林洋

摘要：民族習(xí)慣法屬于我國的法律淵源，可通過自治性法規(guī)的立法程序上升為國家法，但未上升為國家法的民族習(xí)慣法缺乏司法適用路徑。實踐中，民族習(xí)慣法的司法適用只能寄托于法官的裁量權(quán)，而法官在個案審理中對民族習(xí)慣法的適用持消極態(tài)度。學(xué)理上的主流觀點對民族習(xí)慣法的適用采當(dāng)事人證明的方式，即由當(dāng)事人對民族習(xí)慣法的存在承擔(dān)證明責(zé)任。這種證明模式與一般習(xí)慣法的本質(zhì)相同，卻不符合民族習(xí)慣法是強制法的法源屬性。將民族習(xí)慣法作為法官司法認(rèn)知的對象之一，法官審理少數(shù)民族糾紛時應(yīng)依職權(quán)主動開啟民族習(xí)慣法調(diào)查程序。調(diào)查的范圍限于該少數(shù)民族自治區(qū)域，內(nèi)容包括成文和非成文的民族習(xí)慣法，調(diào)查后的民族習(xí)慣法適用法律適用和事實認(rèn)定中的證據(jù)法則。同時，輔助建立民族習(xí)慣法的指導(dǎo)案例制度，由民族自治區(qū)域法院及時將未成為國家法的民族習(xí)慣法進(jìn)行抽象化，為其上升為國家法做準(zhǔn)備。

關(guān)鍵詞：民族習(xí)慣法;司法適用路徑;司法認(rèn)知

中圖分類號：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-621X（2019）01-0056-08

習(xí)慣法不同于通過立法程序頒布的國家法，尤其是在法律淵源的效力方面。后者可以直接作為法官裁判的依據(jù)，但前者能否直接適用于司法實踐則有爭議。學(xué)理上存在肯定說、否定說和折衷說三種觀點，其中否定說嚴(yán)格遵循國家立法原則，折衷說認(rèn)為民族習(xí)慣法僅可適用于民事司法范圍 [1] 。主流觀點皆是從社會法學(xué)的角度定義民族習(xí)慣法，并且認(rèn)可其作為法律淵源而成為司法審判的依據(jù)[2]5-7，特別是在民事審判活動中。但從一般法理來看，通常民事審判中適用的“法”包括法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、政府和部門規(guī)章，甚至還包括少數(shù)民族自治縣以上的人大制定的自治性法規(guī)。所謂自治性法規(guī)，便是全國人大授權(quán)少數(shù)民族自治縣以上的人大，將本少數(shù)民族自治區(qū)域特有的民族習(xí)慣法上升為國家制定法，并且在本自治區(qū)域?qū)嵤┑姆伞８鶕?jù)民間法上升為制定法的一般理論，少數(shù)民族區(qū)域人大制定的自治性法規(guī)即是民族習(xí)慣法上升為國家制定法的實例，自然可以成為司法審判的依據(jù)。然而民族習(xí)慣法作為最廣泛和最豐富的民間法[2]6，僅有很少一部分可上升為國家制定法，大部分仍隸屬于民間法范疇，主要通過法官自由裁量的方式?jīng)Q定是否適用，在適用方式上也只是制定法的補充。民族習(xí)慣法與一般習(xí)慣法并不完全相同，其具有明顯的強制性特征，依靠少數(shù)民族特有的實現(xiàn)方式約束著該民族的民眾[2]125。因此，將民族習(xí)慣法等同一般習(xí)慣法并不恰當(dāng)。從民族習(xí)慣法固有的特征出發(fā)，將其區(qū)別于一般習(xí)慣法而單獨探討其司法適用的路徑尤為必要。

一、現(xiàn)狀：民族習(xí)慣法個案適用路徑考察

從一般法理來看，法律的效力分為兩個層面：一個是行為規(guī)范;一個是評價規(guī)范 [3]。行為規(guī)范從實體層面約束當(dāng)事人的行為，評價規(guī)范在訴訟程序方面為法官評價當(dāng)事人的行為提供標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。我國屬成文法國家，國家制定法由國家強制力保障實施，自然可以成為行為規(guī)范和評價規(guī)范。但是，習(xí)慣法并沒有強制力作為實施的后盾，主要依據(jù)熟人社會的輿論強制來保障實施[4]18-19。即便在古代和近代社會中，少數(shù)民族地區(qū)有自身的民族習(xí)慣法強制實施機制，①①如苗族的民族習(xí)慣法的強制措施保障民族習(xí)慣法的強制實現(xiàn)，詳見周相卿：《雷公山地區(qū)苗族習(xí)慣法研究》，法律出版社，2016年版，第251-258頁。如侗族的民族習(xí)慣法的強制措施，詳見吳大華等：《侗族習(xí)慣法研究》，北京大學(xué)出版社，2012年版，第150-176頁。 中華人民共和國成立后也隨即消失。因此，習(xí)慣法無法直接作為評價規(guī)范，僅能作為行為規(guī)范，民族習(xí)慣法亦同。

（一）民族習(xí)慣法作為評價規(guī)范的法定路徑缺失

我國三大訴訟程序法皆在總則中規(guī)定法院處理糾紛需要遵照法律。如《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第7條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”按照法教義學(xué)理論，界定此條文中的“法律”概念，必須嚴(yán)格以《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）中“法律”一詞的定義限定其實質(zhì)范圍。具體來講，“法律”包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，且每一種類的法律都嚴(yán)格限定了頒布機關(guān)。也就是說，國家制定法的種類包括《立法法》中規(guī)定的“法律”類型，但民族習(xí)慣法等源于市民社會的民間法并未被納入其中。現(xiàn)有實定法明確了國家制定法作為司法裁判應(yīng)用中評價規(guī)范的法源地位，但是民族習(xí)慣法并不屬于國家制定法的范疇，無論是《立法法》還是以《民訴法》為代表的程序法，都沒有明文規(guī)定其能夠作為評價規(guī)范。

當(dāng)民族習(xí)慣法根據(jù)《立法法》規(guī)定的程序，由自治區(qū)域的人大會議制定為自治條例，則因其屬于國家制定法而成為當(dāng)然的評價規(guī)范。在現(xiàn)有程序法規(guī)定中，民族習(xí)慣法亦可作為案件事實認(rèn)定的依據(jù)，主要是通過程序規(guī)定中法官適用經(jīng)驗法則的方式進(jìn)入司法審判。例如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》64條規(guī)定，法官可援引生活經(jīng)驗作為案件事實認(rèn)定的依據(jù)。此種民族習(xí)慣法作為比較顯性的經(jīng)驗法則，在法官明知時當(dāng)然可以作為案件事實認(rèn)定的評價規(guī)范。但總體觀察可發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有法律并未承認(rèn)習(xí)慣法可直接作為法官審判的評價規(guī)范，其與國家制定法未處于同一法源地位，民族習(xí)慣法亦同。

（二）民族習(xí)慣法作評價規(guī)范的實踐路徑不一

雖然現(xiàn)行法并未對民族習(xí)慣法在司法適用中的評價規(guī)范作規(guī)定，但是這并不能阻止少數(shù)民族地區(qū)的法院在處理少數(shù)民族糾紛時適用民族習(xí)慣法。根據(jù)少數(shù)民族地區(qū)的司法實踐可知，有的法官直接將民族習(xí)慣法作為個案處理的評價規(guī)范，而有的法官未將民族習(xí)慣法作為個案處理的評價規(guī)范。即便適用同一民族習(xí)慣法，不同的個案也表現(xiàn)出極大的差異。下面以幾個民事案件適用的民族習(xí)慣法，簡單描述民族習(xí)慣法在法官處理個案過程中作為評價規(guī)范的實踐現(xiàn)狀。

1.對民族習(xí)慣法敬而遠(yuǎn)之的實踐操作

苗族是我國的少數(shù)民族，其1/4的人口居住在貴州省黔東南州。在黔東南州的苗區(qū)，橋梁在當(dāng)?shù)匚幕芯哂兄匾南笳饕饬x。當(dāng)?shù)赜性S多橋俗活動，每年農(nóng)歷的二月初二是苗族敬橋節(jié)，因伴隨祭祀活動又稱作“祭橋節(jié)”。該習(xí)俗與該苗區(qū)的人民生活習(xí)慣緊密相關(guān)，又與原始宗教遺風(fēng)緊密聯(lián)系 [5]。從法的社會意義來講，基于敬橋而形成的特有的行為規(guī)則都可成為該苗區(qū)的民族習(xí)慣法。近些年在該苗區(qū)因敬橋發(fā)生了多起民事糾紛，這些民事糾紛都牽涉到該苗區(qū)有關(guān)敬橋的民族習(xí)慣法，但法官在審判時都對這些民族習(xí)慣法敬而遠(yuǎn)之。

案例一①①案件詳情參見貴州省臺江縣人民法院（2008）臺民初字第89號民事裁定書。

在貴州省臺江縣，楊通海等人在2008年的敬橋節(jié)當(dāng)天將其屋旁邊的石橋改為水泥橋，本村楊勝德等人認(rèn)為楊通海等人的行為侵犯了他們的進(jìn)貢權(quán)并用工具把水泥橋毀壞。因此，楊通海等人直接以楊德勝等人的行為侵害其進(jìn)貢權(quán)為由向臺江縣人民法院提起訴訟，并請求損害賠償。

案例二②②案件詳情參見貴州省雷山縣人民法院（2006）雷民一初字第46號民事判決書。

貴州省雷山縣苗族農(nóng)戶李姓人家為了行走方便，在未與張姓人家協(xié)商的情況下，將自家房屋門前不遠(yuǎn)處系由張家世代敬香的一座木橋撤掉，換成水泥橋。張家發(fā)現(xiàn)后強烈要求恢復(fù)原狀，雙方協(xié)商未果訴至縣法院。

在兩個相近案例中，法官在審判中皆沒有利用該苗區(qū)有關(guān)敬橋的民族習(xí)慣法，而是利用物權(quán)的有關(guān)規(guī)定認(rèn)為橋的建設(shè)和使用權(quán)屬于當(dāng)?shù)氐拇迕裎瘑T會，任何一個村民皆無獨立的使用權(quán)或建設(shè)權(quán)。盡管判決理由中提到了敬橋風(fēng)俗，但還是按照物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，基于村委會作為橋的真正權(quán)利人并沒有出現(xiàn)在訴訟中，權(quán)利主體不適格，駁回兩個訴訟中原告的請求。在這兩個案件的審判中，法官雖然通過當(dāng)事人的事實主張認(rèn)識到敬橋的民俗，但并未對該苗區(qū)與敬橋有關(guān)的民族習(xí)慣法進(jìn)行必要調(diào)查，而是直接認(rèn)為其與物權(quán)法定原則相違背，對該民族習(xí)慣法敬而遠(yuǎn)之。因此，有學(xué)者認(rèn)為該案的審判結(jié)果傷害了該苗區(qū)人民的感情，致使敬橋節(jié)不斷變異 [6]。

2.對民族習(xí)慣法積極迎合的實踐操作

因少數(shù)民族地區(qū)民族習(xí)慣法具有廣泛性和普遍性，在民族習(xí)慣法與現(xiàn)行法律不沖突時，少數(shù)民族地區(qū)的法院在審判時多利用民族習(xí)慣法促使當(dāng)事人達(dá)成和解或進(jìn)行調(diào)解。例如在貴州省雷公山的苗區(qū)，由于當(dāng)?shù)貙儆谏絽^(qū)，建造房屋不方便，該苗區(qū)存在以房子滴水線確定不動產(chǎn)使用權(quán)的習(xí)慣法。從現(xiàn)有物權(quán)的相關(guān)規(guī)定來看，該特有的習(xí)慣法正好彌補了相關(guān)規(guī)定的空白。因此，當(dāng)?shù)孛鐓^(qū)的法院多利用該規(guī)則處理該苗區(qū)因房屋權(quán)利產(chǎn)生的糾紛，如雷山縣人民法院所作的（2006）雷民一初字第30號民事調(diào)解書及臺江縣人民法院所作的（2005）黔東臺民字第136號調(diào)解書 [7]235-238。貴州民族大學(xué)周相卿教授根據(jù)田野調(diào)查發(fā)現(xiàn)，貴州苗區(qū)的習(xí)慣法在與現(xiàn)行法律沖突時，相關(guān)民族習(xí)慣法逐步變遷或消失 [7]311-322。若苗區(qū)相關(guān)的民族習(xí)慣法與現(xiàn)行法律相互適應(yīng)，則通過自治條例上升為國家法 [7]322-325;若苗區(qū)相關(guān)的民族習(xí)慣法能夠彌補國家法的不足，則通過司法途徑進(jìn)入個案作為評價規(guī)則，且主要通過調(diào)解的方式利用而非直接作為裁判的依據(jù) [7]238-240。

總的來看，民族習(xí)慣法因缺乏程序規(guī)定中明定的法源地位，無法直接作為法官司法審判的評價規(guī)范。少數(shù)民族地區(qū)法院的法官主要通過法官的自由裁量權(quán)對民族習(xí)慣法進(jìn)行簡單調(diào)查，通過與現(xiàn)行法進(jìn)行對比后決定是否適用。若民族習(xí)慣法適用的基本條件與現(xiàn)行法規(guī)定不一致，法官不會對民族習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查及適用;若民族習(xí)慣法能夠彌補現(xiàn)行法規(guī)的不足，法官一般采用調(diào)解的方式適用，并不直接作為裁判的評價規(guī)范。

（三）實踐路徑的本質(zhì)-民間法的司法適用模式

民族習(xí)慣法因不屬于國家制定法，無法直接作為法官司法審判的評價規(guī)范。大多數(shù)的民族習(xí)慣法都是通過法官自由裁量，由個案審判法官根據(jù)相關(guān)民族習(xí)慣法與現(xiàn)行法是否沖突進(jìn)行判斷。該種實踐路徑實質(zhì)上就是通過法官適用法律的自由裁量權(quán)，特別是在現(xiàn)行法律存在漏洞或不足時，讓民族習(xí)慣法基于其原生性和傳統(tǒng)性等特征自然作為司法審判的評價規(guī)范。近些年來，在謝暉教授、高其才教授等學(xué)者的倡導(dǎo)下，興起了以習(xí)慣法、習(xí)俗、行業(yè)自治規(guī)范等非國家制定的規(guī)則為研究對象的民間法學(xué)這一新型法學(xué)學(xué)科，擴大了法社會學(xué)的研究陣營。但民間法和國家法直接對立，國家法因?qū)儆诜ǘǚㄔ纯芍苯幼鳛樗痉▽徟械脑u價規(guī)范，而民間法并非法定法源，只能借助于法官在訴訟中享有的廣泛的自由裁量權(quán)而適用 [8]275-297，進(jìn)而間接的作為司法審判的評價規(guī)范。習(xí)慣法作為一種非常重要的民間法，在司法實踐中應(yīng)用廣泛，具有填補法律漏洞、彌補現(xiàn)行法不足等功能。而民族習(xí)慣法作為習(xí)慣法的重要組成部分，其司法適用在學(xué)理上毋庸置疑。總之，民族習(xí)慣法因未上升為國家制定法，其進(jìn)入司法審判與一般民間法一樣，都是通過法官的自由裁量，實踐樣態(tài)亦是如此。

二、分析：法官自由裁量式路徑與民族習(xí)慣法強制性不符

從立法和實踐分析來看，民族習(xí)慣法主要通過法官自由裁量權(quán)決定是否作為個案審判的評價規(guī)范，其與一般習(xí)慣法的司法路徑相同。這種共同點實質(zhì)上緣起于民族法學(xué)的研究成果，且主要借鑒民間法司法適用的體系化研究成果。直接將民間法司法適用路徑借鑒到民族習(xí)慣法中的前提是，民族習(xí)慣法與一般民間法具有相同特征，但民族習(xí)慣法卻有著不同于一般民間法的強制性特征，這一點無法在法官自由裁量路徑中體現(xiàn)。

（一）法官自由裁量路徑的緣起及特征

1.法官自由裁量路徑的緣起及正當(dāng)性論證

（1）緣起。分析學(xué)理研究文獻(xiàn)可知，理論上對民間法的司法適用，特別是進(jìn)入司法審判中作為個案審判的評價規(guī)范，具有體系化的特征。①①代表性成果有公丕祥教授主編的《民俗習(xí)慣司法運用的理論與實踐》、陳文華博士所著的《民間規(guī)則在民事糾紛解決中的適用》、張曉萍博士所著的《論民間法的司法運用》等著作。相關(guān)著作中，張曉萍博士所著一書觀點作為完整，因此下文觀點綜述主要參考張曉萍博士所著的《論民間法的司法運用》一書。 雖偶有學(xué)者發(fā)文涉及，但民族法學(xué)界缺乏對民族習(xí)慣法司法適用的系統(tǒng)化研究。②②代表性文獻(xiàn)有郭建平教授所著《論民族習(xí)慣法在民事司法中的適用》（載《湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第2期）、周世中教授所著《民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判的前提條件與路徑探討》（載《社會科學(xué)家》2017年第1期）、王允武教授所著《少數(shù)民族習(xí)慣法司法適用研究》（載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2014年第1期）等。 綜合民間法相關(guān)研究成果來看，主流觀點并未對民間法進(jìn)行類型化區(qū)分，皆是籠統(tǒng)的從民間法的法源地位、司法適用正當(dāng)性、司法適用范圍、適用路徑等方面進(jìn)行研究。在法源方面，相關(guān)研究皆主張民間法應(yīng)該處于國家制定法“查缺補漏”的輔助地位。在適用范圍上，相關(guān)研究皆主張民間法可在法律適用和事實認(rèn)定兩個方面適用，后者主要適用于推定等證據(jù)規(guī)則層面。在適用路徑上，相關(guān)研究皆主張采取法官自由裁量模式，法官對民間法的司法適用具有選擇權(quán) [8]114。在法官自由裁量的基礎(chǔ)上，民間法進(jìn)入司法審判程序由法官依職權(quán)或當(dāng)事人申請開啟 [8]122-123，由當(dāng)事人利用證明責(zé)任分配的方式對民間法的存在進(jìn)行自由證明 [8]123-126，由法官依據(jù)民間法作評價規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)[8]116-121具體判斷是否利用民間法作個案審判的評價規(guī)范 [8]126-130 。同樣分析僅有的幾篇對民族習(xí)慣法司法適用的文獻(xiàn)可知，相關(guān)研究除主張將民族習(xí)慣法上升為國家立法而進(jìn)行的調(diào)查和民族習(xí)慣法匯編[9]或是通過指導(dǎo)案例制度成為司法先例之外 [10]45，主流觀點亦主張與民間法一樣的司法適用路徑。具體而言，采取法官自由裁量的方式?jīng)Q定民族習(xí)慣法的適用 [10]45-46，由當(dāng)事人利用證明責(zé)任分配的方式對民族習(xí)慣法的存在進(jìn)行自由證明，由法官依據(jù)民族習(xí)慣法作評價規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)判斷是否利用民族習(xí)慣法作個案審判的評價規(guī)范。

（2）正當(dāng)性論證。民間法的司法運用主要通過法官自由裁量權(quán)，其實質(zhì)上與民間法本身特性相符合，并且有域外相關(guān)立法例進(jìn)行必要佐證。其一，民間法的補充性法源地位由法官自由裁量路徑的正當(dāng)性決定。民間法與國家法相對立，在法源地位及司法運用路徑上都與國家法相區(qū)別。國家法體現(xiàn)的是國家意志，屬于《立法法》中的法律范疇，法官進(jìn)行司法審判必須遵照國家法，這也是三大訴訟程序法的基本規(guī)定。然而，民間法并非《立法法》規(guī)定的法源，相對于國家法的法源地位，民間法出現(xiàn)了“否定說”“優(yōu)先法源說”及“次位法源說”三種學(xué)說 [8]88-91。主流觀點皆從法律的社會屬性承認(rèn)民間法的法源地位，且都持“次位法源說” [8]91。具體而言，當(dāng)國家法出現(xiàn)漏洞或不足之時，民間法基于其自身特性可進(jìn)入審判，由法官利用自由裁量權(quán)實現(xiàn)民間法作評價規(guī)范，法官在這一過程中享有決定權(quán)。其二，民間法的非成文和不確定性決定法官在適用時具有解釋空間。民間法是非成文法，其來源具有多樣性，包括民俗、習(xí)慣、生活經(jīng)驗等等各式各樣的規(guī)則。民間法載體更是繁雜，既有條文式的，又有許多非成文式的。法官在運用民間法時必須進(jìn)行選擇，以達(dá)到正確和恰當(dāng)適用的目的。換言之，民間法的結(jié)構(gòu)屬性決定了法官的自由裁量不像成文法那般嚴(yán)格。其三，民間法的適用采取法官自由裁量路徑是兩大法系的通例。根據(jù)學(xué)者的考察，大陸法系的德國、法國、日本等皆承認(rèn)習(xí)慣法具有國家法一樣的法源地位，并且多在民法典中規(guī)定民間法對國家法具有補充法源的地位，可由法官自由決定進(jìn)入司法程序 [11]42-48。英美法系本就是判例法國家，判例法由法官依據(jù)民間法進(jìn)行自由選擇后創(chuàng)造 [11]48-51。因此，兩大法系的民間法皆通過法官自由裁量路徑作個案審判的評價規(guī)范，可佐證我國實踐和學(xué)理中采取法官自由裁量路徑適用民間法的正當(dāng)性。

2.法官自由裁量路徑的特征

法官以自由裁量的方式選擇民間法進(jìn)入司法審判作評價規(guī)范，這一路徑具有以下幾個基本特征：一是程序啟動的裁量性 [8]122-123。民間法進(jìn)入司法審判可由當(dāng)事人申請啟動，也可由法官依職權(quán)啟動。其中，當(dāng)事人為了自身利益一般會申請啟動，法官則在必要時，會依據(jù)職權(quán)啟動該種民間法的識別程序。二是民間法由當(dāng)事人證明。國家法一般因“法官知法”而屬于法官司法認(rèn)知的范疇，即當(dāng)事人不需要主張該法律存在，法官必須主動援引該法律 [12]。然而民間法并不必然屬于國家法，因其自發(fā)性和非成文性等特征，個案法官進(jìn)行職權(quán)認(rèn)知非常困難。因此，兩大法系國家和地區(qū)普遍對習(xí)慣法的援引采取當(dāng)事人主張和證明方式。如《德國民事訴訟法》第293條①①條文原文為“外國的現(xiàn)行法、習(xí)慣法和自治法規(guī)，對于不被法院掌握的部分，應(yīng)當(dāng)予以證明。在調(diào)查這些法規(guī)時，法院應(yīng)不以當(dāng)事人所提出的證明為限;法院有使用其他調(diào)查方式并為使用目的而發(fā)出必要的命令的權(quán)限”。詳見《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社，2016年版，第69頁。 規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)對習(xí)慣法的存在進(jìn)行證明，必要時法官可依職權(quán)調(diào)查。日本現(xiàn)行民事訴訟程序規(guī)定中雖然已無類似規(guī)定，但學(xué)理都認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)對習(xí)慣法進(jìn)行證明，必要時法官可依職權(quán)調(diào)查 [11]46。我國臺灣地區(qū)雖然在程序上未如此規(guī)定，但學(xué)理上認(rèn)為應(yīng)采證明責(zé)任分配的方式由當(dāng)事人證明習(xí)慣法的存在 [8]123-125。在英美對抗制訴訟下，當(dāng)事人證明習(xí)慣法的存在更是理所當(dāng)然 [11]51。三是適用的準(zhǔn)入性和范圍補充性。因民間法非屬法定法源，法官自由裁量路徑中適用民間法必須對其是否符合準(zhǔn)入規(guī)范的條件進(jìn)行判斷，規(guī)范條件主要考察其與現(xiàn)行法律是否沖突。據(jù)此，民間法必須在現(xiàn)行規(guī)定的框架內(nèi)補充現(xiàn)行法的漏洞或不足。

（二）法官自由裁量路徑無從體現(xiàn)民族習(xí)慣法強制性

主流觀點探討民族習(xí)慣法作個案審判評價規(guī)范的路徑時，與一般民間法一樣采法官自由裁量路徑，該路徑緣起和合法性足以說明民間法以該路徑進(jìn)入司法審判的正當(dāng)性，但是否能夠支撐民族習(xí)慣法采該路徑的正當(dāng)性，答案并不盡然。雖然民族習(xí)慣法屬民間法的一員，但民族習(xí)慣法具有一般民間法不具有的特征，這種特征便是強制性 [13]14。強制性主要體現(xiàn)為民族習(xí)慣法依靠本民族特有的懲戒體系來維持本民族習(xí)慣法。以侗族為例，該民族有喊寨、送肉串、放炮、洗臉、罰款、孤立、開除寨籍、進(jìn)駐吃喝、抄家、吃豬狗糞便、活埋、水淹、吞食亂棍、吃槍尖肉、血親復(fù)仇等多式多樣的罰則保障侗族特有的習(xí)慣法得以實現(xiàn) [14]150-176。以雷公山的苗區(qū)為例，該苗區(qū)有血親和血族復(fù)仇、燒死、投河、吞鋼針、開除山寨、請吃飯、會餐、喊寨、孤立等等罰則 [7]251-258。在少數(shù)民族地區(qū)的罰則中，人身方面的罰則因違背國家法逐漸消失，而民事罰則以村民約定等形式保留下來并且仍然在發(fā)揮作用 [14]236-238。一般民間法僅通過輿論強制保障實施 [4]18-19，其本身的強制性微乎其微，但少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法因其產(chǎn)生的自發(fā)性和區(qū)域的有限性 [13]13-15，致使其在適用上具有穩(wěn)定性和強制性。

具體來講，民族習(xí)慣法區(qū)別于一般民間法的強制性主要體現(xiàn)在法源地位方面。雖然民族習(xí)慣法屬于民間法的一種，不具有法定法源地位，但民族習(xí)慣法并不當(dāng)然適用民間法法源學(xué)說中“次位法源說”的觀點。民族習(xí)慣法存在于少數(shù)民族地區(qū)，有的較為明顯的民族習(xí)慣法已然上升為國家法之自治條例，大部分民族習(xí)慣法基于其復(fù)雜性和多樣性雖未上升為國家法，但其強制性也足以保障其在適用地域的法源地位不低于國家法。關(guān)于民族習(xí)慣法與國家法的沖突，學(xué)理也多有探討。①①以“民族習(xí)慣法”和“國家法”兩個關(guān)鍵詞為篇名搜索知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫，共有40余篇論文。相關(guān)研究主要圍繞民族習(xí)慣法和國家法沖突確實存在、民間法和國家法調(diào)和措施等方面展開探討，但缺少對司法層面調(diào)和方面的探討。 綜合分析相關(guān)研究文獻(xiàn)可知：其一，因國家刑事法制統(tǒng)一需要，學(xué)理上的主流觀點認(rèn)為刑事方面的民族習(xí)慣法并不具有法源地位，應(yīng)采習(xí)慣法法源學(xué)說中的“否定說”。其二，在民事法律方面，因為民事方面的國家法多屬任意性規(guī)范，民族習(xí)慣法多優(yōu)先于國家法適用，但強制性民事規(guī)則除外。換言之，除了民事方面的強制規(guī)則，一般的民事方面采用習(xí)慣法法源學(xué)說中的“優(yōu)先法源說”。本文認(rèn)為，學(xué)理研究的主流觀點包括民族習(xí)慣法在民事法方面采用“優(yōu)先法源說”和刑事法方面采用“否定說”，符合民族區(qū)域自治制度的法價值取向，并且維護(hù)了民族習(xí)慣法的強制性和穩(wěn)定性。

那么，民族習(xí)慣法在個案審判中作評價規(guī)范時，通過與民間法相同的法官自由裁量路徑則不能體現(xiàn)出其強制屬性。該路徑主要在3個方面無法體現(xiàn)民族習(xí)慣法的強制性：其一，法官自由裁量不能體現(xiàn)民族習(xí)慣法在民事法方面的法源優(yōu)先地位?；谠V訟法的規(guī)定，法官在司法審判中適用國家法并無裁量空間，既然民事法方面的民族習(xí)慣法優(yōu)先于國家法，法官更無適用上的裁量空間，必須主動援引適用。當(dāng)然，民族習(xí)慣法違背國家法的強制性規(guī)定時，法官則不能適用民族習(xí)慣法。其二，在自由證明方面由當(dāng)事人證明民族習(xí)慣法的存在違背“法官知法”的要求。民族習(xí)慣法作為少數(shù)民族自治區(qū)域的自生規(guī)則，具有廣泛性和穩(wěn)定性，這種特征足以說明民族習(xí)慣法的公益性和公示性。這種公益和公示性達(dá)到了法律的公開性要求，也足以論證當(dāng)?shù)胤ㄔ旱姆ü佟爸ā钡姆秶袘?yīng)包括民族習(xí)慣法?？疾焐贁?shù)民族地區(qū)法官對當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)慣法的了解情況，應(yīng)是少數(shù)民族地區(qū)法院選拔法官的基本條件。其三，法官自由裁量路徑中適用的準(zhǔn)入性和范圍的補充性不能體現(xiàn)民事法方面民族習(xí)慣法法源優(yōu)先的地位。該路徑要求民間法符合國家法且補充國家法不足，這與民族習(xí)慣法的法源地位不相符。雖然民族習(xí)慣法進(jìn)入審判與民間法一樣，都是由個案審判法官進(jìn)行必要判斷，但其判斷標(biāo)準(zhǔn)不同于民間法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要依據(jù)民族習(xí)慣法和國家法沖突研究的成果進(jìn)行重新設(shè)計。

總之，民族習(xí)慣法因具有強制性而不同于一般民間法，特別是在民事法方面，相對于國家法具有法源地位的優(yōu)先性。目前，實踐和學(xué)理對民族習(xí)慣法的司法適用直接類比民間法，采法官自由裁量路徑進(jìn)入司法審判作評價規(guī)范。但通過分析可發(fā)現(xiàn)，法官自由裁量的路徑顯然不能夠體現(xiàn)民族習(xí)慣法的強制性特征。為保障民族習(xí)慣法法源優(yōu)先地位，需要比照國家法的法律適用路徑重新建構(gòu)一條民族習(xí)慣法作個案審判評價規(guī)范的路徑。

三、解決：民族習(xí)慣法之法官司法認(rèn)知路徑建構(gòu)

嚴(yán)格來講，法理學(xué)和司法理論中并不存在國家法作個案評價規(guī)范的路徑，因為“法官知法”是法官適用法律的當(dāng)然邏輯，也是成文法國家適用法律的當(dāng)然邏輯 [12]121。但源于英美法系的司法認(rèn)知理論則從法官視角描述法官對法律的認(rèn)知，因為聯(lián)邦體制下法律范圍較為復(fù)雜 [15]35。我國對司法認(rèn)知理論亦有相當(dāng)論述，①① 代表性成果如閻朝秀：《司法認(rèn)知研究》，北京：中國檢察出版社2007年版。 特別是法官司法認(rèn)知的首要客體即為國家法。與民間法進(jìn)入司法的法官自由裁量型路徑相對，本文將國家法進(jìn)入司法稱為法官司法認(rèn)知路徑，并以該路徑為原型建構(gòu)我國民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判作評價規(guī)范的路徑。

（一）民族習(xí)慣法采取法官司法認(rèn)知路徑的論證

司法認(rèn)知又稱職權(quán)注意，本質(zhì)是法官需注意審判中法官職權(quán)范圍內(nèi)的事項，從而免除當(dāng)事人對相關(guān)事項的證明負(fù)擔(dān) [12]117。一般來講，法官司法認(rèn)知的事項必須主動提出，并依職權(quán)對相關(guān)事項進(jìn)行必要調(diào)查。從當(dāng)事人角度來講，當(dāng)事人對相關(guān)事項的主張責(zé)任和證明責(zé)任得以免除。從眾所周知的事實這一司法認(rèn)知客體來講，當(dāng)事人無需對眾所周知的事實進(jìn)行主張和證明。那么，國家法通過法官司法認(rèn)知路徑進(jìn)入個案審判作評價規(guī)范，其法源地位主要通過兩個層面來體現(xiàn)：一是法官適用國家法評價個案無需當(dāng)事人主張。在訴訟法理論中，法律適用向來屬于法官的“自留地”，當(dāng)事人無權(quán)參與及決定，至多享有申請法官將法律觀點開示的請求權(quán)。在案件事實認(rèn)定之后，適用何種法律、如何適用法律都是法官的職責(zé)。因此，國家法進(jìn)入司法審判作評價規(guī)范，不能由當(dāng)事人申請，必須由法官依職權(quán)啟動法律調(diào)查程序。二是法官適用國家法時必須依職權(quán)確認(rèn)法律的確實性，特別是法律條文不確定時必須依職權(quán)調(diào)查以確定適用條文的內(nèi)容。不同于民間法采證明責(zé)任分配由當(dāng)事人證明其存在的方式，國家法無需當(dāng)事人舉證證明其存在，法官依職權(quán)調(diào)查。當(dāng)國家法存在歧義時，法官必須利用自身職權(quán)進(jìn)行法律解釋，而民間法存在歧義時由當(dāng)事人證明對其有利的解釋即可。

法官司法認(rèn)知路徑的職權(quán)啟動和職權(quán)調(diào)查，足以保障國家法的法定法源地位。因民族習(xí)慣法在民事法方面采“優(yōu)先法源說”，其實質(zhì)與國家法的法定法源地位相當(dāng)。換言之，法官司法認(rèn)知路徑本身的特征足以體現(xiàn)國家法的強制性，并且能夠保障其強制性的實現(xiàn)。法官自由裁量型路徑無法體現(xiàn)民族習(xí)慣法的強制性，民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判的路徑只有采取與國家法一樣的法官司法認(rèn)知路徑，方可保障民族習(xí)慣法的強制屬性，特別是在民事法方面的優(yōu)先法源地位。因此，本文主張民族習(xí)慣法進(jìn)入司法審判采取法官司法認(rèn)知路徑。

（二）民族習(xí)慣法之法官司法認(rèn)知路徑的本體建構(gòu)

民族習(xí)慣法是各少數(shù)民族在長期生活中自發(fā)形成的，體現(xiàn)本民族特殊性和利益，受到本民族特有的尊重并得到公認(rèn)的，以社會力量保障其實施的各種行為規(guī)范 [13]13 ?；趶娭菩砸螅褡辶?xí)慣法應(yīng)采法官司法認(rèn)知路徑進(jìn)入個案審判作評價規(guī)范。具體來講，民族習(xí)慣法應(yīng)該從職權(quán)啟動、職權(quán)調(diào)查和職權(quán)審查三個方面建構(gòu)民族習(xí)慣法之法官司法認(rèn)知路徑的本體。

1.職權(quán)啟動

職權(quán)啟動是指法官發(fā)現(xiàn)案件涉及少數(shù)民族習(xí)慣法時，需要依據(jù)職權(quán)啟動民族習(xí)慣法調(diào)查程序。相異于民間法識別程序由當(dāng)事人和法官共同啟動，若法官在個案審判中發(fā)現(xiàn)涉及民族習(xí)慣法，必須職權(quán)啟動相關(guān)調(diào)查程序。其中，個案涉及民族習(xí)慣法的事實發(fā)現(xiàn)主要有兩個途徑：一是當(dāng)事人以民族習(xí)慣法為由主張訴求或訴由，如前述侵害“進(jìn)貢權(quán)”的案件。當(dāng)事人對民族習(xí)慣法的主張，法官必須依職權(quán)啟動民族習(xí)慣法調(diào)查程序予以回應(yīng)。二是法官主動發(fā)現(xiàn)可能涉及少數(shù)民族習(xí)慣法，這種主動既有可能依據(jù)法官審判經(jīng)驗，也有可能基于生活經(jīng)驗。前者如法官辦理過類似案件或見聞過其他法官辦理過類似案件，后者如法官是本地少數(shù)民族居民，對本族的習(xí)慣法有所了解。當(dāng)然，在現(xiàn)有法官遴選條件下，少數(shù)民族自治地區(qū)的法院遴選法官與其他區(qū)域并未區(qū)分。但是，本文認(rèn)為知悉一個少數(shù)民族地區(qū)民族習(xí)慣法，應(yīng)該成為該地區(qū)法院遴選法官的基本條件。將對民族習(xí)慣法的知悉作為法官任職的條件，法官在個案審判中就會自主判斷是否涉及民族習(xí)慣法，也能在一定程度上保障民族習(xí)慣法的適用。

2.職權(quán)調(diào)查

職權(quán)調(diào)查是指法官主動調(diào)查民族習(xí)慣法是否存在、民族習(xí)慣法的內(nèi)容及實施狀況，但并不排斥當(dāng)事人對民族習(xí)慣法的主張和證明。法官依職權(quán)調(diào)查民族習(xí)慣法作為法官司法認(rèn)知路徑的核心，需要明確法官職權(quán)調(diào)查的范圍和方式。

（1）調(diào)查范圍。因為訴訟法理上自始就存在職權(quán)調(diào)查范圍無法明確界定的難題 [16]，所以法官依職權(quán)調(diào)查民族習(xí)慣法的范圍主要從該習(xí)慣法適用的地域范圍和時間范圍兩個方面進(jìn)行必要限定。其中，地域范圍主要限制在該少數(shù)民族區(qū)域，如果區(qū)域過大則可以選擇較為典型的少數(shù)民族區(qū)域進(jìn)行調(diào)查即可。由于建國之后國家法的實施，很多民族習(xí)慣法已經(jīng)發(fā)生變化，時間范圍應(yīng)該不僅限于現(xiàn)在，更應(yīng)該對建國前一段時期的民族習(xí)慣法的實施狀況進(jìn)行調(diào)查，至于具體的時限范圍則可由法官根據(jù)個案情況定奪。

（2）調(diào)查方式。民族習(xí)慣法的職權(quán)調(diào)查方式，需要根據(jù)民族習(xí)慣法的載體形式確定。以侗族為例，其習(xí)慣法具有非常繁雜的載體形式，如歌曲、口誦、碑文等等 [14]42-81?，F(xiàn)在很多民族習(xí)慣法都演化為村規(guī)民約 [17]，法官可直接查閱村規(guī)民約。傳統(tǒng)社會法學(xué)中田野調(diào)查等各種方式，也可適當(dāng)參考。當(dāng)然，建國之后很多民族習(xí)慣法已經(jīng)被理論研究者發(fā)掘，并著書立說，法官在調(diào)查民族習(xí)慣法的時候亦可適當(dāng)參考。很多學(xué)者在探討民族習(xí)慣法與國家法沖突時，主張立法機關(guān)對民族習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查、司法機關(guān)利用指導(dǎo)案例等方式公布相關(guān)民族習(xí)慣法[18]45-46，法官亦可參考相關(guān)指導(dǎo)案例或立法機關(guān)相關(guān)的調(diào)查材料?？傊疚恼J(rèn)為在調(diào)查方式上不宜作限制性規(guī)定，應(yīng)該采取靈活的方式進(jìn)行調(diào)查。

3.職權(quán)審查

由于民族習(xí)慣法跟民間法一樣不屬于法定法源，其進(jìn)入司法作評價規(guī)范必須經(jīng)過法官審查，由法官依據(jù)一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)確定。職權(quán)審查需要注意兩個方面：一是民族習(xí)慣法的審查標(biāo)準(zhǔn)，二是民族習(xí)慣法的審查程序。

其一，在審查標(biāo)準(zhǔn)方面，有學(xué)者根據(jù)民間法的“次位法源說”總結(jié)出民間法進(jìn)入司法審判的三個規(guī)范要求：一是實效性，即現(xiàn)在仍有發(fā)揮作用的空間;二是合法性，即不能違背法律原則和強制性規(guī)定;三是良法性，即必須符合公平正義的追求 [8]116-121。但本文認(rèn)為合法性要求并不真正符合“次位法源說”的本質(zhì)。因為該學(xué)說定位下的民間法僅是國家法的補充，特別是國家法存在漏洞時才有適用空間，并不區(qū)分國家法中的強制性和任意性規(guī)范。通過上文分析，民族習(xí)慣法與國家法沖突時，一般刑事法直接采取“否定性”法源學(xué)說，民事法采取“優(yōu)先法源說”，除非違背民事強制性規(guī)定。在此種學(xué)說定位中，只有民事法方面的民族習(xí)慣法可進(jìn)入司法審判，且限制在民事任意性規(guī)范的范圍內(nèi)。因此，民族習(xí)慣法進(jìn)入司法作評價規(guī)范的審查標(biāo)準(zhǔn)是合法性，不能違背民事法方面的強制性規(guī)定。至于民事法方面的強制性規(guī)定，根據(jù)程序法和實體法不同而具有差異，這點參考民訴法學(xué)界和民商法學(xué)界的研究成果，即依據(jù)文意解釋進(jìn)行判斷，這里不再具體展開。

其二，在審查程序方面，現(xiàn)行實踐主要由法官個人自由判斷，與一般民間法等同。學(xué)理雖然對民族習(xí)慣法與國家法沖突時如何協(xié)調(diào)進(jìn)行過探討，亦有學(xué)者提到司法機關(guān)在協(xié)調(diào)過程中發(fā)揮作用 [18]45-46，但均未明確具體的協(xié)調(diào)程序。本文認(rèn)為民族習(xí)慣法具有一定的強制屬性，若與國家法發(fā)生沖突時有必要進(jìn)行審查以確定如何適用法律，法官自由裁量路徑完全依賴法官個人判斷并不具有合理性。因為僅僅依靠個案審判的法官個人的判斷難以應(yīng)對民族習(xí)慣法本身的復(fù)雜性和國家法的復(fù)雜性，特別是基層法院法官本身的素質(zhì)堪憂。因此，本文認(rèn)為有必要借助個案審判法官之外的力量，如法官會議、審判委員會，甚至法院之外的立法機關(guān)，即少數(shù)民族自治區(qū)的人大常委會等機構(gòu)進(jìn)行判斷。具體來講，當(dāng)法官依職權(quán)啟動審查程序時，法官依職權(quán)調(diào)查民族習(xí)慣法后必須提請審判委員會進(jìn)行審查，審判委員會仍然拿不定時，必須提請少數(shù)民族地區(qū)人大常委會進(jìn)行審查。

（三）配套制度

誠如有學(xué)者主張將案例指導(dǎo)制度適用于民族習(xí)慣法的司法適用中一樣[18]46，本文認(rèn)為在建構(gòu)起一套較為完善的法官司法認(rèn)知民族習(xí)慣法的路徑之后，需要指導(dǎo)案例制度進(jìn)行必要配合。同時，當(dāng)一個地區(qū)反復(fù)出現(xiàn)關(guān)于某個民族習(xí)慣法規(guī)則的判例后，當(dāng)?shù)貙徟蟹ㄔ罕仨毤皶r提醒當(dāng)?shù)亓⒎C關(guān)根據(jù)《立法法》將其上升為自治條例，實現(xiàn)法規(guī)層面民族習(xí)慣法和國家法的互動。

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[責(zé)任編輯：吳平]