●殷守革

一、國家治理現(xiàn)代化呼喚行政方式創(chuàng)新

黨的十八屆三中全會(huì)提出：“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。”[1]黨的十八屆四中全會(huì)進(jìn)一步提到，全面推進(jìn)依法治國，必須“促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！盵2]黨的十九大也指出：“全面依法治國任務(wù)依然繁重，國家治理體系和能力有待加強(qiáng)。”[3]可見，推進(jìn)國家治理體系和能力現(xiàn)代化既是全面深化改革的總目標(biāo)，也是全面實(shí)現(xiàn)依法治國的必由之路。這必將對(duì)我國的法治建設(shè)以及社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)，具有重要和深遠(yuǎn)的意義。

推進(jìn)依法治國，實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化，具體到行政法制領(lǐng)域，須通過創(chuàng)新行政方式以實(shí)現(xiàn)有效治理。在行政法上，行政管理方式主要包括兩種類型。一種是剛性行政方式，另一種是柔性行政方式。一般而言，剛性行政方式主要包括行政處罰、行政強(qiáng)制等，其主要表現(xiàn)為單方性、強(qiáng)制性、命令性和高權(quán)性。通過此類行政方式，雖然能快速維護(hù)行政秩序和實(shí)現(xiàn)公共利益，但也容易損害行政相對(duì)人等其他主體的合法權(quán)益，從而造成社會(huì)的動(dòng)蕩和秩序的紊亂。[4]“當(dāng)下，轉(zhuǎn)變行政方式，實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的民主化、精細(xì)化、科學(xué)化，已成為推進(jìn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容和時(shí)代要求”。[5]

“行政機(jī)關(guān)在行政方式上的革新應(yīng)該是近來行政改革的最大亮點(diǎn)。”[6]在新時(shí)代背景下，行政主體除了適用剛性行政方式外，更多是采用柔性行政方式來進(jìn)行國家管理和社會(huì)治理。但行政法主要對(duì)剛性行政方式關(guān)注較多，對(duì)作為現(xiàn)代治理工具的柔性行政方式卻關(guān)注較少。應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政法的民主化趨勢(shì)，不斷加強(qiáng)對(duì)柔性行政方式的重視?！爱?dāng)下我國的行政執(zhí)法與往昔的行政執(zhí)法樣態(tài)已有且將繼續(xù)出現(xiàn)很多、很大的不同?！盵7]改革開放40多年來，我國行政法制建設(shè)取得了舉世矚目的成就，但也存在一些問題。隨著行政方式從單方命令型向契約合作型轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代行政治理愈發(fā)凸顯出對(duì)創(chuàng)新行政方式的渴望。[8]雖然剛性行政方式在現(xiàn)代行政管理中依然發(fā)揮著十分重要的作用，但這種行政方式主要體現(xiàn)為消極行政、管理行政和高權(quán)行政，進(jìn)而缺乏民主性、合意性和靈活性，必須針對(duì)剛性行政方式進(jìn)行民主化改造，以此促進(jìn)政經(jīng)協(xié)調(diào)發(fā)展，建設(shè)和諧社會(huì)。[9]

二、柔性行政方式的廣泛運(yùn)用引起執(zhí)法方式變革

“隨著改革開放的不斷深入，柔性化的行政方式在構(gòu)建和諧社會(huì)中發(fā)揮著越來越重要的作用?！盵10]柔性行政方式主要包括行政指導(dǎo)、行政合同等，這些行政方式是現(xiàn)代行政法學(xué)的重要范疇，在當(dāng)下行政執(zhí)法和行政服務(wù)過程中運(yùn)用的越來越多，也越來越廣，并且其品格鮮明、功用特殊、成效顯著，但不規(guī)范、少依據(jù)、多爭(zhēng)議的問題也較突出，故須將其納入法治軌道加以規(guī)范地運(yùn)用。對(duì)此，高層領(lǐng)導(dǎo)決策機(jī)關(guān)早已提出了明確要求。

國務(wù)院于2004年頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》提出，要“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用。”[11]2015年頒布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于深入推進(jìn)城市執(zhí)法體制改革改進(jìn)城市管理工作的指導(dǎo)意見》提出，要“綜合運(yùn)用行政指導(dǎo)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政扶助、行政調(diào)解等非強(qiáng)制行政手段，引導(dǎo)當(dāng)事人自覺遵守法律法規(guī)，及時(shí)化解矛盾紛爭(zhēng)，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定?！盵12]2015年由中共中央、國務(wù)院頒布的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要》也提出，要“創(chuàng)新行政方式……推廣運(yùn)用說服教育、勸導(dǎo)示范、行政指導(dǎo)、行政獎(jiǎng)勵(lì)等非強(qiáng)制性執(zhí)法手段。”[13]2012年1月1日起施行的《行政強(qiáng)制法》也做出了與上述要求類似的規(guī)定：“采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制?！盵14]因此，如何將上述政策要求和法律原則貫徹到行政管理和監(jiān)管執(zhí)法工作實(shí)務(wù)中，是我國推動(dòng)行政法制健康發(fā)展的一項(xiàng)重大課題。“具體來說，在我國行政法制建設(shè)進(jìn)入民主化、精細(xì)化、高效化發(fā)展進(jìn)程中，在深入推進(jìn)依法行政、加快建設(shè)法治政府的大背景下，我們討論改善行政執(zhí)法工作的課題，需要有新思維、新模式、新舉措”。[15]

“社會(huì)的發(fā)展使得行政機(jī)關(guān)行政管理的手段多樣化。”[16]近年來，柔性行政方式在我國行政實(shí)踐中的使用日益廣泛，并且產(chǎn)生了良好的政治效果、法律效果和社會(huì)效果。但如認(rèn)識(shí)不深、處理不好，也會(huì)表現(xiàn)出不自覺、不規(guī)范、正負(fù)面效應(yīng)交織、法治化程度較低等問題，應(yīng)將其納入法治軌道并形成剛?cè)岵?jì)的格局。[17]同時(shí)，迄今國內(nèi)外對(duì)柔性行政方式的研究不多且權(quán)威成果較少，更需要加大研究力度。而行政和解是一種不同于傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式的新思維，其在現(xiàn)代行政實(shí)踐中發(fā)揮的作用也日益重要。因此，對(duì)作為一種現(xiàn)代柔性行政方式典型代表的行政和解的關(guān)注和研究也就理所應(yīng)當(dāng)。

三、行政和解的興起及其所引發(fā)的問題

維護(hù)行政秩序，實(shí)現(xiàn)公共利益，一方面需要通過行政主體依法行政，懲治各類行政違法行為；另一方面需要及時(shí)彌補(bǔ)因行政違法行為給相關(guān)主體造成的損害。傳統(tǒng)行政方式以行政主體的命令為單一向度，行政主體以單方、強(qiáng)制和命令的手段對(duì)行政相對(duì)人作出行政行為，行政相對(duì)人處于一種被動(dòng)、消極和服從的地位。更為嚴(yán)重的問題是傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式很少甚至沒有考慮到受違法行為損害的第三人利益。行政主體對(duì)行政相對(duì)人的違法違規(guī)行為進(jìn)行懲治后，受行政相對(duì)人損害的第三人利益沒有得到應(yīng)有的維護(hù)，第三人只能通過民事訴訟的私權(quán)救濟(jì)尋求權(quán)益保障。顯而易見的問題是第三人通過民事途徑尋求救濟(jì)往往面臨維權(quán)成本高、效率低、舉證難以及時(shí)間長等問題，并且在經(jīng)濟(jì)性規(guī)制領(lǐng)域和社會(huì)性規(guī)制領(lǐng)域的維權(quán)更為艱難。

面對(duì)這一問題，境外較多的國家和地區(qū)采用行政和解制度，較好地兼顧了行政執(zhí)法目的與第三人損害補(bǔ)償兩方面的效果。行政和解主要是通過行政主體與行政相對(duì)人達(dá)成行政和解協(xié)議的形式，明確雙方主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政相對(duì)人通過交納一定的行政和解金用于補(bǔ)償利益受損者的損失。[18]從這個(gè)意義上來說，行政和解是一種兼顧對(duì)違法違規(guī)者制裁和對(duì)利益受損者進(jìn)行補(bǔ)償?shù)男姓绞健19]此外，行政和解還表現(xiàn)在行政過程中改變了行政相對(duì)人的被動(dòng)地位，行政主體與行政相對(duì)人形成了一種雙向互動(dòng)的態(tài)勢(shì)，是一種柔性化的行政方式。與此同時(shí)，行政和解的目標(biāo)是行政主體與行政相對(duì)人簽訂行政和解協(xié)議，在行政和解協(xié)議簽訂過程中，行政相對(duì)人的法律地位和程序權(quán)利得到了充分重視，是行政民主化的進(jìn)一步發(fā)展?；诖?，行政實(shí)務(wù)界尤其是證券期貨等經(jīng)濟(jì)性規(guī)制領(lǐng)域和社會(huì)性規(guī)制領(lǐng)域一直呼喚引入行政和解制度。[20]

和解是行政法制革新的亮點(diǎn)之一。[21]2015年初，我國證監(jiān)會(huì)正式對(duì)外公布了《行政和解辦法》，這是我國第一次在制定法中規(guī)定行政和解制度。《行政和解辦法》對(duì)行政和解的定義、適用范圍和條件、實(shí)施程序、行政和解金的管理與使用等內(nèi)容進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。[22]筆者對(duì)于我國證監(jiān)會(huì)在證券期貨領(lǐng)域推出行政和解制度并不感到意外，因?yàn)槲覀兛梢詮南铝星樾沃邪l(fā)現(xiàn)一些蹤跡。

早在2006年9月，《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭(zhēng)議健全行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的意見》就指出：要“積極探索和完善行政和解、行政訴訟和解制度?！盵23]2013年8月，時(shí)任我國證監(jiān)會(huì)主席的肖鋼明確提出，要在證券期貨領(lǐng)域“建立行政執(zhí)法和解制度。”[24]2013年底，《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)資本市場(chǎng)中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》指出，要“探索建立證券期貨領(lǐng)域行政和解制度，開展行政和解試點(diǎn)。”[25]2014年1月，肖鋼指出要積極探索行政和解執(zhí)法新模式，推進(jìn)開展行政和解執(zhí)法試點(diǎn)工作。[26]2014年底，我國證監(jiān)會(huì)發(fā)布《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法（征求意見稿）》，經(jīng)過征求意見和進(jìn)一步醞釀，于2015年2月正式對(duì)外公布了《行政和解辦法》。而令筆者感到意外的是該《行政和解辦法》所定義的行政和解與理論界和實(shí)務(wù)界的認(rèn)知存在較大差異。在行政法上，與和解有關(guān)的概念主要有行政復(fù)議和解、行政訴訟和解、行政執(zhí)行和解、行政執(zhí)法和解以及行政和解等，且上述概念之間存在一定的混淆甚至是誤用，從而導(dǎo)致實(shí)務(wù)界未能在科學(xué)和正確的理論指導(dǎo)下積極運(yùn)用行政和解制度，而理論界對(duì)行政和解實(shí)施情況的關(guān)注也明顯不夠。

無論是實(shí)務(wù)界還是理論界，至今仍有很多人對(duì)行政和解還不大了解，甚至還有人對(duì)行政和解依然持否定態(tài)度，這顯然不利于加強(qiáng)和改進(jìn)行政和解，不利于行政和解的運(yùn)用。特別是在建設(shè)社會(huì)主義法治國家以及推進(jìn)國家治理體系和能力現(xiàn)代化的背景下，如何正確認(rèn)識(shí)行政和解的概念、法律屬性、功能以及基本原則？行政和解在執(zhí)法體系中是否具有容許性以及在行政法上是否具有正當(dāng)性？部分國家和地區(qū)行政和解的做法、特點(diǎn)如何？行政和解的適用條件、風(fēng)險(xiǎn)控制以及監(jiān)督救濟(jì)如何？行政和解協(xié)議的效力以及行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的行使限度如何？對(duì)于這些極為重要但又存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)的問題，必須在法治的框架內(nèi)進(jìn)行全面、系統(tǒng)和深入地思考。同時(shí)，還要運(yùn)用過程論的視角，從實(shí)體法、程序法以及監(jiān)督救濟(jì)法的角度認(rèn)真研究這些問題，以確保將行政和解在法治的軌道上運(yùn)行。

四、行政和解符合現(xiàn)代行政法治的基本理念

行政和解不同于行政行為。行政行為是一種單方、命令、強(qiáng)制和剛性的執(zhí)法手段。而行政和解是一種雙方、合意、協(xié)商和柔性的行政方式，其是在事實(shí)或法規(guī)范不確定時(shí)，通過行政主體與行政相對(duì)人的讓步和妥協(xié)，以達(dá)成行政和解協(xié)議的形式，明確雙方主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而結(jié)束行政程序、終結(jié)整個(gè)案件以及最終實(shí)現(xiàn)治理的目標(biāo)。因此，行政和解是應(yīng)對(duì)和解決行政實(shí)踐中存在的事實(shí)或法規(guī)范不確定時(shí)所能提供的一種具有法律意義的程序選擇及結(jié)案機(jī)制。

行政和解通過行政主體與行政相對(duì)人達(dá)成行政和解協(xié)議的形式來實(shí)現(xiàn)治理。作為公私合作的一種新形態(tài)，其潛藏著一定的執(zhí)法優(yōu)勢(shì)，通過協(xié)商和溝通的柔性方式實(shí)現(xiàn)了行政相對(duì)人權(quán)益、第三人利益及公共利益的全面關(guān)照。作為執(zhí)法實(shí)踐中已經(jīng)存在并且逐漸得到廣泛運(yùn)用的制度，行政和解是執(zhí)法體系的重要組成部分，也是國家治理現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)，具有豐富和完善行政治理體系的功能。因此，行政和解順應(yīng)了現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展以及行政民主化水平不斷進(jìn)步的趨勢(shì)，符合現(xiàn)代行政法治的基本理念。

五、行政和解納入法治軌道的必然性

行政和解是一種價(jià)值與風(fēng)險(xiǎn)共存的制度。它除了具有降低行政成本和提高執(zhí)法效率等正面功能外，但也可能放縱行政相對(duì)人的違法行為以及損害公共利益。除此之外，行政和解與依法行政、職權(quán)法定原則以及行政權(quán)不得任意處分和讓渡之間存在一定的緊張關(guān)系。雖然行政和解在現(xiàn)代執(zhí)法實(shí)踐中運(yùn)用得越來越多，也越來越廣，并且其品格鮮明、功用特殊、成效顯著，但其不規(guī)范、少依據(jù)、多爭(zhēng)議的問題比較突出。尤其是行政和解的適用條件，行政和解金的監(jiān)管和使用，行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的行使限度，行政和解協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行方式以及行政和解的訴訟審查結(jié)構(gòu)等方面的問題也較為明顯，故須將其納入法治軌道加以規(guī)范地運(yùn)用。

行政和解是在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展、行政民主化水平不斷提高以及國家治理現(xiàn)代化背景下出現(xiàn)的一個(gè)重要且復(fù)雜的行政現(xiàn)象。其涉及到方方面面，有許多問題特別是行政和解的正當(dāng)性、風(fēng)險(xiǎn)控制以及監(jiān)督方式等方面的問題都需要系統(tǒng)和深入地加以研究。

行政和解在立法以及執(zhí)法中的出現(xiàn)不是偶然。行政主體運(yùn)用行政和解進(jìn)行治理，必須在法治的軌道上進(jìn)行，切實(shí)遵守實(shí)體法和程序法的約束，并接受監(jiān)督救濟(jì)法的制約，其目的在于控制和避免行政主體濫用行政和解，以實(shí)現(xiàn)行政相對(duì)人權(quán)益、第三人利益及公共利益的全面保護(hù)。