吳明熠

摘? ?要： 隨著公私協(xié)商合作為特征的協(xié)商治理模式的興起，傳統(tǒng)行政法理論均出現(xiàn)了對現(xiàn)實(shí)解釋的困境。因而需要以協(xié)商民主為理論來源、公眾參與為實(shí)踐引導(dǎo)，重新探討協(xié)商治理的行政法研究范式。協(xié)商治理在行政法上的邏輯起點(diǎn)在于平衡理論，且具有憲法上的原則依據(jù)，其在“行政——公眾”關(guān)系的法治結(jié)構(gòu)安排中應(yīng)遵循關(guān)系與利益平衡、服務(wù)與管理有機(jī)協(xié)調(diào)的行政法治邏輯，并最終在模式實(shí)現(xiàn)上符合協(xié)商行政程序參與、公正、理性、經(jīng)濟(jì)等行政法治規(guī)律要求。

關(guān)鍵詞： 協(xié)商治理; 行政法治; 程序法治; 邏輯探析

中圖分類號： DF3? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：? A? ? ? ? ? ? ?DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2019.01.019

文章編號： 1673-9973（2019）01-0097-06

一、協(xié)商治理的發(fā)展歷程

上世紀(jì)隨著西方公共行政運(yùn)動的興起，傳統(tǒng)國家官僚行政體系也面臨著其正當(dāng)性的瓦解，因此上世紀(jì)90年代起，一種旨在尋求通過合理有效的協(xié)商程序設(shè)置，以達(dá)到公民理性參與施展其在公共治理中基礎(chǔ)性民主補(bǔ)正功能目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的新公共治理范式也為西方社會所期望，即協(xié)商治理。協(xié)商治理范式伴隨著協(xié)商民主理論的發(fā)展以及公民參與公共行政實(shí)踐應(yīng)用的引導(dǎo)應(yīng)運(yùn)而生，它基于對民主治理理念的充分尊重，盡可能地追求民主在治理中的真實(shí)程度及理性程度，這種關(guān)于權(quán)力與權(quán)利關(guān)系事實(shí)理論①的變革，在行政法理論對其進(jìn)行解釋論證和法治規(guī)范的過程中，也賦予了行政法治模式更多區(qū)別于傳統(tǒng)的演進(jìn)空間，同時也當(dāng)然為該事實(shí)理論的合法證成與目標(biāo)實(shí)現(xiàn)奠定基礎(chǔ)。

（一）理論來源：協(xié)商民主

悉數(shù)近代人類社會的治理理論，代議制民主的影響最為深遠(yuǎn)，選舉制度作為其價值標(biāo)桿，無論表現(xiàn)為議會制或總統(tǒng)制，其民主都主要通過公民選舉權(quán)行使的方式對利益偏好進(jìn)行聚合，投票選舉出具備公共熱情和專業(yè)素養(yǎng)的政治精英進(jìn)行國家治理來體現(xiàn)。代議制民主理論使民主突破了小國寡民的地域與人數(shù)上的約束條件②，使公民在幅員遼闊的現(xiàn)代國家也可通過選舉代表的方式進(jìn)行訴求表達(dá)及免受利益侵害。但隨著實(shí)踐中民主治理需求的演變及其弊端的日益凸顯，作為自由主義民主形式的代議制民主也頻頻受到挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，即無法有效促成公民的積極參與，以及實(shí)現(xiàn)民主政治關(guān)于采取對話形式形成共識的中樞目的。協(xié)商民主的興起便始于對以代議制為核心的自由民主缺陷的批判和反思，主張以一種新型“激進(jìn)”和理性化的參與民主形式對其缺陷進(jìn)行彌補(bǔ)和完善。協(xié)商民主的支持者普遍認(rèn)為，以私利和自由主義為價值取向，以選舉政治、精英政治、政黨政治為具體運(yùn)行機(jī)制的自由主義民主具有嚴(yán)重的私人化傾向，在功能上實(shí)際演化為簡單偏好表達(dá)與私人利益的“票選民主”或“聚合民主”[1]，約瑟夫·熊彼特認(rèn)為，民主實(shí)質(zhì)上是為作出政治決定而實(shí)現(xiàn)制度安排的一種方法，某些人可通過對人民選票的爭取而獲取作出決定的權(quán)力，因此對于“人民”與“統(tǒng)治”而言，民主政治并不意味著人民真正的統(tǒng)治，而僅代表著人民對將來統(tǒng)治他們的人享有接受或拒絕的機(jī)會權(quán)利。[2]這實(shí)質(zhì)上將以公眾參與為重心的民主扭曲為了選舉競爭，腐蝕了民主的核心價值，使民主失去其應(yīng)有的真實(shí)性和公共性①，在現(xiàn)實(shí)中至少會出現(xiàn)兩方面嚴(yán)重的問題：一是選舉實(shí)踐中金錢賄選的頻出，出現(xiàn)富人當(dāng)選的時代;二是政治精英以攫取政黨權(quán)力獲取多數(shù)選票，在極“左”或極右理念的推行下，給國家政治、經(jīng)濟(jì)改革帶來許多不確定的變數(shù)。總的來說，自由主義民主的發(fā)展雖賦予了公民選舉統(tǒng)治者的權(quán)利，但與真正的人民主權(quán)卻漸行漸遠(yuǎn)。

因此，協(xié)商民主理論的民主便集中于對“治權(quán)”的討論，以民主化治理公共事務(wù)的模式對選舉下政治權(quán)力的委托授權(quán)模式加以取代，在其實(shí)踐上即為公民在合理的程序下，基于平等的參與，通過對話、辯論等形式取得更具理性的民意并傳達(dá)給決策部門，力圖對公共決策的形成產(chǎn)生影響的民主形式。正如約翰·S.德雷澤克所描述的，如今人民更多地將民主的本質(zhì)視為協(xié)商而非投票、利益聚合和憲法權(quán)利，民主協(xié)商的走向表明人們對于真實(shí)民主的持續(xù)關(guān)注，民主控制在很大程度上是實(shí)質(zhì)而非象征性的，且公民應(yīng)具備參與其中的能力。[3]協(xié)商民主理論的產(chǎn)生代表著人民意志應(yīng)得到平等地體現(xiàn)，公民參與公共事務(wù)的機(jī)會和渠道應(yīng)得到更多創(chuàng)造，真正體現(xiàn)人民統(tǒng)治的民主本質(zhì)，同時更具理性的民意獲取也能更好地服務(wù)與公共利益的實(shí)現(xiàn)。

協(xié)商民主基于對個體主義、社群主義、批判主義等理論的梳理、吸收得以穩(wěn)固。個體主義認(rèn)為個體是受自身利益而非公共利益的驅(qū)動，強(qiáng)調(diào)公民個人是其自身利益最好的法官，但以個人為基點(diǎn)的個體主義在傳統(tǒng)代議民主運(yùn)行的過程中，難以實(shí)現(xiàn)其核心價值，公民難以表達(dá)出其獨(dú)特聲音，而協(xié)商民主交互參與的安排，讓個體的獨(dú)立表達(dá)成為可能，有效地促進(jìn)了自由與民主的融合。相對于個體主義對個人的密切關(guān)注，社群主義則主要面向社群對公民美德的培養(yǎng)，主張以感情與德性對人與人之間的關(guān)系加以協(xié)調(diào)，協(xié)商民主則對此加以借鑒，在理論價值上超越單純的問題解決，而將協(xié)商的對話交流視為培養(yǎng)人與人之間感情和諧的搖籃。批判主義則關(guān)注了通過公眾參與對公民精神的培養(yǎng)的意義，對此，協(xié)商民主既對公民積極的政治參與予以肯定，又對國家與社會的界限予以尊重，通過完善民主程序、強(qiáng)調(diào)消除沖突中的平等對話、實(shí)現(xiàn)公共理性下的普遍利益，[4]使公民對他人利益更加寬容、尊重，更具公共精神。協(xié)商民主理論的穩(wěn)固也為新型協(xié)商治理范式的認(rèn)知鑄就了扎實(shí)的理論根基。

（二）實(shí)踐引導(dǎo)：公共行政的公眾參與

協(xié)商治理范式作為協(xié)商民主理論下成長起來的新型治理范式，因針對協(xié)商民主理論廣泛、持久的學(xué)界研討，而在一定程度上掩蓋了對其的發(fā)現(xiàn)與認(rèn)知，盡管該范式已具備了明顯特征，但其范式的認(rèn)可與廣泛運(yùn)用仍無法脫離實(shí)踐的引導(dǎo)，即公眾參與在公共行政中的運(yùn)用，但其實(shí)踐運(yùn)作的同時也應(yīng)避免陷入誤區(qū)。

首先，應(yīng)突破傳統(tǒng)公共行政和行政法有關(guān)控權(quán)的瓶頸設(shè)計(jì)。傳統(tǒng)行政的建構(gòu)集中于對公私分立與對立的關(guān)注，行政主體追求的是公共利益，反之行政相對方追求的只會是私人利益，雙方之間并不存在利益交互的可能空間，因而政府推行行政、實(shí)施規(guī)制的過程中必須公正，不得為行政相對方俘獲而為其謀利。為此，控權(quán)便成為了傳統(tǒng)行政法調(diào)整行政行為的基本目的，職權(quán)履行不得與私利相對方單面接觸，對濫用公權(quán)、以權(quán)謀私加以嚴(yán)格防范;行政行為受到法律優(yōu)先原則的全面制約，不得與私利相對方私下交易，討價還價;公職權(quán)只能由政府行使，相對人不得染指公權(quán)。而協(xié)商治理實(shí)踐下的公眾參與公共行政所呈現(xiàn)出的應(yīng)是另一番圖景：即公私不分，公中有私，私中有公。政府行政不僅可通過組織聽證會、論證會等形式聽取公眾意見，而且可與持有不同私利觀點(diǎn)的相對人展開討價還價，在相互陳述理由的過程中對其正當(dāng)性予以證成，以實(shí)現(xiàn)公私利益的平衡，同時為公共利益注入更多的理性民意，并最終在形成決定后支持并接受其約束。公私協(xié)商下公眾參與行政的運(yùn)用領(lǐng)域不僅局限于行政執(zhí)法，而且應(yīng)及于行政立法、決策等領(lǐng)域。

此外，公共行政的公眾參與過程中不能過分簡單地強(qiáng)調(diào)行政公眾服務(wù)職能的履行。西方新公共管理運(yùn)動的興起和發(fā)展帶來了私權(quán)對公權(quán)的介入，對國家官僚體系施加了壓力，逐步形成了政府權(quán)力的服務(wù)性走向，政府將公眾視為顧客，針對公眾的訴求迅速作出反應(yīng)，這無疑是對傳統(tǒng)行政理念的重大改進(jìn)，但這一思潮過分強(qiáng)化了公共行政中回應(yīng)服務(wù)的理念，在治理模式上僅表現(xiàn)為信息單向線性的提出與回應(yīng)，而忽視了需要雙方信息充分交互所形成的公眾參與合作治理的效果意義，在結(jié)果上并無法達(dá)到使當(dāng)代社會擺脫公民冷漠的糾纏，其導(dǎo)致的可能景象正如伊蘭·維戈達(dá)所描述的：“每個人都傾向于坐在‘顧客這把閑適的座椅上享受清閑，而對于辛苦、冗繁的公共參與活動不愿再投身其中?！?[5]

隨著公共行政公眾參與的廣泛深入，也將逐步引導(dǎo)傳統(tǒng)的權(quán)力——服從模式的行政管理向協(xié)商——合作模式的公共治理發(fā)展，公眾參與行政作為一種治理形式、決策方式和治理技術(shù)運(yùn)用于公共治理領(lǐng)域，其具體的實(shí)踐形式是多樣的，存在的領(lǐng)域與層次也是多樣的，結(jié)合協(xié)商民主的成熟理論，參與的實(shí)踐則主要表現(xiàn)為公民以協(xié)商方式作出具有集體約束力的決策[6]，對此公眾參與實(shí)踐引導(dǎo)產(chǎn)生的協(xié)商治理范式也應(yīng)蘊(yùn)含豐富的治理要素：第一，協(xié)商治理的觀念應(yīng)明確為通過相關(guān)的個體公開與理性的討論而制定規(guī)則與規(guī)范[7];第二，協(xié)商主體之間的關(guān)系應(yīng)保持自由而平等的地位;第三，在協(xié)商方式上可采取對話、辯論、相互陳述理由等有助于雙方信息交互的方式;第四，協(xié)商的參與必須以理性為前提，即陳述的理由必須可得到相互的理解或接受;第五，協(xié)商的目的在于作出決策或決定，或?qū)Q策作出形成直接影響，并對全體公民具有約束力。綜合上述治理要素，并結(jié)合理論證成與實(shí)踐引導(dǎo)的研討，協(xié)商治理在行政法治的邏輯框架下可界定為公民經(jīng)過一定的法定協(xié)商程序，通過自由平等的相互陳述、聽取意見以及自由辯論等信息交互方式進(jìn)行理性的參與，并最終對公共行政事務(wù)的作出發(fā)揮重要作用的治理范式。其對公眾參與理性的強(qiáng)調(diào)，也使復(fù)雜的社會公共治理更加合理化。

二、協(xié)商治理的法理基礎(chǔ)

（一）新治理需求下的行政法平衡論

伴隨著公私利益關(guān)系的不斷演進(jìn)，行政法治的理論進(jìn)程也由傳統(tǒng)的管理論逐步發(fā)展為如今大部分人所熟知的控權(quán)論，強(qiáng)調(diào)法律對于行政權(quán)的嚴(yán)格約束，以保障私權(quán)、控制公權(quán)為主要使命，行政權(quán)力的范圍受到嚴(yán)格制約，不得以權(quán)謀私、濫用公權(quán)，遵循“無法律不行政”的邏輯，最大限度地對自由裁量權(quán)進(jìn)行排斥，公權(quán)與私權(quán)之間并不存在相互討價還價的余地，這也意味著控權(quán)論的本質(zhì)旨在使公權(quán)與私權(quán)之間處于相互對抗的狀態(tài)。但隨著西方社會對于協(xié)商民主理論的廣泛討論，現(xiàn)代的社會治理對合作與對話的強(qiáng)調(diào)已勢如破竹，控權(quán)論作為行政法的基礎(chǔ)理論，其在消極行政（對行政相對方的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生直接影響的，如命令、行政處罰、行政強(qiáng)制措施等。這類行政應(yīng)受到法律的嚴(yán)格制約，可以說沒有法律規(guī)范就沒有行政）時代所建構(gòu)的公權(quán)與私權(quán)對抗的合理狀態(tài)，在積極行政的背景下已顯現(xiàn)出許多不合時宜的不合理之處。基于此，新興的行政治理需求也亟需新的行政法基礎(chǔ)理論對其的合法證成發(fā)揮作用，并回應(yīng)這種需求，對傳統(tǒng)行政法所設(shè)定的行政范式進(jìn)行重構(gòu)。

在吸收、借鑒傳統(tǒng)管理論、控權(quán)論的合理之處的基礎(chǔ)之上，平衡論應(yīng)運(yùn)而生，其最早由以羅豪才教授為代表的行政法學(xué)家們提出，認(rèn)為“權(quán)利與義務(wù)在行政主體與相對方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中應(yīng)當(dāng)總體平衡，它既表現(xiàn)為雙方權(quán)利和義務(wù)的分別平衡，也表現(xiàn)為雙方各自領(lǐng)域內(nèi)權(quán)利義務(wù)的均衡?！盵8]一改傳統(tǒng)單純以“行政權(quán)”為邏輯起點(diǎn)的研究視角，不外乎對維護(hù)和保障行政權(quán)的強(qiáng)調(diào)或?qū)π姓?quán)監(jiān)督和制約的關(guān)注兩種研究范式，而以“關(guān)系”為研究視角，尋求權(quán)力與權(quán)利間的良性互動，滿足現(xiàn)代行政法治的需要，同時也生動地回應(yīng)了社會行政治理對于行政主體與公民之間平等對話關(guān)系及其效果達(dá)成的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，對行政相對方在雙方法律關(guān)系中的主體地位和作用加以重視。

協(xié)商行政范式旨在建立行政主體與相對方交流互通的平臺，達(dá)到通過雙邊溝通、磋商、對話就行政處理結(jié)果達(dá)成共識的目的，平衡論作為在行政法理論和精神下有關(guān)于形成協(xié)商行政范式的理論依據(jù)，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，平衡論堅(jiān)持以“關(guān)系”的視角，構(gòu)建合理的行政法律制度，以保障行政權(quán)與公民權(quán)平衡的實(shí)現(xiàn)。行政關(guān)系的核心在于權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系，管理論與控權(quán)論單純圍繞“公權(quán)力”展開研究，無法體現(xiàn)公共行政的需要，也不能滿足其要求。正是平衡論使公權(quán)力與私權(quán)利處于一種互動的關(guān)系中[9]，且這種互動關(guān)系并非表現(xiàn)為形式意義上的互動，而被設(shè)計(jì)為可實(shí)現(xiàn)公共利益與個人利益合意性均衡的互動。而在協(xié)商行政的范式要求上，合意的達(dá)成，需要彼此的利益交換與意見互換，同樣應(yīng)從其相互關(guān)系切入。

其次，平衡論關(guān)注行政法主體的積極能動性。對于行政主體而言，法律賦予其寬泛的行政職權(quán)，且要求其有效地履行并在過程中彰顯其能動作用。對于行政相對方而言，在現(xiàn)代民主社會里，公民權(quán)不應(yīng)僅僅被視為管理對象，作為行政過程中的客體，而應(yīng)積極能動地參與到與行政權(quán)的互動中去，對此，在行政過程中應(yīng)充分保障并擴(kuò)大公民權(quán)介入其中的方式和途徑。而協(xié)商行政的興起以行政權(quán)的積極作為為基本前提，是積極給付行政的內(nèi)在要求，平衡論對于行政主體職權(quán)能動有效履行的關(guān)注，以及對行政相對方主體地位提升的要求，都是協(xié)商行政不容忽視的理論要點(diǎn)。

最后，平衡論還重視軟法的作用發(fā)揮。社會治理中的軟法形成強(qiáng)調(diào)開放、協(xié)作、合意與互動，隨著公共行政的復(fù)雜多變化，具有穩(wěn)定、確定特點(diǎn)的硬法在其問題解決的作用的發(fā)揮上也顯現(xiàn)出了許多瓶頸，而通過多元主體通過協(xié)商的方式共同尋求解決方案往往具有更好的效果。同時，行政相對方也由消極的被管理者角色轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極能動的利害關(guān)系人，有助于形成合作治理的格局。另外，軟法系雙方合意、協(xié)商的結(jié)果，在共同認(rèn)可的基礎(chǔ)上，對雙方而言具有更好接受性，保障其有效實(shí)施。因軟法更多地強(qiáng)調(diào)目標(biāo)導(dǎo)向，因此其對程序理性的要求實(shí)際上普遍高于硬法。[10]這也為協(xié)商治理下雙方合意的達(dá)成挖掘了更多制度資源。

（二）憲法文本體現(xiàn)的相關(guān)原則依據(jù)

在形成協(xié)商行政范式的面向上，憲法作為制度得以確立和發(fā)展的根本基礎(chǔ)，其所主要體現(xiàn)的是對私權(quán)利參與公權(quán)力可行性的原則依據(jù)支撐。具體表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)的原則設(shè)計(jì)：

1. 權(quán)力在民原則①。《憲法》第二條②對權(quán)力在民原則加以了詮釋，根據(jù)其文本表述，國家的一切權(quán)力都源自于人民，人民可通過間接選舉國家機(jī)關(guān)，由國家機(jī)關(guān)根據(jù)人民的授權(quán)管理國家事務(wù)和社會事務(wù)的方式行使國家權(quán)力，也可直接依照法律管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)以及國家和社會事務(wù)。協(xié)商行政是人民直接參與管理國家事務(wù)、經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)和社會事物的具化，因此，可將權(quán)力在民視為社會公眾參與協(xié)商行政的正當(dāng)基礎(chǔ)。

2. 法治原則與人權(quán)保障原則。《憲法》第五條和第三十三條③分別對其加以了確立，法治原則與人權(quán)保障原則共同指明了國家權(quán)力行使的基本規(guī)則與目的，這意味著行政權(quán)必須在涉及人權(quán)事項(xiàng)上積極能動地發(fā)揮作用，且其作用發(fā)揮的目的之一便是保障人權(quán)，同時在權(quán)力行使的過程中嚴(yán)格遵循法治關(guān)于公開、公正、參與等方面的基本要求，為人權(quán)保障提供支持。這兩個原則也視為推行協(xié)商行政的源動力。

3. 聯(lián)系群眾原則與接受監(jiān)督原則。《憲法》第二十七條④和第四十一條⑤分別對其加以了確立，其確立的根本原因是對權(quán)力在民原則的合理延伸，目的在于更有效地保障人權(quán)。協(xié)商行政范式也構(gòu)成了行政主體聯(lián)系群眾和接受監(jiān)督的有效方式。

三、協(xié)商治理中“行政——公眾”的法治結(jié)構(gòu)

協(xié)商治理中“行政——公眾”的法治結(jié)構(gòu)所主要表現(xiàn)的是，新行政法治理論的發(fā)展，在權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的視角下，協(xié)商治理范式所應(yīng)呈現(xiàn)出的具體狀態(tài)，也即行政法治理論對于協(xié)商治理關(guān)于行政主體與行政相對方關(guān)系的制度安排的具體要求。

（一）關(guān)系與利益的平衡

協(xié)商治理的運(yùn)用與推行應(yīng)達(dá)到行政法關(guān)系主體在行政過程中主體間關(guān)系與主體間利益的平衡。

首先，協(xié)商治理應(yīng)維系著行政公權(quán)力與公民私權(quán)利間關(guān)系的平衡。行政法的功能面向中最主要的一個方面便是對公權(quán)與私權(quán)主體之間的關(guān)系予以調(diào)整，因此對于權(quán)力與權(quán)利關(guān)系平衡的維系乃新行政法平衡理論對協(xié)商治理范式的核心要求所在，協(xié)商治理也從靜態(tài)和動態(tài)兩方面對這一核心要求加以了回應(yīng)。靜態(tài)方面，行政法平衡論主張公權(quán)力與私權(quán)利總體上的平衡，從而確立行政法關(guān)系主體間的平等關(guān)系，破除傳統(tǒng)“行政——公眾”關(guān)系中的不對等。對此，協(xié)商治理范式以實(shí)現(xiàn)真正意義上的對話、協(xié)商為目的導(dǎo)向，賦予了參與主體間對等的權(quán)利與權(quán)力，以及自由而平等的主體地位。動態(tài)方面，協(xié)商治理的運(yùn)行強(qiáng)調(diào)權(quán)利對于行政決策作出的影響作用，通過權(quán)力與權(quán)利雙方主體間的互動、博弈，形成公民對行政主體在一定程度上“分而治之”的權(quán)力。

其次，協(xié)商治理應(yīng)實(shí)現(xiàn)私人利益與公共利益間的平衡。協(xié)商的過程，也即行政關(guān)系主體間所持各利益相互博弈的過程，當(dāng)政府針對某一行政相對方作出具體行政行為時，其主要表現(xiàn)為權(quán)利所追崇的私人利益與權(quán)力所追崇的公共利益的博弈。盡管公共利益因“行政的最高倫理標(biāo)準(zhǔn)在于其公共性”[11]而處于利益優(yōu)先地位，但不具有絕對排除其他利益的效力，協(xié)商治理正是強(qiáng)調(diào)“行政——公眾”利益間的理性對話、商談，在保證公共利益的同時，也充分尊重私人利益，實(shí)現(xiàn)利益間的共贏與平衡。

（二）服務(wù)與管理的有機(jī)協(xié)調(diào)

所謂服務(wù)與管理的有機(jī)協(xié)調(diào)，主要強(qiáng)調(diào)的是協(xié)商治理在“行政——公眾”的法治結(jié)構(gòu)中公權(quán)力行使所應(yīng)采取的手段與方法。

管理學(xué)中將管理界定為“為達(dá)成既定目標(biāo)，通過計(jì)劃工作、組織工作、領(lǐng)導(dǎo)工作和控制工作的諸過程來協(xié)調(diào)所有資源的活動”[12]，而服務(wù)則以強(qiáng)調(diào)一定形式的方式、方法的運(yùn)用來滿足他人某種特殊需要。在行政活動過程中，管理一般以剛性為主，強(qiáng)調(diào)“控制”與“協(xié)調(diào)”，相反，服務(wù)一般以柔性為主，重在“授益”。而在現(xiàn)代的行政活動中，行政主體既需要運(yùn)用管理手段對人財(cái)物進(jìn)行協(xié)調(diào)達(dá)成行政目標(biāo)，也需要為彰顯現(xiàn)代行政的人文關(guān)懷，采用服務(wù)手段獲取公民的支持和認(rèn)可。只有達(dá)成二者的動態(tài)平衡，才有助于實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代行政活動效率與人文的兼顧統(tǒng)一。

協(xié)商治理雖以服務(wù)行政的推進(jìn)為目的，在其運(yùn)作過程中也更多的體現(xiàn)在其柔性化、人性化服務(wù)手段的運(yùn)用，但同樣無法脫離管理手段的支撐，在很大程度上體現(xiàn)了兩種行政方法間的平衡與統(tǒng)一。一方面，協(xié)商治理中的服務(wù)手段的采用，需要依托剛性的管理手段對協(xié)商過程中公共資源進(jìn)行調(diào)配，否則也無法有效達(dá)成服務(wù)目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)協(xié)商活動的有序開展。另一方面，協(xié)商治理中基于柔性服務(wù)行政的商談，需要通過有效的管理手段的運(yùn)用加以規(guī)范，否則可能出現(xiàn)無止境商談的現(xiàn)象，導(dǎo)致決策無法有效形成。兩種手段的有機(jī)協(xié)調(diào)共同促進(jìn)著協(xié)商效果的實(shí)現(xiàn)，同時，協(xié)商治理的有效運(yùn)作，也促使了行政過程中兩種手段的平衡統(tǒng)一。

四、協(xié)商治理實(shí)現(xiàn)的程序法治要求

程序構(gòu)建最主要的意義之一在于其工具屬性，即程序是為了實(shí)現(xiàn)一定的實(shí)體目的而設(shè)置的，從這個角度出發(fā)，對于協(xié)商治理的程序法治要求，是對該范式在行政法治框架下的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)進(jìn)行必要梳理，即通過協(xié)商行政程序的規(guī)范設(shè)置實(shí)現(xiàn)對參與、公正、理性、經(jīng)濟(jì)等各類行政法治價值要素的保障，最終達(dá)到協(xié)商治理范式在行政法治框架下的實(shí)現(xiàn)。同時以程序維度開展研討，也與近年來行政法學(xué)對于“外部”行政程序機(jī)制的研究面向相契合，具備行政法治研究色彩。

（一）協(xié)商行政程序參與

協(xié)商治理的推進(jìn)在一定程度上應(yīng)是行政程序參與深化的過程，就行政法治關(guān)于實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利關(guān)系平衡的理論要求而言，協(xié)商治理在行政法治語境下的實(shí)現(xiàn)必須注重權(quán)利與權(quán)力主體之間的平等對話，因此協(xié)商行政程序的構(gòu)建也必然需要對民主介入真實(shí)性的保障加以強(qiáng)調(diào)。具體來說，協(xié)商行政程序所注重的參與應(yīng)具備主體之間自由平等性和廣泛性的特點(diǎn)，不僅應(yīng)保障所有公民具有平等陳述他們的意見與建議的機(jī)會和權(quán)利[13]，而且還應(yīng)當(dāng)將公民置于與行政主體對峙的地位，確保行政主體與公民之間權(quán)利與權(quán)力對話的落實(shí)。此外，協(xié)商行政程序規(guī)則的設(shè)置應(yīng)以深化參與效果為導(dǎo)向，為使經(jīng)由協(xié)商產(chǎn)生的決策結(jié)果更具科學(xué)性民主性，協(xié)商行政程序應(yīng)同時注重行政關(guān)系主體間在溝通、商談過程中情緒的釋放和意見的表達(dá)。

（二）協(xié)商行政程序公正

程序公正本身雖表現(xiàn)為一種抽象而復(fù)雜的概念，但堅(jiān)持程序必須公正且可被感知在現(xiàn)實(shí)中仍是必要的。例如，當(dāng)特定公民的合法權(quán)益將預(yù)期受某個行政決策的影響時，該公民應(yīng)當(dāng)享有知曉該決策作出的相關(guān)信息，針對其中的不利觀點(diǎn)予以反駁，并表達(dá)自己意見的權(quán)利。

協(xié)商治理的推進(jìn)應(yīng)是強(qiáng)化程序公正的過程，而從程序的工具視角出發(fā)，對于程序本身是否公正，往往應(yīng)從其結(jié)果是否實(shí)現(xiàn)公正的效果進(jìn)行判斷。針對行政關(guān)系中公民相較于行政主體處于相對弱勢的地位，協(xié)商行政程序應(yīng)賦予公民一定的程序性權(quán)利，以確保公民與行政主體之間博弈的可能，進(jìn)而維護(hù)其自身的合法權(quán)益。因?yàn)樽陨頇?quán)利義務(wù)受決策影響的當(dāng)事人若在決策制定過程中沒有發(fā)言權(quán)，實(shí)質(zhì)上就說明程序是有所偏私的，而非中立的，更無法實(shí)現(xiàn)公正的保障。正是如此，英國普通法中的自然公正原則就將“被聽取的權(quán)利”作為最基本的程序公正要求之一[14];法國行政法也將當(dāng)事人的“防衛(wèi)權(quán)”概括為程序公正最基本的一項(xiàng)要求[15];在美國，憲法上的“程序性正當(dāng)程序”的核心問題，根據(jù)聯(lián)邦最高法院的解釋，就是當(dāng)事人在涉及到他們利益的決策擬定過程中必須享有提出本人意見、對對方觀點(diǎn)提出異議的權(quán)利。[16]

現(xiàn)實(shí)中，人們將聽證權(quán)視為程序公正的核心內(nèi)容，美國行政法學(xué)家戴維斯將其解釋為：“當(dāng)公民可能受到某個行政決策的影響時，應(yīng)當(dāng)被賦予知曉有關(guān)信息并為本人利益辯護(hù)的機(jī)會”[17]。協(xié)商行政程序可以說在一定程度上內(nèi)含著聽證程序，具備了聽證程序?qū)崿F(xiàn)私權(quán)辯護(hù)的基本功能，但聽證程序僅以賦予了公民一種被動消極的辯護(hù)性程序性權(quán)利來回應(yīng)程序公正，只體現(xiàn)了協(xié)商行政程序的初級狀態(tài)，而公正價值理念要求下的協(xié)商行政程序除對公民辯護(hù)性權(quán)利的保障之外，還應(yīng)當(dāng)賦予公民主體一種積極主動的博弈性權(quán)利，通過一系列的程序設(shè)計(jì)與安排促使公民“對話權(quán)”的形成，改變行政主體與公民之間在資源享有上的差距現(xiàn)實(shí)，走向二者的平等商談、強(qiáng)勢對話，以最大限度地加強(qiáng)權(quán)利與權(quán)力間的博弈效果，促成權(quán)利對于決策結(jié)果的實(shí)質(zhì)影響，實(shí)現(xiàn)程序公正的強(qiáng)化。

（三）協(xié)商行政程序理性

程序理性與程序正義往往存在著緊密的聯(lián)系，程序理性不僅僅是指程序運(yùn)作實(shí)現(xiàn)的結(jié)果在實(shí)體上具備合理性并契合實(shí)體正義，而更主要指向?qū)Τ绦虍a(chǎn)生該結(jié)果過程的要求，即該過程應(yīng)體現(xiàn)為程序平等參加者之間理性說服的過程。因?yàn)橐粋€通過恣意、專斷而作出決策的程序，很難說其是符合正義的，即使該過程產(chǎn)生了外觀實(shí)體上看似合理的結(jié)果，其程序本身也是不被接受的，結(jié)果合理并不能對程序正義進(jìn)行修正。

協(xié)商治理的發(fā)展應(yīng)是彰顯程序理性的過程，協(xié)商行政程序的中心問題應(yīng)是通過一系列的協(xié)商程序機(jī)制促進(jìn)權(quán)利的理性表達(dá)與權(quán)力的理性行使，進(jìn)而促成理性的行政治理關(guān)系。[18]現(xiàn)實(shí)中行政治理關(guān)系的惡化，主要可歸結(jié)為行政主體與公民主體均輕易放棄了不應(yīng)放棄的理性認(rèn)知，固執(zhí)地堅(jiān)持一己偏好，這種壓制與對抗的狀態(tài)也導(dǎo)致了二者之間自由、自主理性交流的限制，而私權(quán)利的理性表達(dá)與公權(quán)力的理性行使都端賴于權(quán)利與權(quán)力主體之間的良性互動。因此，協(xié)商行政程序應(yīng)致力于通過對權(quán)力與權(quán)利主體之間良性互動的強(qiáng)化，經(jīng)由協(xié)商程序轉(zhuǎn)變各方偏好，化解行政關(guān)系主體之間的偏好差異，理性認(rèn)知也可在偏好轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上形成，正是這種理性的實(shí)質(zhì)體現(xiàn)，也可使協(xié)商行政程序與程序理性的實(shí)際需要相契合。

（四）協(xié)商行政程序經(jīng)濟(jì)

協(xié)商治理的發(fā)展離不開公民參與協(xié)商這一動力來源，但同時參與活動可能也伴隨著大量資源的耗費(fèi)，導(dǎo)致行政治理的低效。因此，對程序正義的研討脫離了程序經(jīng)濟(jì)與效益的考慮將是不完整的，因?yàn)槌绦虻恼嬲\(yùn)作需要依托于人的參與、選擇和利用等行為，即便程序公正性的構(gòu)建十分完美，但倘若人們選擇或參與這樣的程序需要付出很高的經(jīng)濟(jì)成本，甚至其通過該程序能獲取的預(yù)期利益都無法彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)成本，那么這種公正的程序也將被束之高閣。另外，程序在制度層面實(shí)質(zhì)上可被具體化為一類“消費(fèi)品”，一項(xiàng)程序若具有越高的制度成本，能夠“消費(fèi)”得起的人就越少，導(dǎo)致程序淪為僅少數(shù)富人“消費(fèi)”得起的“奢侈品”，實(shí)質(zhì)上意味著一部分人利用或選擇程序的權(quán)利被不公正的剝奪。因此，程序的正義無法回避程序經(jīng)濟(jì)這一問題的探討。

協(xié)商治理的推進(jìn)應(yīng)是兼顧程序經(jīng)濟(jì)的過程，協(xié)商行政程序的設(shè)計(jì)應(yīng)充分結(jié)合程序經(jīng)濟(jì)的分析。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角切入，對程序經(jīng)濟(jì)的基本分析思路是通過程序成本的最小化實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益的最大化。而對于程序成本的構(gòu)成，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要作了兩方面區(qū)分：一是直接成本，即在程序的操作和活動中消耗的成本;二是錯誤成本，即程序活動產(chǎn)生了錯誤成果導(dǎo)致的成本;相應(yīng)的，程序經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)兩成本之和的最小化。[19]

結(jié)合法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對于程序的分析，協(xié)商行政程序應(yīng)遵循在程序的錯誤成本基本不變的情況下，通過減少直接成本，降低程序總成本的思路，實(shí)現(xiàn)程序經(jīng)濟(jì)的要求。具體可歸納為以下兩個方面：第一，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)程序所要解決的實(shí)體問題的重要程度是有位階的，在協(xié)商行政程序所涉及權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的實(shí)體問題“重要程度”較低的情況下，可采取簡易或非正式的協(xié)商程序。第二，程序所涉及的實(shí)體問題“復(fù)雜程度”往往不同，對于情節(jié)簡單、事實(shí)清楚的實(shí)體問題，其錯誤成本產(chǎn)生的概率很小，因此可通過對協(xié)商行政程序的簡化降低直接成本。

但需要注意的是，協(xié)商行政程序追求程序經(jīng)濟(jì)并不意味著越簡單越好，即便正當(dāng)?shù)睾喕瘏f(xié)商程序，諸如公開、公平等最基本的內(nèi)在價值也仍必須得到體現(xiàn)。因?yàn)樘热魠f(xié)商程序的簡化侵犯了私權(quán)利，至少將造成其程序利益的削減，相應(yīng)地意味著程序成本的增加。

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[責(zé)任編輯、校對：葉慧娟]