白文靜

（中國人民公安大學，北京 100038）

從秦朝開始，我國的多民族特點便顯現(xiàn)出來，而且在發(fā)展過程中，由于各民族特點不同，衍生出不同的風俗習慣，這也讓中華民族文化開始朝著多元化方向發(fā)展。在這種文化格局的帶動下，對法律制度建設產生了極大影響。在歷史上，不同時期的治理者對少數(shù)民族文化特點十分關注，在相關問題處理上也比較慎重。直到今天，少數(shù)民族文化同樣影響著國家穩(wěn)定與社會發(fā)展的大局，通過研究可以發(fā)現(xiàn)，少數(shù)民族風俗習慣以及生活方式與法律制度存在很多矛盾亟待解決。

一、少數(shù)民族習慣法在刑法體系之中的地位

（一）現(xiàn)代主義形式理性語境中刑法體系的反習慣法情節(jié)

從16世紀末開始，各個啟蒙學家便站在自然法和社會契約論角度，來建構刑法的基本理念。從正式法角度來說，其邏輯體現(xiàn)是形式上的可實現(xiàn)性，即執(zhí)法者以技術和機制為原則，對法律規(guī)則進行直接應用。在此種情況之下，執(zhí)法者在執(zhí)行時可以找到相關法律依據，不會出現(xiàn)由于案例做出對現(xiàn)實的太多考量等問題。然而，在一些習慣法影響較深的少數(shù)民族地區(qū)，想要構建起完整的刑事法律制度，結構的嚴謹性和邏輯嚴密性便不復存在。當法治建設的號角響徹國家的每一個角落之后，刑法制度開始向少數(shù)民族地區(qū)蔓延，由于現(xiàn)代法治理念打破了少數(shù)民族地區(qū)原有的矛盾解決體系，導致刑法的運行存在很多困難，其中還會產生很多沖突和矛盾。整體來說，現(xiàn)代刑法體系為了保持統(tǒng)一性，忽視了多元化的社會環(huán)境，加之在法律運行中的僵硬直接導致少數(shù)民族地區(qū)對現(xiàn)代刑法的排斥。

（二）排斥習慣法是罪刑法定原則的內在邏輯

隨著刑法歷史的不斷演變，罪刑法定原則開始變得抽象化，其發(fā)展也能將形式側面和實質側面的內容展示出來。罪刑法定原則是刑法構建的基本原則之一，但是作為正式的法律規(guī)范在維護法的穩(wěn)定性的同時也會失去法律的靈活性。刑法是保障人權和自由的主要內容，可以通過罪刑法定將其體現(xiàn)出來。當前，具體刑事案件的邏輯進路如下：以罪刑法定原則為主，將行為構成的符合性判斷出來，在刑法規(guī)則之中找到正確答案。而由罪刑法定所衍生出來的原理屬于正式法的范疇，最終將習慣法排除在刑法知識之外。從整體來看，刑法與習慣法存在非常大的差異性，主要有兩點。一是基本含義的差異性。刑法中對于犯罪與違法的界定，涇渭分明。但是在習慣法之中常常因為條件的改變而將犯罪以違反公共秩序論處，違法作為犯罪處罰。二是懲罰方式的沖突。刑法的懲罰方式以監(jiān)禁為主，習慣法是以民族地區(qū)約定俗成的方式為主。例如，在部分少數(shù)民族地區(qū)，習慣法的懲罰是以體力勞動作為懲罰方式，有的地區(qū)以社區(qū)服務作為懲罰方式，但是就整體而言，目前，習慣法只能對一些輕微的刑事案件進行處罰，例如，部分地區(qū)可以采用罰款、罰畜等方式。

（三）價值多元化對習慣法的認同

從后現(xiàn)代主義的角度來分析，需要對一元化的制度體系進行重新審視。不同群體的利益關注點不同，當不同利益和訴求出現(xiàn)沖突時，整個適用性規(guī)則應該處于中立位置，但如何確立這種位置，是人們應該重點考慮的問題。利奧塔曾經說過：“后現(xiàn)代社會將會對現(xiàn)代社會中的整體性要求摒棄，一些普遍性較強的法律也會在后現(xiàn)代社會之中消失?！盵1]因此，習慣法可以讓每一個社會群體對公平和正義的理解進行闡釋，一些單一的正義也將會被局部的、多元化的方式所取代。在對法治社會中的“法治”解讀過程中，逐漸演變出一些新形式法治，其內容也會變得更加復雜。受諸多因素的影響，容易導致平面之中缺乏中心概念。換句話說，后現(xiàn)代社會承認了多種社會規(guī)范模式共存，而習慣法在多元化法制體制作用下，其自身價值并沒有受到壓抑，而是通過適當?shù)男问綄⒆饔谜故境鰜恚瑸楦黜椥谭▋热莸膶嵤﹦?chuàng)造有利條件。

二、影響少數(shù)民族地區(qū)刑法適用的因素

（一）少數(shù)民族地區(qū)的發(fā)展水平

除了少數(shù)民族地區(qū)與漢族發(fā)展情況不同之外，各個少數(shù)民族之間也存在很大差異性。相比之下，少數(shù)民族地區(qū)對刑法的適應出現(xiàn)多層次的狀態(tài)：有一些少數(shù)民族文化特點等尤為顯著的地區(qū)，無法對刑法內容進行全面適應；部分少數(shù)民族地區(qū)政治、文化等方面十分發(fā)達，基本上可以對刑法內容進行適應；還有部分地區(qū)少數(shù)民族與漢族情況基本相同，在刑法應用上不會出現(xiàn)任何問題。因此，在整個刑法體系優(yōu)化過程中，并不需要每個少數(shù)民族必須制定出一部刑法，而是通過刑法在部分地區(qū)進行重新解釋與變通適用來將少數(shù)民族地區(qū)的特點展示出來。這種解釋與變通內容應該由當?shù)厝藖頉Q定，充分體現(xiàn)當?shù)孛褡逄攸c，吸收當?shù)孛褡屣L俗習慣，才能使刑法適應其法治發(fā)展狀態(tài)。

（二）民族地區(qū)的居住特點

在我國，很多少數(shù)民族以大雜居、小聚居等生活形式為主，有些地區(qū)還生活著多種少數(shù)民族。例如，在部分民族自治地區(qū)可以看到漢族人，而在一些漢族地區(qū)，也分布著一些少數(shù)民族人口。以回族為例，除了大部分居住在寧夏自治區(qū)之外，在甘肅、河南、山東、遼寧等地也有所分布，整體來看，幾乎全國各地都有回族人的身影。也正是由于該種情況的出現(xiàn)，以行政區(qū)域為單位的民族刑事法規(guī)制定存在很多限制性因素。為此，少數(shù)民族習慣法的適用應當考慮其地域特點，通過對不同對象的少數(shù)民族刑法的有效適用，避免部分因行政區(qū)域帶來的民族習慣法無法適用問題。由于很多少數(shù)民族漢化現(xiàn)象過于明顯，在生活和行為上與漢族并無差別，如果對他們實施民族刑事法規(guī)，與其基本應用原則不相符，也會為管轄工作帶來諸多問題，影響社會的穩(wěn)定發(fā)展[2]。

（三）少數(shù)民族的風俗習慣

少數(shù)民族地區(qū)刑法的變通主要是為了在特定制度和條件下，避免少數(shù)民族風俗習慣與刑法內容產生沖突。例如，在廣西地區(qū)，從古至今流傳著一種名為“趕雞鬼”的習俗，在他們看來，病人患病都是由“雞鬼”帶來的，此時人們便會對病人進行毆打，為的就是將“雞鬼”趕出去，這種行為很容易產生人身傷亡情況。還有一些地區(qū)在傳統(tǒng)社交活動之中，男性未經過女性允許便隨意對其進行摟抱。上述行為在刑法中屬于違法事件，但由于少數(shù)民族風俗習慣不同，不能將他們的行為都一律視作違反法律。所以說，在具體風俗習慣和刑法問題關系的協(xié)調上，應該利用憲法和法律賦予各個民族自治機關變通刑法立法的權力，根據各民族地區(qū)發(fā)展層次與水平的不同，具體問題具體分析，對刑法進行變通，與民族發(fā)展情況相符。在經過此項處理之后，我國社會主義法治才能實現(xiàn)多元化發(fā)展。

三、少數(shù)民族地區(qū)刑法優(yōu)化所遵循的具體原則

（一）刑事法制統(tǒng)一原則

在刑事法制統(tǒng)一過程中，應該以我國刑法規(guī)定內容為前提，對其地方刑法進行有效的變通操作，在此過程中，還需要與國家的統(tǒng)一領導與監(jiān)督機制相契合，確保其基本精神和原則不會出現(xiàn)任何變化，更不能脫離我國原有的立法原則。另外，對于刑法面前人人平等的原則要在少數(shù)民族地方規(guī)定體現(xiàn)出來，并對其中內容進行嚴格遵守，這些特點同樣需要在少數(shù)民族立法中體現(xiàn)出來，讓民族區(qū)域自治地區(qū)的立法與我國法治方向保持一致，在調整工作開展上也要做到因地制宜，為國家的法治發(fā)展奠定基礎條件。

（二）尊重少數(shù)民族風俗習慣的產生以及生活、生產方式原則

在我國刑法立法過程中上，主要以漢族地區(qū)發(fā)展情況為樣本來設定，沒有充分地將少數(shù)民族地區(qū)的文化、經濟發(fā)展等內容考慮其中，這也導致整個刑法在特定的內容上與少數(shù)民族的實踐發(fā)展情況不相符。在很多少數(shù)民族地區(qū)，其傳統(tǒng)習俗是根據民族社會管理關系，以及人與人之間的交往特點逐漸累積起來的，這些習俗已經和當?shù)厝说乃枷?、行為等融合在一起，并對他們的人生觀和價值觀產生巨大影響。因此，在少數(shù)民族地區(qū)刑法優(yōu)化過程中，應該對傳統(tǒng)習俗給予充分尊重，推動刑法與風俗習慣融合。我們可以發(fā)現(xiàn)要將長期歷史積淀下的習俗和意識改變，只能依靠教育和經濟文化的全面發(fā)展來帶動法治的進步。只有對少數(shù)民族的風俗習慣給予充分尊重，刑法的解釋與變通工作才能被當?shù)鼐用袼J可，在贏得群眾基礎的同時，有益于提升刑法的運行效果[3]。

（三）將刑事司法經驗與變通原則相結合

馬克思認為實踐是檢驗真理的唯一標準，很多少數(shù)民族自治地區(qū)的司法機關在多年的民族刑事司法工作之中已經積累了豐富的經驗，除了依靠相關政策和制度辦案之外，也能對因地制宜思想進行應用。例如，在特殊案件處理上，應該對民族平等原則進行貫徹和處理，對于不同民族的風俗習慣與宗教信仰在充分理解的基礎上，適當吸收當?shù)厥熳R習慣法的長者或者裁判者參與處理案件。此外，在優(yōu)化的過程中，還要注意總結這些在民族地區(qū)之中行之有效的司法經驗。例如，我國提出的“兩少一寬”的刑事政策，該項政策通過多年的實施，對少數(shù)民族地區(qū)的犯罪進行了嚴厲打擊，同時維護了少數(shù)民族地區(qū)社會秩序和國家的整體利益，為民族團結和鞏固創(chuàng)造了有利條件。

（四）確實必要原則

我國現(xiàn)階段行使的刑法總體上與我國民族發(fā)展相適應，同時代表著整個社會的發(fā)展方向，與少數(shù)民族生產、生活不適應的內容也只在幾方面之中有所體現(xiàn)。因此，在民族自治地方刑法優(yōu)化上，應該集中積累關于刑法與少數(shù)民族特點相融合的規(guī)則經驗，并做到具體情況具體分析。另外，對于一些能夠適應于傳統(tǒng)文化的刑法內容，則予以保留并不進行輕易更改，以免出現(xiàn)負面影響。在立法優(yōu)化范圍確定上，應該根據地方政治、經濟以及文化發(fā)展的整體情況，將少數(shù)民族和漢族的不同特點展示出來，進而確定刑法的優(yōu)化方向[4]。

四、利用少數(shù)民族習慣優(yōu)化民族刑法體系的方法

（一）確立現(xiàn)代法治理念

少數(shù)民族習慣法為少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展提供了巨大幫助，在實施過程中，主要以“維護集體利益和社會秩序”為目標，將法律、法規(guī)和地方規(guī)章等規(guī)范性文件的作用發(fā)揮出來，維護了少數(shù)民族的社會利益以及社會穩(wěn)定。在少數(shù)民族地區(qū)，從少數(shù)民族習慣法的價值理念上來看，少數(shù)民族習慣法是較好地進行民族治理的路徑，社會主體成員也開始遵守具體法律法規(guī)和規(guī)章制度內容，在遵守的同時法治體系也對個體公民進行保護，當事人也能通過法律維護自身的合法權益?，F(xiàn)代法治為少數(shù)民族習慣的發(fā)展提供了契機，比如，在我國受石碑習慣法影響的部分瑤族地區(qū)，出現(xiàn)矛盾糾紛時，裁判者在面對糾紛的情況之下，會根據自身行為理念對其進行判決，導致矛盾糾紛處理出現(xiàn)問題，此時適用法律的相關規(guī)定，最終得到解決。

（二）明確刑事和解的適用范圍

我國刑事和解，主要適用于法定刑三年以下的輕微刑事案件和未成年人的刑事案件，這也是我國刑法嚴寬相濟的重要表現(xiàn)之一。但值得注意的是，輕微案件的定義顯得過于寬泛。除去一些比較特殊的犯罪之外，其他犯罪應該按照刑事責任情況進行追究。除此之外，根據司法實踐，還要根據案件的實際情況，對刑事和解的適用范圍予以擴大，例如，老人、哺乳期婦女等。從這里可以看出，將刑事和解適用范圍明確，可以將罪與非罪的范圍明確規(guī)定，為刑法優(yōu)化奠定基礎[5]。

（三）利用好立法變通權

在立法實踐過程中，可以對立法變通權進行多維度應用，便于對刑法和習慣法的適用性進行總結。在經歷了長時間的司法實踐之后，“兩少一寬”處理政策的效果顯著，很多少數(shù)民族犯罪分子也得到了寬大處理。另外，在以司法實踐為基礎的背景下，如果僅僅利用刑事政策來處理少數(shù)民族刑事案件，必定無法體現(xiàn)法律的公平公正。在很多政策的約束下，讓彈性規(guī)則的多維度適用性特點受到限制，如很多刑事案件之中存在量刑從寬現(xiàn)象，這主要是對于補充性犯罪的一次說明，最終實現(xiàn)刑法分則條款的下調。如果在一些危害性極小的案件處理上，適用習慣法，加強少數(shù)民族的內部管制，在糾紛處理上可以贏得雙向認可，這樣一來，很多矛盾均可以得到化解，無需刑法的介入。站在習慣法角度來說，多維度的適用變通權具有很大意義，但在具體變通適用上，應避免單一法律的推行，注重法律與習慣法的結合，為良好的法治環(huán)境和民族團結提供保障。

（四）適用罪行法定的基本原則

在基于少數(shù)民族習慣優(yōu)化民族刑法體系之中，應該將少數(shù)民族的犯罪行為與少數(shù)民族的犯罪特點作比較，然后對其實際產生的社會危害性大小進行權衡以及法律裁判。在涉及少數(shù)民族習慣法的改革方面，我們可以對其民族自身不違反法律法規(guī)的風俗習慣進行保留，如此便有利于被告人對法律法規(guī)的理解與遵守，最終實現(xiàn)少數(shù)民族地區(qū)社會穩(wěn)定與民族團結[6]。