李瀚琰

（上海立信會計金融學院法學院，上海 2 0 1 2 0 9）

一、《國際誘拐兒童民事方面的公約》中的離境否決權

（一）離境否決權的涵義

由于《國際誘拐兒童民事方面的公約》（以下簡稱“公約”）將有關監(jiān)護權的實體概念交由各締約國自己定義，因而沒有對離境否決權做出規(guī)范。但是從文意解釋上不難看出，該權利是在婚姻關系破裂之后，享有探視權的一方根據(jù)公約第三條第一款而產(chǎn)生的未經(jīng)其同意阻止子女離開某一居住地的權利。

首先，離境否決權是未經(jīng)享有探視權一方同意不得將子女帶離某居住地的權利。居住地可以是慣常居所地也可以是其他居住地。其次，離境否決權是消極決定居住地的權利。將消極決定居住地的權利認定為監(jiān)護權，對判斷離境否決權具有重要意義。最后，離境否決權由法律規(guī)定、司法或行政判決以及兒童慣常居住國法律達成的具有法律效力的協(xié)議而產(chǎn)生。

（二）離境否決權爭議產(chǎn)生的原因

離境否決權是否構成監(jiān)護權曾經(jīng)被引發(fā)過很多討論。考慮到文化多樣性以及促進更多國家參與到公約中的目的，公約沒有嚴格定義監(jiān)護權，僅在第五條認為：“監(jiān)護權”應包括對兒童的人身看護權，以及決定兒童居住地的權利。公約的宗旨要求成員國之間互相尊重依其國內(nèi)法享有的監(jiān)護權或者探視權，而各國的文化、法律差異引起了對監(jiān)護權的不同解釋，例如有些國家區(qū)分監(jiān)護權與探視權，有些國家存在共同監(jiān)護權。與當事人挑選法院互為因果關系，定性的差異給當事人挑選法院提供了機會，相反也給法院創(chuàng)造判例提供了案例來源。

（三）離境否決權作為監(jiān)護權的認定

本文認為，根據(jù)上文的定義，離境否決權作為一種能夠消極決定兒童居住地的權利，與探視權共同構成了公約項下的監(jiān)護權。盡管公約的起草者有關目的并不十分明確，但是海牙國際私法會議在2006年第5次特別委員會上通過的《跨境探視兒童實踐指南》指出，“探視權附加對兒童離境否決權屬于公約目的上的監(jiān)護權，這已得到絕多數(shù)判例法的支持?！盵1]

值得一提的是，杜煥芳在其著作《國際誘拐兒童民事問題研究》一書中認為公約第五條第一款“兒童的人身看護權”也應當被考慮到監(jiān)護權的判定上，與離境否決權一起構成監(jiān)護權。本文認為是否照顧兒童不是公約應當考慮的首要問題，法院更不能因為沒有照顧兒童的義務就拒絕歸還兒童。誘拐行為本身就構成了對兒童權利的損害，而不論是否具有監(jiān)護權。并且在一些英文著作中旗幟鮮明的在“Ne Exeat Rights”與“Custody”之間用了“constitute”甚至是加強語氣“do constitute”，而不論是否附加照顧兒童為要件。

二、離境否決權作為監(jiān)護權的不同認定

在公約的締約國中，與離境否決權案件有關的國家中，英國、以色列、澳大利亞、南非都認定為監(jiān)護權，但仍有一些國家持反對意見或者態(tài)度不明，主要有Furnes v. Reeves案之前的美國、加拿大、法國等等。

（一）否定離境否決權為監(jiān)護權

1.美國相關案例

1）Crollv.Croll案。原告父親與被告母親與女兒Christina居住于香港，離婚后法院將監(jiān)護權賦予母親，父親享有探視權和離境否決權。沒有父親的允許，Christina不得被母親、其他親屬帶離香港。然而母親未經(jīng)父親同意將女兒帶到紐約。父親以非法轉(zhuǎn)移和留滯為由向法院申請公約項下的快速返還。第二巡回法院認為，離境否決權沒有使法院賦予父親監(jiān)護權，因此不存在非法轉(zhuǎn)移而拒絕歸還。

理由：首先，法院通過對布萊克法律詞典、韋伯斯特三世國際詞典、蘭登書屋詞典中有關監(jiān)護權的定義，認為“監(jiān)護是有關給予子女有關扶養(yǎng)、居住、穿著、道德、精神指導、藥物、教育等方面的首要職責?！庇捎陔x境否決權不為子女提供任何意義上的責任，因此不構成監(jiān)護權。其次，法院認為父親主張監(jiān)護權的理由僅僅是公約中“有權決定子女住處”，而不能具體決定Christina居住地。最后，再一次簡短的討論之后，法院認為在其他締約國中，沒有就該權利達成一致意見的相關先例。

2.加拿大相關案例

盡管加拿大是最先簽字的國家，但是加拿大對于離境否決權一貫主張不構成監(jiān)護權[2]。在Thomson v. Thomson一案中，Thomson夫婦原居住于蘇格蘭，離婚后由治安官賦予了母親臨時監(jiān)護權，父親臨時探視權，并要求在法院進一步做出判決之前，兒子Matthew必須留在蘇格蘭境內(nèi)。然而，母親沒有理會該命令直接將子女帶到了曼尼托巴獲得當?shù)氐谋O(jiān)護權。父親將該案訴至加拿大最高法院，最高法院認為不能為臨時探視權尋求與監(jiān)護權同等保護，該案侵犯了蘇格蘭法院的監(jiān)護權，但是不能認定父親的臨時探視權為監(jiān)護權。

同樣，在加拿大W. v. S.一案中排斥這樣一種觀點，即對“未經(jīng)享有探視權一方父母同意的任何遷移兒童的行為”應當給予返回救濟[3]。以此來限制將監(jiān)護權與探視權同等保護。

（二）認定離境否決權為監(jiān)護權

1. 美國相關案例

1）Furnes v. Reeves案。Tom Furnes是挪威人，妻子Pamela Kay Reeves是美國人，他們于1994年結婚并定居挪威。1996年女兒Jessica出生，共同生活至1998年夫妻離婚。離婚后，夫妻之間達成挪威法下的離婚 協(xié)議，雙方享有共同父母責任（Joint Parental Responsibility）。母親享有監(jiān)護權，父親僅享有固定時間的探視權。但是根據(jù)挪威法將共同父母責任定義為“決定子女個人事務”的權利，也就是說，父親同時也享有決定子女是否可以在國外生活的權利。因此，由于父親的離境否決權，女兒出國必須得到父親的許可。接著，母親將女兒帶到美國不予歸還，父親向美國申請公約下的快速返還，該案被第十一巡回法院認定構成對父親監(jiān)護權的侵犯，要求母親將女兒Jessica迅速歸還至挪威。

理由：首先，法院認為挪威法中的共同父母責任包含了決定子女個人事務的權利，因而認定Furnes具有公約項下的監(jiān)護權。其次，法院特別明確該決定的做出并非依賴于對共同父母責任這種特殊情形的解釋。要求子女歸還，一方面尊重了挪威有關父母責任的法律，另一方面也是的誘拐案件能夠確定法律的適用，避免當事人挑選有利于自己的法院。最后，法院分析了公約有關監(jiān)護權的定義和目的，認為離境否決權不僅僅是一種能夠反對的權利，也使得享有該權利的父母能夠以允許子女出境為砝碼要求更多的權利，比如：獲得更為長久的探視權、明確知曉子女住所等具體問題。

后來，母親將該案訴至聯(lián)邦最高法院被駁回。最高法院的做法不僅對美國其他法院產(chǎn)生了深刻的影響，也給其他締約國傳達了美國在這個問題上的看法。

2）Abbottv. Abbott案。原告 Timothy Abbott和被告Jacquelyn Abbott于1992年結婚，1995年在夏威夷生下兒子A.J.A。2002年他們移民至智利拉塞雷納直到2003年3月離婚。離婚后，智利家事法院賦予母親單獨監(jiān)護權，父親有直接的定期的探視權。在智利法中，一方父母如果被賦予探視權也就自然包含了離境否決權[4]。2005年8月，母親未經(jīng)父親和智利家事法院的同意私自將兒子帶到美國德克薩斯。父親向德克薩斯西區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院申請公約項下的快速返還，地區(qū)法院否定了父親的申請，認為其離境否決權不構成監(jiān)護權，因而母親將子女帶到美國的行為不構成非法轉(zhuǎn)移。之后，第五巡回法院同樣以“公約嚴格區(qū)分監(jiān)護權與探視權”為由拒絕了父親的申請。于是父親將該案訴至聯(lián)邦最高法院，最高法院一方面以此解決離境否決權是否屬于監(jiān)護權的問題，另一方面也以想此案來解決巡回法院之間關于監(jiān)護權的分歧。最終，法院認定離境否決權構成了公約項下的監(jiān)護權。

理由：首先，法院認為公約第五條的目的是為了解決兒童的居住地問題。由于A.J.A離開居住地必須得到父親的允許，因而父親的離境否決權讓父親具有決定A.J.A居住地的權利。其次，法院認識到，因為行政機關由于掌握了豐富的信息和大量對公約的實踐，所以認同了國務院兒童事務辦公室對離境否決權的解釋。再次，法院將注意到其他締約國均將離境否決權認可為公約項下的否決權。最后，法院認為公約的目的就是為了阻止誘拐兒童和父母挑選法院，否定Mr.Abbott的離境否決權只會起到相反的效果。

2.其他國家相關案例

1）英國C.v.C.案。此案是享有監(jiān)護權的母親未經(jīng)父親允許將子女從澳大利亞帶到英國，被認為損害了父親的離境否決權。英國上訴法院認為，盡管離境否決權不能讓父親有積極的權利決定子女在澳大利亞的住所，但是該權利確實讓父親有消極的權利保證子女留在澳大利亞或者在其允許下移居國外。英國法院審理的C.vC．案是首個承認父母對于兒童離境的否決權屬于監(jiān)護權的案件[5]，在普通法系國家起到了很大的影響作用。

2）澳大利亞與南非遵循了英國在C.v.C.一案中的意見。澳大利亞在Inre Resina運用了與C.v.C.案件對監(jiān)護權的解釋理由并給出了自己的理由：離境否決權構成監(jiān)護權不僅僅是解釋一致性的需求，也是公約要求將兒童迅速返還至慣常居所地的內(nèi)在精神，法庭相信兒童的未來一定能被自己的社會正確決定。南非憲政法院在Sonderupv.Tondelli一案中，法院認為母親的遷移行為損害了父親的離境否決權，構成了公約項下的非法遷移，也損害了其與父親之間達成的監(jiān)護協(xié)議。

（三）否認離境否決權作為監(jiān)護權理由的評析

綜上所述，否認離境否決權作為監(jiān)護權主要有以下幾個理由：首先，避免將離境否決權與監(jiān)護權實現(xiàn)同等保護；其次，探視權一方父母沒有照顧兒童的義務，將子女歸還給沒有照顧義務的父母不符合兒童最大利益；最后，將公約項下的監(jiān)護權解釋為包含了居住、穿著、道德、教育一攬子捆綁權利。

首先，附加離境否決權的探視權與探視權不同，簡單地說，探視權與監(jiān)護權最大的差別就在于對子女居住地的決定上，即離境否決權加探視權等于探視權。公約沒有主動區(qū)分決定居住地需要積極還是消極，片面地認為消極決定居住地就不是監(jiān)護權的觀點是錯誤的。

其次，探視權一方的父母是否有照顧兒童的義務，這不是公約需要考慮的問題，公約已經(jīng)明確列舉了拒絕返還的五種情形沒有照顧兒童義務不是拒絕返還的理由。并且，是否照顧兒童、如何照顧兒童是兒童原居住地法律的事情，無需被請求機關根據(jù)本國法判斷。

最后，法院錯誤地理解了監(jiān)護權的定義。公約沒有實體上定義監(jiān)護權，就是將該權利交給各個國家自行解決，至少在公約文字解釋看來，沒有義務要求監(jiān)護權需要同其他權利捆綁在一起。而且美國在Crollv. Croll一案中，第二巡回法院在理解監(jiān)護權的含義時，并未根據(jù)公約的目的和意圖以及公約起草時的準備文件，而是求助于布萊克法律詞典和韋伯斯特三世等詞典，這種做法明顯違背了國際統(tǒng)一解釋公約的趨勢。

三、離境否決權作為監(jiān)護權的意義

目前，除了加拿大隊離境否決權構成監(jiān)護權持反對意見，法國態(tài)度不明確外。大多數(shù)學者，包括相關案件的審理法官都認為構成。其主要理由如下：首先，基于公約快速返還目的；其次，出于國際禮讓、尊重其他國家做出有關監(jiān)護的決定；再次，防止當事人因為各個國家的不同規(guī)定挑選法院；最后，促進公約解釋適用的一致性。

為了肯定法院在認定離境否決權屬于監(jiān)護權上所作出的努力，本文認為，將離境否決權認定為構成公約項下的監(jiān)護權有著極其重要的意義。

（一）實現(xiàn)公約快速返還的目的

公約開篇明確宗旨：確?？焖俳粨Q被非法轉(zhuǎn)移或扣留于任何締約國境內(nèi)的兒童。第3條第1款說明了“非法”轉(zhuǎn)移或留滯的標準。公約認為最適合決定監(jiān)護權的法院應當是慣常居所地的法院。因此，將離境否決權認定為監(jiān)護權，使得締約國在解決該類案件時，直接根據(jù)公約的規(guī)定而不是國內(nèi)法在最短的時間內(nèi)實現(xiàn)歸還。對于法院而言，做出決定唯一需要考慮的只有是否發(fā)生了非法轉(zhuǎn)移，不用考慮案件的實質(zhì)益處。美國聯(lián)邦最高法院也認為，Croll案過少地考慮了公約的目的，卻將重點放在了語言技術上。

（二）避免當事人挑選法院

公約第1條第2款尊重當事人其他締約國已經(jīng)獲得的監(jiān)護權與避免當事人挑選法院具有內(nèi)在一致性。在不承認離境否決權作為監(jiān)護權的國家會將該類案件置于自己的管轄權之下，做出有利于誘拐父母的決定，促使更多希望通過誘拐行為獲利的當事人將子女誘拐到這里。這反而造成了與公約的宗旨和目的的矛盾，一方面，沒有尊重已經(jīng)獲得離境否決權的父母，另一方面，公約建立快速返還機制而非判決的承認與執(zhí)行制度就是為了避免當事人挑選法院情形的出現(xiàn)。

（三）促進公約解釋適用的一致性

美國第十一巡回法院與美國聯(lián)邦最高法院的解釋中多次提到尊重公約解釋一致性的重要性，公約為了最大程度上增加締約國的數(shù)量，沒有對監(jiān)護權做實質(zhì)上的定義，而是將這一任務交由成員國國內(nèi)法來處理，但是這樣的做法卻使得成員國對這個概念解釋的混亂。在美國聯(lián)邦最高法院看來，認定監(jiān)護權的一個重要目的就是為了實現(xiàn)公約解釋的一致性。這種一致性不僅能夠在適用上與聯(lián)邦政府保持一致，也能與其他面臨同樣的問題又準備加入公約的國家保持一致，因為這些希望加入公約的國家需要明確知道在他們加入公約之后，將子女帶離出境是否需要另一方父母允許或者享有離境否決權的父母是否可以要求公約項下的返還。美國國會堅持公約解釋的一致性是實現(xiàn)公約巨大成功的重要保證。公約概念的定性不是目的而是手段，面對復雜多變的國際誘拐兒童案件，各國之間達成統(tǒng)一適用的協(xié)議是實現(xiàn)公約目的的題中之義。

（四）區(qū)別保護監(jiān)護權與探視權

公約僅在第21條要求中央機關采取措施，保障探視權的實施。區(qū)分監(jiān)護權與探視權有非常重要的意義。首先，只有監(jiān)護權才能要求公約項下的快速返還，探視權只能要求“中央機關可以通過直接或間接的方式，適用司法或行政程序或為之提供便利，以組織或保護該權利，并確保對行使該權利所必需的要件的尊重?！逼浯危O(jiān)護權是積極決定子女居住的權利，探視權不享有這樣的權利。最后監(jiān)護權還包含了對“兒童的人身看護權”。

因此，公約區(qū)別對待了監(jiān)護權與探視權。由于權利的差異性，反對構成監(jiān)護權的法官認為，將子女歸還到?jīng)]有照顧義務的父母那里會與公約的保障看護權相排斥。但是正如前文所述，第十一巡回法院在Furnesv. Reeves一案中駁斥了這一觀點，公約明確要求當存在“使兒童遭受心身體上或心理上的傷害，或致其處于無法容忍的境地的重大危險”才拒絕返還。這樣看來，認定離境否決權為監(jiān)護權意味著當事人可以以該權利享受公約帶來的保護。一個非常簡單的道理就是，假使離境否決權不能引起公約項下的快速返還，那么一個國家在離婚認定或判決中賦予享有探視權的父母該權利又有什么意義呢？

（五）對中國的意義

中國至今仍然不是公約的締約國之一，很重要的原因在于中國加入公約后主要作為歸還國而不是接受國。同時，中國也沒有聯(lián)合監(jiān)護制度（Joint Custody）。因此，中國在加入公約后如果想改變被動地位，可以在離婚協(xié)議或者判決中附加離境否決權，以保障留在中國的一方父母可以要求公約項下的快速返還，特別是在與美國、加拿大、澳大利亞這些主要誘拐發(fā)生的國家中實現(xiàn)子女留在身邊的希望。

四、離境否決權與拒絕返還條款沖突的解決

根據(jù)公約的規(guī)定的五種拒絕返還的情形中，由于離境否決權主要涉及以監(jiān)護權被損害為由的返還，與第十二條（時效）、十三條第一款（未行使）關系不大，而第二十條在公約的實踐中幾乎從來不被引用。所以本節(jié)僅討論與第十三條第二款沖突的解釋。

離境否決權作為公約項下要求返還的理由，其適用過程中必然會與拒絕返還條款想沖突，因此必須要在一離境否決權為理由的快速返還與第十三條第二款直接尋求解決途徑，也為我國加入公約后的實踐提供參考。

（一）以實現(xiàn)快速返還為宗旨

公約快速返還目的一方面要求兒童免受因為非法轉(zhuǎn)移或留滯帶來的傷害，另一方面也是為了阻止因為跨國誘拐行為造成的挑選法院。即使是享有監(jiān)護權的一方父母，這種單方轉(zhuǎn)移兒童的行為也會造成兒童的不安與恐懼。

鑒于此，快速返還目的要求限制第十三條第二款的適用，否則會會損及公約的目的。美國在Friedrichv. Friedrich中建立了Friedrich標準，即判斷拒絕返還成立的具體情形：首先，歸還兒童會將兒童置于戰(zhàn)爭、饑荒、疾病這些迫在眉睫的危險中；其次，存在嚴重的虐待、一起、嚴重的感情依賴，慣常居所地的法院不論何種原因不能提供足夠的保障。這兩種情形需要有確鑿的證據(jù)和強有力的證詞來證明。英國、加拿大、澳大利亞、芬蘭等國家紛紛限制第十三條第二款的適用以促進快速返還，在沒有足夠證據(jù)證明現(xiàn)存的危險之下，以離境否決權為要求的快速返還應得到支并立即付諸實施。

（二）以兒童最大利益為判斷標準

正如前文所說，對兒童的非法轉(zhuǎn)移與留滯行為本身就是對兒童利益的損害。因此，將兒童按照離境否決權人的要求歸還至慣常居所地以恢復到誘拐前的狀態(tài)當然可以認為是實現(xiàn)了兒童最大利益的目的。然而，隨著兒童人權的發(fā)展，歸還是否符合兒童最大利益越來越成為法院最主要的考慮因素。具體而言，需要考慮父母工作時間、教育兒童的機會、兒童的生存環(huán)境、未來發(fā)展、醫(yī)療衛(wèi)生、家庭狀況等一系列問題，也會考慮年齡適合兒童的意見。公約也注意到，兒童利益不僅僅是每個兒童的利益，也是整體兒童的利益[6]。這就要求從宏觀誘拐兒童現(xiàn)狀分析，將歸還兒童設置為常態(tài)，不能過度引用第十三條第二款，否則將會嚴重損害公約的目的。簡而言之，在沒有確鑿證據(jù)證明損及兒童最大利益的前提下立刻歸還兒童給離境否決權人，就是在實踐兒童最大利益。

（三）以家庭暴力為由的拒絕返還

本文所討論的家庭暴力不是直接針對兒童的行為，而是兒童作為家庭暴力見證人的情形。由于公約在1979年就開始著手起草，當時家庭暴力尚未引起重視。兒童作為見證人引起注意也不過是近幾年的事情。公約在起草初期認為主要誘拐者為父親的狀況已經(jīng)開始轉(zhuǎn)變，母親因逃離家庭暴力產(chǎn)生的誘拐成為監(jiān)護權人誘拐子女的突出情況。根據(jù)美國國家失蹤與剝削兒童中心（NCMEC）數(shù)據(jù)顯示，2006年到2007年，65%到70%的國際誘拐案件誘拐人為女性，特別是母親[7]。

這種情況勢必引起監(jiān)護權人與離境否決權人之間的沖突。在公約的適用過程當中出現(xiàn)了兩種趨勢：一種是逐漸認同家庭暴力構成公約下的嚴重危害；另一種逐漸將家庭暴力范圍從直接針對兒童擴大到父親虐待母親對兒童造成的負面影響。社會科學調(diào)查認為“有大約一半的家庭存在身體上的家庭暴力問題，這樣家庭中的兒童也會經(jīng)常受到身體與性的虐待?！盵8]一旦子女被歸還，通常結果是家庭暴力被加重而不是減弱，同樣可以確認的是，因為父親的虐待行為，歸還行為會讓兒童更加暴露于身體和精神傷害之中。

鑒于此，在國際誘拐兒童中如果有充分證據(jù)證明父親存在家庭暴力行為，即使沒有直接證據(jù)表明對兒童造成身體或精神傷害，法院或行政機關也不得要求公約下的返還。

五、結束語

由于享有離境否決權的探視權人符合公約項下決定兒童居住地的權利，加之美國、英國、澳大利亞、以色列等等國家司法判決的認可，本文認為離境否決權構成了公約意義上的監(jiān)護權。同時也具有了深刻的意義，首先，當事人可以根據(jù)離境否決權要求快速返還；其次，可以避免誘拐人挑選法院；再次，有利于公約解釋的一致性；最后，對于中國而言可以改變中國不是受惠國的不利地位。

以離境否決權主張歸還勢必會引發(fā)與拒絕返還條款的沖突，因此要以快速歸還為主，拒絕返還為例外，要以兒童最大利益為價值標準，在處理有關非直接針對兒童的家庭暴力問題時，可以援引公約第十三條第二款拒絕歸還。