候華北 丁曉雨

內(nèi)容提要： 在一定程度上， 審判權力運行機制的改革是對法院內(nèi)部權力的再配置， 在此背景下， 要防止以員額法官退出為由干預審判權的獨立行使。 雖然員額法官稱謂具有過渡性， 但如若不能厘清員額制改革的目的， 未來法官退出機制勢必重走老路。 在通過梳理、 對比法官退出辦法以及各地員額法官退出辦法后， 發(fā)現(xiàn)員額法官退出存在決定主體多元、 啟動事項混淆的問題。 員額法官退出被各地法院作為強化審判管理的重要一環(huán)，除了對員額法官與法官退出身份的混淆外， 傳統(tǒng)審判管理思維與司法改革新要求之間的張力以及法院內(nèi)部權力之間的博弈是深層次原因。 員額法官退出被賦予的審判管理效用遠大于它自身的激勵功能， 要保障審判權的獨立行使， 需要厘清員額制改革的目的， 厘定法院內(nèi)部權力之間的關系， 重塑員額法官身份。

“司法改革的主要目的是為了解除司法實踐中存在的主要問題， 構建審判權運行機制的基本動因也在于消除影響審判權恰當、 有效行使的主要問題”。①顧培東： 《再論人民法院審判權運行機制的構建》， 載《中國法學》 2014 年第5 期。本輪司法改革中， 審判權力運行機制改革及法官員額制的落實可以說是對法院內(nèi)部權力， 尤其是審判權力的再配置。 傳統(tǒng)的法院內(nèi)部權力格局被打亂， 而作為反映審判權力獨立程度的員額法官退出機制， 已然成為法院內(nèi)外部權力角逐的競技場。 完善的員額制， 不僅需要相應的遴選、 評價、 懲戒等管理和監(jiān)督制度， 也需要員額法官的退出機制。 員額法官 “能退能進” 既能保障員額法官隊伍血液的輸入和流通， 也是對員額法官的一種監(jiān)督和激勵。 而在退出機制設計中， 如何規(guī)范和明確法院內(nèi)部權力運行機制， 防止通過員額法官退出程序對案件進行技術性干預， 保障審判權獨立行使具有重要意義。

一、 員額法官退出機制的問題考察

（一） 員額法官與法官退出概念的厘清

員額法官及其退出機制具有時代性和過渡性。 《法官法》 中無這一稱謂， “員額法官” 是指現(xiàn)有改革下， 依據(jù) 《人民法院第四個五年改革綱要》 （以下簡稱 “四五改革綱要”） 以及 《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》 （以下簡稱 《決定》）， 社會各界對司法改革背景下進入特定編制和額度的法官的特定稱呼， 并未在我國現(xiàn)行 《法官法》 中被正式認可， 僅在新修訂的 《人民法院組織法》 中作了規(guī)定。 它是重塑法官職業(yè)化過程中區(qū)別于舊有身份的一個過渡性稱謂， 可以說它是特定時期受政策影響而產(chǎn)生的區(qū)別性稱謂。 從圖1 可以看出， 正是由現(xiàn)有員額制度為塑造職業(yè)化， 將新舊身份暫時性分開， 造成了員額法官和法官及其退出機制兩者邊界的分離。

根據(jù)中央政法委印發(fā)的 《關于嚴格執(zhí)行法官、 檢察官遴選標準和程序的通知》 要求， 截止到2017 年6 月份， 入額滿一年的員額法官要進行考核， 對于不合格的要退出員額序列。 到2018 年11月9 日， 全國已有5000 多名法官退出員額。②《全國法院員額法官已逾12 萬 政協(xié)委員提出應進一步扎牢司法權力運行的制度籠子》， 人民政協(xié)網(wǎng)： http://www.rmzxb.com.cn/c/2018-11-09/2213002.shtml, 2018 年12 月3 日訪問。然而什么是“員額法官” 退出、 員額法官退出了“什么” 是首先需要理清的概念。

要理解員額法官的退出， 需要從實質來看。 《最高人民法院關于全面深化改革的意見》 中提到“建立中國特色社會主義審判權力運行體系， 必須堅持以法官為重心， 全面推進法院人員的正規(guī)化、專業(yè)化、 職業(yè)化建設， 建立法官員額制度”。 員額制的實質 “是通過制定一套標準， 將法官的數(shù)量加以固定， 以集中行使國家審判權的制度”，③胡仕浩： 《論人民法院 “全面推開司法責任制改革” 的幾個問題》， 載 《法律適用》 2016 年第11 期。它將各個法院法官人數(shù)固定化， 使其專職行使審判權。④拜榮靜： 《法官員額制的新問題及其應對》， 載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》 2016 年第2 期?？梢哉f在審判權力運行機制改革背景下， 員額制是對審判權力的再分配。 從各地員額法官的遴選辦法來看， “員額法官” 產(chǎn)生自 《法官法》 所賦予審判權的人群中， 也即獲得 《法官法》 所賦予的審判權是其前提條件。 所以在現(xiàn)行 《法官法》 下， 法官的外延大于 “員額法官”， 如圖1。

除了概念外延的不同之外， 兩者退出的結果也具有重大區(qū)別。 審判權的行使由我國 《法官法》所規(guī)定， 而員額制卻打破了這種局面， 在一定形式上剝奪了法定的審判權。 正是過渡政策與現(xiàn)有法律一定程度的沖突， 造成兩者退出的結果有實質區(qū)別。 員額法官退出只是意味著 “政策性” 審判權的喪失， 也即 “行使審判權條件” 的喪失， 并不意味著 “法定” 審判權的喪失， 也即 《法官法》 所賦予的審判權的喪失。 因此， “員額法官退出” 與 《法官法》 中的 “法官退出” 的重要區(qū)別是是否喪失了權力機關所賦予的審判權。 現(xiàn)行 “員額法官” 必須來自享有審判權的人群， 意味著員額法官必須受 《法官法》 限制。 因此， 《法官法》 規(guī)定的法官退出事由必然導致 “員額法官退出”， 而 “員額法官退出” 并不意味著 《法官法》 中法官的退出。

圖1 ： 法官與員額法官區(qū)別

兩者產(chǎn)生的依據(jù)不同使得員額法官和法官有所區(qū)別。 兩者的分離在現(xiàn)階段消化法官存量、 建立身份認同、 形成職業(yè)化和專業(yè)化隊伍非常必要。 即使未來存量逐漸消化、 過渡性稱謂和特征逐漸消失、 員額法官和法官的概念將趨于一致， 現(xiàn)有的過渡性退出機制依然可能成為將來制度性框架的基礎。

（二） 員額法官退出存在的主要問題

1. 決定主體多元

通過比較江西、 天津、 新疆、 云南、 陜西、 上海、 山西七地的做法， 發(fā)現(xiàn)目前員額法官退出有兩種模式： 一是單獨的員額法官退出辦法， 如天津、 山西法院系統(tǒng)通過制定專門的員額法官退出辦法對員額法官進行動態(tài)調(diào)整； 二是附屬于法官懲戒、 法官評價制度之中的員額法官調(diào)整機制， 通過突出法官懲戒、 評價事由來進行員額法官退出。 在上述兩種模式中都存在權力主體多元的現(xiàn)象。 通過考察五地法院實施的員額法官退出辦法， 發(fā)現(xiàn)權力主體有當?shù)厝舜蟆?當?shù)胤ㄔ狐h組、 省高級人民法院黨組、 省法官遴選委員會等， 如表1 所示。

表1 ： 部分省市員額法官退出決定主體情況

事實上， 在我國 《法官法》 并未進行實質性修改且員額法官依舊享有 “法官身份” 的情形下，員額法官退出的決定者并不僅僅是這些。 有學者認為， 中國法院人事管理制度是正式制度與非正式制度的混合，⑤蘇力： 《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》， 中國政法大學出版社2000 年版， 第268 頁。法院的人事管理同時受到《法官法》 等正式制度和行政性非正式制度的混合影響。因此， 現(xiàn)實法院的管理至少包括黨、 立法、 行政和司法等多重權力。⑥梁三利： 《法院管理模式研究》， 2008 年南京理工大學博士學位論文， 第36 頁。具有“法官身份” 和“公務員身份”的員額法官不僅需要接受立法、 司法機關的管理， 也要接受行政部門的管理。 與此同時， 依據(jù)黨管干部原則， 黨的部門對員額法官也有管理權。

首先根據(jù)我國 《法官法》 第十一條的規(guī)定， 法院的院長、 審判委員會委員、 庭長、 審判員均須人民代表大會委員會任免， 這就意味著對法官員額的退出， 人大應享有直接的決定權。 其次是黨政部門。 黨對司法的領導則是社會主義根本制度所決定的， 是中國政治的規(guī)范命題。⑦程竹汝： 《依法治國與深化司法體制改革》， 上海人民出版社2014 年版， 轉引自秦前紅、 蘇紹龍： 《深化司法體制改革需要正確處理的多重關系——以十八屆四中全會 〈決定〉 為框架》， 載 《法律科學》 2015 年第1 期?！度嗣穹ㄔ旱谝粋€五年改革綱要》 （以下簡稱 “一五改革綱要”） 的規(guī)定， 對人民法院的管理要堅持黨管干部原則，在這一原則的指導下， 法院干部的任免要經(jīng)過法院黨組的決定。 法官的日常管理工作由地方黨政部門負責， 實行上級法院黨組和同級地方黨委共同管理， 以同級地方黨組管理為主。⑧艾佳慧： 《社會變遷中的法院人事管理——一種信息和知識的視角》， 2008 年北京大學博士學位論文， 第75 頁。員額法官所具有的 “公務員” 身份， 是按照 《公務員法》 的規(guī)定進行招錄， 具有行政編制， 同時還受到公務員年度考核的評價。

表2 ： 法官退出權力主體及其依據(jù)

雖然外部權力對員額法官退出有決定的作用 （甚至可以說是最終的決定權）， 但這種權力作用的發(fā)揮一般僅體現(xiàn)在程序上， 除了極個別的情況，⑨雖然有觀點認為人大及其常委會對法官的任免只是程序上的任免， 而無實質上的監(jiān)督， 但這并不妨礙立法機關對法官人事任免的權力。 參見林晨、 朱威楊、 林恩偉： 《“兩官” 績效評估： 人大監(jiān)督司法的地方創(chuàng)新實踐——基于浙江溫嶺 “兩官”績效評估的樣本分析》， 載 《人大研究》 2013 年第11 期。外部權力不會否定法院內(nèi)部已經(jīng)做出的規(guī)定。 因此， 考察法院內(nèi)部的權力運行機制尤為重要。

法院是員額法官的當然管理者。 但法院作為法官的管理者并不是以單一的面孔而存在。 對于整個法院系統(tǒng)來說， 決定法官退出的權力主體又包括上級法院， 上級法院黨組有權管理下級法院干部的任免。⑩艾佳慧： 《中國法院績效考評制度研究——“同構性” 和“雙軌制” 的邏輯及其問題》， 載《法制與社會發(fā)展》 2008 年第5 期。對于單個法院來說， 它至少有四種面孔： 法院院長、 法官考評委員會、 法官懲戒委員會、法官遴選委員會。 根據(jù) 《法官法》 及相關規(guī)定， 以上四種主體均可以決定法官的退出。

首先， 對于法院院長而言， 法官的日常管理工作由地方黨政部門負責， 實行上級法院黨組和同級地方黨委共同管理， 以同級地方管理為主。①參見前引⑧， 艾佳慧文。但只有一定級別以上的干部由本級黨委管理， 未列入黨委管理的干部由本級人民法院黨組管理，②參見前引⑥， 梁三利文。如法院院長、 副院長實行“一崗雙責” 制，③參見前引⑧， 艾佳慧文。法院院長、副院長不僅對 《法官法》 負責， 還對人事管理規(guī)定負責， 甚至在出現(xiàn)重大錯案時要引咎辭職。 其次， 《法官法》 對法官考評委員會的設置進行了規(guī)定， 卻并未提到對員額法官退出的決定。 四五改革綱要提到要完善法官業(yè)績評價體系， 通過業(yè)績評價對不適任的法官進行退出處理。 由法官考評委員會通過績效評價來決定員額法官退出是應有之義。 再是， 法官懲戒委員會。 《法官法》 對法官懲戒的事由作了詳細的規(guī)定， 除此之外， 《關于建立法官、 檢察官懲戒制度的意見 （試行）》 賦予了懲戒委員會決定員額法官退出的權力。 最后是法官遴選委員會。 作為員額法官產(chǎn)生機關， 法官遴選委員會也被各地賦予了決定權。

2. 退出事由混淆

如上文所言， 員額法官與法官退出的區(qū)分在目前階段很有必要。 然而， 如表3 所示， 五地法院員額法官退出的事由與法官退出的事由區(qū)別很小： 江西法院僅以 “違背入額承諾書” 為由； 天津法院以 “辦案數(shù)不符合要求； 庭長辦案數(shù)不符合要求； 非辦案崗位” 為由； 云南、 陜西與天津幾乎相似， 僅多 “法官懲戒” “案件被評為不合格”。 各地忽視了員額法官與法官在當前階段區(qū)別的必要性， 這種將員額法官退出事由與法官退出等同的做法， 既造成員額制改革只是 “舊瓶裝新酒” 的現(xiàn)象， 又在一定程度上對下一步法院去行政化、 重塑法官職業(yè)化身份造成障礙。 在現(xiàn)行條件下， 決定員額法官退出的權力主體有多方， 而每一方啟動主體都規(guī)定了不同的啟動事由。 這些啟動事由瑣碎且涵蓋廣泛， 零碎地散落于各種法律甚至文件之中， 從 《法官法》 到 《員額法官懲戒辦法》， 從《公務員法》 到 《人事干部任免條例》， 從 《司法干部紀律責任》 到 “院黨組的意見”。 這些啟動事由可以說是法官退出事由的原版。

表3 ： “員額法官” 與 “法官” 退出事由對比情況

員額法官退出的評定事由中， 對于政治性的關注多于司法專業(yè)性。 司法活動本身具有政治性，它是國家權力的重要組成部分， 對于政治性的考慮是員額法官退出的應有之義。 然而， 司法在具備政治性的同時， 也具備專業(yè)性， 司法活動的獨立性、 親歷性、 判斷性正是專業(yè)性的表現(xiàn)形式。 然而從各地的做法來看， 對員額法官退出的政治性關注有余， 專業(yè)性不足。

二、 員額法官退出機制問題的成因考察

（一） 員額制改革目的的異化

構建符合審判權力運行規(guī)律的員額法官退出機制， 需要嚴格依照員額制改革的目的進行。 如何讓多重角色的法官回歸本位， 是員額制改革針對的難題之一。 司法的多種功用， 導致法官的出現(xiàn)角色超載， 一方面在案件中充當裁判者， 另一方面還要面臨各種政治任務充當不同的行政人員， 同時在面臨法律供給不足的情形下， 還要充當立法者。 法官角色超載使得法官難以回歸 “法官” 角色，尤其是在法官具有公務員、 司法人員雙重身份以及大量的法官分散在行政部門， 法官更不像法官了。而法官員額制是“法官身份確認和認同機制的實踐”，④豐霏： 《法官員額制改革的目標與策略》， 載《當代法學》 2015 年第5 期。它“讓法官更像法官”， 讓法官回歸“法官”角色本身。 在一五改革綱要中， 提到通過確定法官編制， “提高法官隊伍的整體素質”。⑤祝銘山： 《關于〈人民法院五年改革綱要〉 的說明》， 載《中華人民共和國最高人民法院公報》 1999 年第6 期。提高法官素質被認為是這一時期的主要目的。 在二五改革綱要中， 提到 “建立符合審判工作規(guī)律和法官職業(yè)特點的法官職務序列”。 法官的職業(yè)化是其目的。 在三五改革綱要中， “逐步實施法官員額制度”； 四五改革綱將建立法官員額制度作為第六部分“推進法院人員的正規(guī)化、 專業(yè)化、 職業(yè)化建設” 的配套措施。 梳理四個五年改革綱要可以發(fā)現(xiàn)， 員額制改革所意在達到的身份確認和認同機制， 雖發(fā)展但是一脈相承， 從提高法官隊伍素質， 到法官隊伍的專業(yè)化、 職業(yè)化， “法官員額制的實踐策略顯然已經(jīng)發(fā)生了變化： 從劣項淘汰的減量改革轉向為優(yōu)項鼓勵的增量改革”。⑥參見前引④， 豐霏文。法官員額制改革的目標在現(xiàn)階段主要為法官職業(yè)化身份的認同。 “法官員額制的改革實踐要從傳統(tǒng) ‘三化’ 對人員素質與司法效率的目標中解放出來， 將對人員身份和司法權威的追求作為進一步改革實踐的方向?！雹邊⒁娗耙?， 豐霏文。

而當前員額制改革的目的在很大程度上被理解為， 解決當下法院面對的 “案多人少” 的矛盾。這種邏輯的支撐點在于一線辦案力量少于綜合部門以及辦案人員， 被過多的事務性工作所累導致。⑧一五改革綱要提出要解決法院只有干部編制， 沒有法官編制， 導致具有法官身份而未在一線辦案的人員較多。且不論這種目的是否正確， 但試圖通過增加辦案力量來根本解決 “案多人少” 的想法稍顯理想化。在社會轉型、 矛盾沖突激增、 民眾的維權意識增強以及在缺少其他有效糾紛解決機制的大背景下，案件只能會向法院越來越集中。 通過增加辦案力量只能 “緩解” 而不是 “解決” 案多人少的 “壓力”， 而不平衡不充分的司法發(fā)展的根本問題需要更多機制予以協(xié)調(diào)配合。

理解法官員額制的目的是構建員額法官退出的關鍵。 要實現(xiàn)審判權獨立行使所呼應的身份認同， 僅以辦案數(shù)來評價員額法官審判能力并將其作為員額法官退出事由就再不適宜。 如前所述， 多地法院在確定 “員額” 法官退出的事由時， 卻僅以 “辦案數(shù)量” 作為依據(jù)， 回歸以傳統(tǒng)的績效考核作為依據(jù)的情況。 這片面理解了法官員額制的目的， 是傳統(tǒng)審判管理思維尚未跟上司法責任制改革步伐的表現(xiàn)。 員額法官退出機制是司法責任制的配套機制， 員額法官退出的事由應該與司法責任制的精神相統(tǒng)一。 司法責任制強調(diào)司法的親歷性和過程性， 而用數(shù)字對審判效果進行概括， 單以數(shù)量指標作為員額法官退出的依據(jù)， 容易造成對效率的過度倚重和對審判規(guī)律的忽略， 背離了以員額制度落實司法責任制的初衷。

（二） 審判權力運行機制的紊亂

審判權力運行機制的改革是對法院內(nèi)部權力的再配置， 而員額法官退出中存在的問題正是審判管理權、 審判監(jiān)督權等法院內(nèi)部權力相互博弈， 試圖通過決定員額法官退出， 達到對審判權影響或控制。 作為 “由審理者裁判， 由裁判者負責” 的司法責任制的配套機制， 員額制度的設計需要促進法官獨立行使審判權。 但是現(xiàn)有的員額法官退出辦法中， 對審判權侵蝕、 對三種權力主體之間的混淆及模糊的痕跡依舊明顯。 一方面， 對審判權 “正當性” 的侵蝕持續(xù)存在。 即使是在下放了院庭長案件簽批權， 甚至在新修訂的 《人民法院組織法》 中不再設置庭長職位的情形下， 對三種權力的規(guī)定過于粗疏， 很難抵擋以退出為由對審判權干預的誘惑。 另一方面， 對審判權技術性、 隱蔽性干預持續(xù)發(fā)生。 除了對審判權的 “正當性” 干預外， 以法官績效評價、 發(fā)改案件質量考核等形式的干預手段， 更加隱秘。 目前審判權力運行機制鉗制著審判權的獨立行使， 具體表現(xiàn)為審判管理權、 審判監(jiān)督權對審判權獨立性的干預。

根據(jù) 《最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見》 以及四五改革綱要的規(guī)定， 審判管理權、 審判監(jiān)督權應服務審判權。 但現(xiàn)實中出現(xiàn)了本末倒置的現(xiàn)象， 本應成為依附對象的審判權， 卻成了被依附對象。 在這樣的格局下， 權力的非正常差序逐漸顯現(xiàn)， 作為中心的審判權成為了最弱的權力。 主要存在問題如下：

首先， 三種權力主體及其行使邊界重合、 模糊。 四五改革綱要中提到審判管理權、 審判監(jiān)督權主體均為院長、 庭長， 但二者又同時享有審判權。 主體的混同使其對具體的行使界限過于模糊、 寬泛， 很難區(qū)分出對審判權行使是自身行使的結果， 還是以審判管理權、 審判監(jiān)督權名義對審判權施加的影響。

其次， 法院功能的多重面孔強化了審判管理權而削弱了審判權。 在我國法院的功能并非僅僅承擔著解決糾紛的職責， 它還被賦予了更多功能， 在一定程度上類似于“政策實施性” 國家，⑨[美] 米爾伊安·R·達瑪什卡： 《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》， 鄭戈譯， 中國政法大學出版社2004 年版， 第219 頁。在這一類型下， 司法的運作貫徹著國家目標的要求。 為了實現(xiàn)國家目標， 強化法院管理有了正當性理由。最高人民法院將審判管理定位為 “規(guī)范、 保障、 促進、 服務”， 但在實踐中， 法院的審判管理多為通過 “規(guī)范” 審判權的行使來增強自身權力。 審判管理權通過對法官的評價來干預審判權。 同時，通過轉移管理對象， 以 “退出” 威脅來達到案件的控制。

最后， 審判監(jiān)督權的越位和缺位。 審判監(jiān)督權對審判權的侵蝕也時常存在， 但是審判監(jiān)督權對審判管理權的監(jiān)督則處于缺位狀態(tài)。 審判監(jiān)督權的監(jiān)督對象不僅包含審判權的監(jiān)督， 也包括審判管理權。 由于審判監(jiān)督權與審判管理權行使主體混同， 在很大程度上， 兩者并不容易被區(qū)別出來。 可以說， 除了法院內(nèi)部的監(jiān)督之外， 上級法院對下級法院通過發(fā)改案件， 也是對審判權的干預。 特別是在法官績效考評中， 通過對發(fā)改案件質量的考核， 上級法院掌握了下級法院的 “軟肋”， 為了維護較好的排名， 不得不依附于上級法院。 同時， 法院的干部管理要由上級法院黨組和同級地方黨委共同管理， 下級法院院長的任命由上級法院進行提名， 這種政治資源的優(yōu)勢， 成了下級法院攀附的對象。

三、 員額法官退出機制向司法責任制的回歸

（一） 法官職業(yè)化的塑造

法官員額制改革的目標， 重點并不在于對法院人員素質的篩選， 而在于通過確立法官員額在法院內(nèi)部和社會外部形成一種對法官的身份認同， 并且重點是將人們對法官的身份認知與對行政官員的身份認知相區(qū)別開。⑩參見前引④， 豐霏文。員額制改革冀希通過兩種途徑來重塑法官職業(yè)化身份： 一是通過人員分類管理， 將行政管理與審判事務相分離； 二是通過將員額法官等級設置與職務待遇相分離， 以保障員額法官的積極性。 如果重塑員額法官職業(yè)身份的要求僅適用在以上兩種途徑上， 而無關員額法官退出的啟動事由， 那么法官身份與公務員身份的分離也將不徹底。 一直以來， 法院的管理受傳統(tǒng)法院科層制、 行政化管理模式的影響， 已經(jīng)更多地“異化為指令性、 控制性的行政管理權”。①宋遠升： 《精英化與專業(yè)化的迷失——法官員額制的困境與出路》， 載《政法論壇》 2017 年第2 期。為了去除法院管理的行政化模式， 一五改革綱要提出 “現(xiàn)行的法官管理體制導致法官整體素質難以適應審判工作專業(yè)化要求” “審判工作的行政管理模式， 不適應審判工作的特點和規(guī)律， 嚴重影響人民法院職能作用的充分發(fā)揮”。 要打造一支正規(guī)化、 專業(yè)化、 職業(yè)化法官隊伍， 視為審理權及裁判權歸位的員額制，②李立新： 《中外法官管理制度比較分析》， 2010 年中南大學博士學位論文， 第101 頁。輔以人員的分類管理， 建立法官單獨序列和晉升機制。

因此， 在確定員額法官退出的啟動事由時， 第一， 要將員額法官與法官相區(qū)分， 突出對 “員額法官能力如何？” 的考評， 以符合 “能者上， 不勝任者讓” 的司法改革導向， 引導員額法官對提升辦案水平、 辦案素質的重視。 第二， 要將員額法官與公務員相區(qū)分， 減少與辦案水平、 辦案素質無關的事項。 而對啟動事由的限定也正是啟動權力主體與決定權力主體分離的配套機制， 只有斬斷相關啟動事由與決定權力主體之間的關聯(lián)， 才能使決定權力主體免于干涉啟動程序。

（二） 司法責任制要求下權力運轉模式的構建

在以審判權為核心地位的審判權力運行機制改革中， 對審判權、 對審判管理權和審判監(jiān)督權界限的厘定提出了新要求， 而三權之間應有的運轉模式， 也是員額制度切實落實司法責任制、 實現(xiàn)制度設計價值的重要保證。

從宏觀層面， 要將啟動權力主體與決定退出權力主體相分離， 保持啟動程序獨立性。 司法的行政化被我國學者普遍認為是影響審判獨立的重要因素。 司法的行政化包括法院外部的行政化和法院內(nèi)部的行政化， 法院外部的行政化是地方政府等通過行政性指令、 文件等形式對司法活動的干預。對此， 《決定》 提到要通過 “建立領導干部干預司法活動、 插手具體案件處理的記錄、 通報和責任追求制”。 建立外部干預司法通報制度， 只能防止明目張膽式地干預司法的行為， 但對于表面上行使監(jiān)督權而實質目的是干預辦案的行為抵抗力較弱。 因此， 要堅持員額法官退出啟動程序的獨立性原則， 通過對恣意的限制， 實現(xiàn)程序正義。 為此， 要做到啟動權力主體與決定主體的分離。 要通過啟動權力主體與決定權力主體的分離， 做到啟動權力主體與決定權力主體的相互約束。 啟動權力主體與決定權力主體的分離， 也是對員額法官的一種保護， 它可以一定程度上防止員額法官退出程序流為形式。 同時， 員額法官退出的啟動程序是一種程序性事項， 基于信息對稱和成本的考慮， 對于什么時候、 因何事而啟動， 法院內(nèi)部系統(tǒng)所耗費的成本要小于外部主體。 此外， 審判權的獨立行使， 需要法治環(huán)境的建立。 因為審判人員的生存環(huán)境難以脫離地方政府的控制， 因此司法活動的獨立性， 需要社會系統(tǒng)性的協(xié)調(diào)保證。

從微觀層面， 要確立審判權的核心地位， 審判管理權、 審判監(jiān)督權等均要為其服務。 首先， 確立權力之間應有的差序關系。 要確保審判權的核心地位， 權力的差序級別必須存在， 而且審判權應在第一等級。 首先， 要限縮審判管理權。 審判管理權擴張的原因與行政化管理方式直接相關， 要限縮管理權就必須去行政化。 但需要注意行政化的方式也有其優(yōu)勢所在， 關鍵是要將其限制合理的限度和范圍之內(nèi)。③丁曉雨、 候華北： 《論內(nèi)設機構改革背景下審判管理權的重塑》， 載《法律適用》 2018 年第19 期?？梢蕴剿髟O立特定的機構分別管理， 學習國外經(jīng)驗進一步區(qū)分司法行政事務管理與審判管理。

其次， 發(fā)揮審判監(jiān)督的實質作用。 對于審判監(jiān)督權要與審判管理權相互制約， 回歸審判監(jiān)督權的實質。 對于審判權而言， 盡可能事后監(jiān)督， 防止事中監(jiān)督。 與法院外部的行政化相比， 司法內(nèi)部的行政化危害更為嚴重， 相對于外部干預而言， 內(nèi)部的干預更具有隱蔽性和技術性。④施鵬鵬： 《司法行政事務管理與司法權的獨立運行——法國模式及其批判性思考》， 載《江蘇社會科學》 2016 年第5 期。如表2 所示，在員額法官退出程序的啟動時， 不僅涉及到法院的政治部門， 有的法院還涉及到監(jiān)察部門、 審判管理部門。 為此， 《決定》 提到要 “明確司法機關內(nèi)部各層級權限， 健全內(nèi)部監(jiān)督制約機制”， 通過下放院庭長的審批權， 做到 “由審理者裁判， 由裁判者負責”。 然而， 在做到審批權下放的同時， 也要警惕員額法官退出機制成為法院內(nèi)部新一輪強化行政化的工具， 以 “審判管理” 之名威脅法官的獨立意識。 要確保員額法官在裁判時不會被退出機制所左右， 既要預防權力主體以退出機制要挾員額法官， 又要防止員額法官將 “裁判權” 作為交換。

四、 未來法官退出機制的構建

隨著存量逐漸消化， 員額法官和法官的概念將趨于一致， 因此有必要對現(xiàn)有退出機制進行修正， 構建未來法官退出機制的理想圖景。

（一） 權力主體的確定——保障法官獨立意識

審判活動不同于行政性活動， 需要法官獨立意識的發(fā)揮， 保障法官不受其他干擾通過獨立意識審判是員額法官退出機制需要注重考慮的問題。 在員額法官存在可退出的情境中， 獨立意識意味著員額法官不受該機制的恣意干預， 也不應成為其他主體干預審判活動而威脅員額法官的工具。 為此， 在決定主體的設置、 人員組成和期限上要有所設置。

第一， 權力主體的確定。 如上文所提及的員額法官退出的決定標準應是對 “員額法官能力如何？” 的評價， 同時為了防止員額法官退出時受到行政化的影響， 以及評價成本和便利性的考慮，員額法官退出機構應為法院內(nèi)部為主。 但在級別設置上， 不能等同于法官遴選委員會。 法官遴選委員會一般設在各省份高院， 員額法官遴選一般具有固定的周期， 員額法官退出具有不可預期性， 除了員額法官的考評具有較為固定的周期外， 員額法官退出的其他事由并不具有可預測性。 設置在高級法院的成本高， 程序繁瑣， 如江西、 新疆等地。 其次， 員額法官的退出涉及到專業(yè)性評價， 根據(jù)《法官法》 的規(guī)定， 法官考評委員會作為決定員額法官退出的權力主體比較合適。 將法官考評委員會作為法官退出的直接決定主體， 一方面是基于對法官運用審判權的實質性考慮， 另一方面也是基于法官考評委員會對區(qū)域案件、 法官特點的把握。 但是對法官考評委員會的設置依舊值得我們警惕， 防止法院內(nèi)部通過該程序來強化法院的行政化， 來實現(xiàn)技術性干預司法。

第二， 法官考評委員會的組成。 法官考評委員會的組成應參照法官遴選委員會的組成， 以黨管干部與開放性相結合。 按照 《人民法院落實 〈保護司法人員依法履行法定職責規(guī)定〉 的實施辦法》（以下簡稱 《保護》）， 法官考評委員會由本院院長、 相關院領導、 相關部門負責人和若干法官代表組成， 主任由院長擔任。 實踐中， 該委員會的組成人員基本上來自“五長”，⑤王懷安： 《法院體制改革初探》， 載《人民司法》 1999 年第6 期。法官考評委員會作為法院內(nèi)設機構， 其辦事機構為本院人事管理部門， 這極易造成司法考評的行政化。⑥李昌超： 《美國法官監(jiān)督評查制度的特征及啟示》， 載《華東電力大學學報（社會科學版）》 2013 年第5 期。因此， 員額法官的考評如果由領導主持， 就容易導致裁判權的交換。⑦周永坤： 《有關司法改革方向的幾個司法理念與實踐問題》， 載《政治與法律》 2017 年第1 期。雖然我國《法官法》 規(guī)定了法官考評委員會的組成也由法官代表組成， 但這不足以抵消行政化對裁判權獨立性的影響。 因此， 要保持法院的開放性， 需要人民的介入， “避免有監(jiān)督權人與受監(jiān)督法官之間串通一氣”，⑧參見前引⑤， 王懷安文。從而促進了司法質量和司法公信力的提升。 這方面可以借鑒我國臺灣地區(qū)法官評鑒制度的做法。 我國臺灣地區(qū)的法官評鑒委員會由法官3 人、 檢察官1 人、 律師3 人、 學者及社會公正人士共4 人組成。 理由是， 由法官以外的人士擔任評鑒委員會， 可擴大外界參與監(jiān)督司法、 提高人民對于法官評鑒委員會公正性之信賴。⑨王上仁： 《臺灣地區(qū)法官評鑒與職務評定制度》， 載《人民司法》 2015 年第9 期。

第三， 關于法官考評委員會組成的期限限制。 按照 《保護》 的規(guī)定， 只要法院內(nèi)部人員沒有行政性調(diào)動， 法官考評委員會的組成就會一直固定下來。 但固定下來的法官考評委員會并不利于法官的管理和考核。 人員的固定會促使員額法官與考評委員會達成某種交易， 或者某考評委員會成員利用手中權力要挾法官， 這在一定程度上是增強行政化的表現(xiàn)。

第四， 退出程序的啟動。 對于退出程序， 不能僅視為法院內(nèi)部的啟動， 也應借鑒外部啟動。 外部啟動一般是指除法院自身系統(tǒng)之外的機關對法官進行辭退的模式。 能夠啟動該種模式的機關一般是立法機關和司法部門， 有些情形下， 個人或律師公會也可以作為法官退出的申請主體。 如美國有些州規(guī)定， 司法機關之免職去職， 由州檢察長檢舉或由州或地方律師公會申請啟動免職程序。⑩參見前引⑥， 李昌超文。由立法機關啟動是最常見的方式， 如美國聯(lián)邦法官的罷免現(xiàn)有眾議院提出， 再由參議院作出有罪判決。在猶他州， 州議會即可免除法官職務。①徐靜村、 潘金貴： 《法官懲戒制度研究——兼論我國司法彈劾制度的建構》， 載《公法研究（第二輯）》， 商務印書館2004 年版， 第353 頁。除立法機關之外， 也有專門機關提出法官罷免， 法國規(guī)定可以向司法部司法委員會提出對法官的罷免。 最后不得不要提到的有些國家或地區(qū)也規(guī)定了個人可以提出對法官的罷免。 日本 《法官彈劾法》 規(guī)定， “任何人認為有理由對法官應試彈劾罷免時， 可以向起訴委員會提出罷免起訴的要求”。②參見前引⑥， 李昌超文。我國臺灣地區(qū)規(guī)定， 團體或個人、 機關也有權利向法官評鑒委員會提出請求。

（二） 啟動事由的確定——突出專業(yè)性

為了符合 “能者上， 不勝任者讓”， 突出 “法官能力如何” 作為啟動事由的核心， 需要做到政治性與專業(yè)性的結合。 司法權力作為國家權力的組成部分， 它本身具有政治屬性， 但在關注它的政治屬性的同時， 也不能忽視它的專業(yè)屬性， 因此， 在啟動事由的選擇上， 政治性與專業(yè)性應結合起來。

第一， 在啟動階段要將對員額法官審判事務能力的評價作為主要專業(yè)性指標。 在我國現(xiàn)行法律及政策的大背景下， 徹底將員額法官退出的啟動事由限定在審判事務的評價上， 可能性較低。 但如果將這些能力的考核也涵括進啟動事由中， 混淆了員額法官與法官退出的區(qū)別， 與重塑法官職業(yè)化身份相沖突。 而對于違反黨的紀律的情形， 則應先適用 《法官法》 的規(guī)定， 免除法官身份， 并將此作為員額法官退出啟動事由之中。 因此， 在確定啟動事由時， 要突出員額法官能力的考核， 將其作為突出地位， 盡量在啟動事由中減少其他事由的涵括。

第二， 引入過程評價。 為追求對員額法官考核的科學性， 各地法院對員額法官實行 “數(shù)目字考核”。 這種數(shù)目字考核涵蓋案件數(shù)量、 質量、 效率和效果。 通過數(shù)字換算來對員額法官的業(yè)績進行考核。 這些考核多以數(shù)目字考核為主， 對裁判后果的關注多于裁判過程。 如上文提及的出現(xiàn)錯案而被退出的情形， 審查事由考察的法官的 “裁判過程” 還是 “后果” 這涉及到司法理念是 “程序導向” 還是“后果導向” 選擇。③陳杭平： 《在司法獨立與司法負責之間——以美國州法官考評制度之考察與評析》， 載《當代法學》 2015 年第5 期。后果導向強調(diào)的是否受到了預期的司法效果， 而不關注法官個人在案件審理時是否盡了最大的謹慎。 后果導向對案件結果的關注， 會促使考核法官只關注實體正義而忽視程序正義。 因此， 要完善員額法官考核還需要引入對裁判過程的評價。

第三， 引入外部評價。 對于員額法官績效考核， 不能僅僅適用內(nèi)部考核， 還應適應 “回應型”司法的發(fā)展趨勢， 與外部評價結合起來。 裁判是法官行使審判權的行為， 但后果的承受者卻是案件的當事人， 法官在案件審判中的行為如何， 案件的當事人是最直接的感受方。 引入過程評價， 會面臨一種風險， 即有可能造成個案當事人為防范敗訴風險來要挾法官， 或者因為敗訴來對法官進行報復。 事實上， 我國珠海橫琴法院也在全國率先提出由第三方對法官進行評鑒的做法。④《珠海橫琴法院率先推行第三方法官評鑒機制不合格將退出員額》， 載《黨政視野》 2016 年第1 期。在我國社會轉型期， 社會矛盾大量爆發(fā)， 大量糾紛紛紛涌入法院， 與此矛盾的是法院的公信力一直備受詬病。 引入外部評價， 既可以以訴權來增強對法官的監(jiān)督， 也是增加裁判透明性， 提高司法公信力的一種手段。

（三） 具體的機制設計

1. 案件確立。 由法官考評委員會根據(jù)法官績效考核， 通過區(qū)別情形， 對確屬退出情形的予以立案。

2. 審查追訴。 對于確定的法官員額退出的案件， 由法官考評委員會進行審查和追訴。 在審查追訴時， 法官應親自參與答辯。 法官考評委員會根據(jù)審查材料， 以及法官的答辯情況， 在一定期限內(nèi)作出是否予以啟動退出的決定。

3. 決定執(zhí)行。 對于確屬法官退出的決定， 考評委員會應將此決定通報法官遴選委員會以及本院人事部門， 由所在法院黨組決定是否退出。

4. 申訴救濟。 法官員額的退出應有相應的權利救濟機制。 對此， 要分別予以考慮， 對屬于法定退出情形的， 如退休、 轉崗、 連續(xù)兩次考核不合格的， 若滿足 《法官法》 所確定條件的， 可以再次進入法官遴選程序。 對于因考核而退出的， 法官個人可以向法官考評委員會進行申辯。 對于申辯成功的， 法官考評委員會應取消退出決定， 恢復法官員額資格。 法官考評委員會作出的取消決定， 應同時向法官遴選委員會備案。

圖2 ： 退出機制設計流程圖

五、 結語

員額法官及其退出具有時代性、 過渡性， 現(xiàn)階段對員額法官退出機制的研究會對未來法官退出提供框架基礎。 員額法官退出的功能不僅僅是促進員額法官血液流通的機制， 它也被賦予了強化審判管理的效用。 確保審判權力運行回歸常態(tài)， 是保持血液流通與監(jiān)督激勵作用平衡的關鍵。 在實行法院人員分類管理下， 員額法官與其他序列人員的流動問題、 待遇問題依舊是員額法官退出的難題。