些程序性事實和實體法事實的特殊情況應(yīng)該由辯方負(fù)責(zé)證明，比如非法證據(jù)排除、量刑事實等。這種特定情形下被告人承擔(dān)證明責(zé)任不是對無罪推定原則的突破，也不是強(qiáng)迫被告人自證無罪，而是體現(xiàn)了證明責(zé)任轉(zhuǎn)移、倒置和推定的正當(dāng)要求[10]68。

筆者認(rèn)為，在應(yīng)對“幽靈抗辯”時，借鑒“積極抗辯”理論有利于解決控方舉證難的問題，節(jié)約司法資源。例如，在案件審理中被告人提出其屬于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險，可以不承擔(dān)刑事責(zé)任，對于此種積極抗辯必然要求被告人提供相應(yīng)的證據(jù)證明其主張的正當(dāng)性、符合客觀事實，一旦其積極抗辯沒有事實支撐，那么這種舉證不能的后果會使得法官相信抗辯事由是不存在的，被告人就要承擔(dān)可能出現(xiàn)的風(fēng)險后果。但是，由于控辯雙方的體量、地位、資源使用能力等差距，被告人對于積極抗辯的證明責(zé)任也是保持在合理的限度之內(nèi)，不負(fù)有絕對的證明義務(wù)，其只需要證明到該抗辯是由出現(xiàn)的可能是非常大的，至于是否確實出現(xiàn)了以及對于犯罪事實產(chǎn)生何種影響都是由控方進(jìn)行舉證證明，對實際向法庭證明的案件事實還有存疑的可能，控方需要將此事項進(jìn)行合理性排除，重新確立被告人有罪的證據(jù)體系，否則就可能導(dǎo)致控訴的失敗。

因此，在刑事訴訟案件審理中，辯護(hù)人進(jìn)行積極辯護(hù)和消極辯護(hù)所要承擔(dān)的證明責(zé)任是不同的，達(dá)到的證明高度也是不一樣的。控方證明了被告人符合犯罪構(gòu)成的三要件，但是被告人以不在現(xiàn)場等理由抗辯，被告人此時必須提供不在現(xiàn)場證據(jù)才能消極抗辯成功，如果被告人是提出的積極抗辯事由，比如意外事件等，其也要承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，但是這種標(biāo)準(zhǔn)是非常低的，只需要證明積極抗辯事由存在的可能性即可[11]128。

3.2 被告人承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任

在我國刑事訴訟法的框架內(nèi)，實行無罪推定原則，要求被告人承擔(dān)證明責(zé)任是不符合刑事訴訟法的精神的，但是“幽靈抗辯”具有特殊性，我們不排除有一些被告人編造一些根本不存在但又有一定合理性的事由來為自己辯解，控方在此時需要繼續(xù)舉證證明被告人的抗辯理由不存在，不僅導(dǎo)致控方舉證壓力過大，還會使訴訟活動停滯不前。

我們知道，被告人一方的抗辯必須提供相應(yīng)證據(jù)，并達(dá)到足以使法官產(chǎn)生合理懷疑的程度，否則，被告人一方將要承擔(dān)對其不利的訴訟結(jié)果。為了不承擔(dān)此種不利后果，被告人會提供證據(jù)證明自己沒有犯罪事實，不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，爭取得到法官的支持，這時候證明責(zé)任在舉證、質(zhì)證的過程中從控方轉(zhuǎn)移至辯方。就無罪推定原則而言，證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移并沒有違背其原意，而是該原則的一種表現(xiàn)形式，是為了保護(hù)被告人的合法權(quán)利[8]105。原則上控方承擔(dān)證明責(zé)任，但是在《刑法》中還特別規(guī)定了被告人的說明責(zé)任，例如，我國《刑法》規(guī)定的“巨額財產(chǎn)來源不明罪”被告人對財產(chǎn)來源的說明義務(wù)。

從對域外制度的考察中，我們可以看出，無論是英美法系的被告人說明責(zé)任，還是大陸法系中一定情形下被告人的證明責(zé)任，都提出在“幽靈抗辯”案件中，被告人對自己抗辯的事由有說明和證明的義務(wù)，我國也可以進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，但是，應(yīng)當(dāng)限定好范圍。被告人對于自己主張的“幽靈抗辯”需要舉證證明，在證據(jù)難以取得，可以申請法院依職權(quán)調(diào)取。在我國的非法證據(jù)排除制度中，要求被告人應(yīng)當(dāng)對自己受到刑訊逼供的事由提供相應(yīng)的材料證明，因此，在我國的刑事訴訟制度中，并不是完全沒有被告人承擔(dān)證明責(zé)任的規(guī)定，規(guī)定被告人在“幽靈抗辯”中承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，有些被告人為了減輕甚至免除處罰，進(jìn)行惡意抗辯，若要求被告人承擔(dān)證明責(zé)任，這些惡意抗辯就會被根本消除，因為被告人無法對自己的“抗辯”進(jìn)行舉證。根據(jù)我國國情和刑事司法現(xiàn)狀，為了查清事實，打擊犯罪、避免出現(xiàn)被告人惡意進(jìn)行“幽靈抗辯”，導(dǎo)致控方舉證不能、案件拖延不前等不良后果，有必要通過制度設(shè)計讓被告人承擔(dān)特定條件下的證明責(zé)任。

4 結(jié)語

“幽靈抗辯”在司法實踐中出現(xiàn)的越來越多，并且也有犯罪分子利用“幽靈抗辯”已經(jīng)逃脫法律制裁，因此，必須建立有效的制度來糾正這樣的行為。以“醉酒型”危險駕駛罪為例，從證明責(zé)任分配的角度分析“幽靈抗辯”，尋找解決的方法和途徑。在我國司法環(huán)境中，通過合理的引入“積極抗辯”，加強(qiáng)被告人舉證責(zé)任，不僅可以有效地解決“幽靈抗辯”問題，還可以提高司法效率，切實查清案件事實，做到打擊犯罪、維護(hù)人權(quán)的目的，同時也可以增強(qiáng)刑事訴訟法的解決社會新問題、新情況的能力，更具有適用性。

注釋：

①北大法寶：《郎永淳醉酒駕駛案》，2017年12月20日。