彭鳳蓮

(安徽師范大學 法學院，安徽 蕪湖 241002)

女性主義法學是指自18世紀自由主義女性主義誕生以來，女性主義進入法律并形成的不同法學流派，包括自由主義女性主義法學、文化女性主義法學、激進女性主義法學以及后現(xiàn)代主義法學等。在自由主義、福利國家與程序主義三種范式法律觀下，女性主義都沒有缺場，且不同范式法律觀下，女性主義法學呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。1995年在北京召開的第四次世界婦女大會，引入了社會性別理論和女性主義法學理論。此后，我國女性主義法學主要聚焦婦女權(quán)益問題的重點難點領(lǐng)域，關(guān)注弱勢婦女權(quán)益，著力構(gòu)建保障婦女權(quán)益的法律機制，努力將性別與法律研究契入法學學科與專業(yè)建制。[1]本文擬探討對應于自由主義形式法、福利國家實質(zhì)法及程序主義法視域下的女性主義法學，以期對建設中國特色社會主義性別文化、構(gòu)建中國特色社會主義女性主義法學有些許啟示作用。

一、自由主義法律范式下的女性主義法學

民主、憲法對權(quán)力的限制、法治和獨立的司法系統(tǒng)構(gòu)成自由主義的核心體系。美國的自由主義政治理論和女性主義之間的關(guān)系發(fā)展，大致分為三個階段：憲法創(chuàng)制與19世紀內(nèi)戰(zhàn)時期第一波女性主義運動、20世紀70年代第二波女性主義運動以及21世紀之后第三波女性主義運動。18世紀，自由主義假設政治參與的基本單位是以男性為家長的核心家庭而非個人，女性基于其社會地位被分配在家庭中承擔基本的生產(chǎn)、生育和家務等工作。家族和家庭是自由主義得以建立的核心社會單位，然而家庭概念假設婦女不是活躍的公民或者不具有完整的人格。18世紀的自由主義假設國家是個人自由和人類繁榮的主要威脅，自由憲法保護的重要權(quán)利是對國家權(quán)力的消極限制，而不是為人類福祉提供物質(zhì)和社會支持。[2]2已婚婦女沒有公民權(quán)利，其法律身份被合并到丈夫的法律身份中。她不能起訴和被訴，不能簽訂合同、作出承諾、擁有自己財產(chǎn)。丈夫有權(quán)斥責她，控制其自由，違背其意愿發(fā)生性行為。政治權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利捆綁在一起，女性無法在政治上發(fā)聲。

19世紀，隨著城鎮(zhèn)化和工業(yè)化的發(fā)展，家庭和婦女概念發(fā)生了很大變化。19世紀的女性主義，首先是平等進入了教育系統(tǒng)和職業(yè)系統(tǒng)的建制，進入了公共職位、議會等等；其次主張形式權(quán)利，目的在于把社會地位的獲取與性別認同盡可能分離開來，確保婦女在有關(guān)就業(yè)、收入、社會地位、影響和政治權(quán)力的競爭中不論結(jié)果如何的機會平等。隨著女性進入上述領(lǐng)域方面的歧視得到克服，性別之間的差異應該失去其社會相關(guān)性，但根據(jù)完全現(xiàn)代的父權(quán)主義分工理論，妻子的傳統(tǒng)角色仍然應該束縛在家庭生活的私人領(lǐng)域。杜魯門政府即持此種觀點。隨著婦女的形式平等在一些重要社會領(lǐng)域的實施，表現(xiàn)出了法律平等與事實平等的辯證法，并導致在福利法、勞工法和家庭法中規(guī)定了一些保護性規(guī)范，主要涉及同生育功能相聯(lián)系的生物學差別方面，諸如懷孕生產(chǎn)，或者離婚中的監(jiān)護權(quán)，或者性侵等?！霸谶@些領(lǐng)域中，女性主義立法所遵循的福利規(guī)劃，目的是通過對不管是自然的還是社會的歧視的補償來推進婦女法律平等?！盵2]3

上述是第一波女性主義浪潮。政治哲學家首次認為對于婦女的歧視不合理、不公平且對社會有害。婦女自由和平等的支持者在19世紀晚期取得了顯著勝利：國家拒絕承認已婚婦女沒有公民權(quán)利理念，允許她們擁有自己的財產(chǎn)。美國內(nèi)戰(zhàn)之后的憲法修正案禁止奴隸制和非自愿的奴隸身份，并使獲得自由的奴隸享有選舉權(quán)。美國憲法第14條修正案禁止政府限制公民的特權(quán)、豁免權(quán)和法律的平等保護，或者不經(jīng)正當程序非法剝奪公民的生命、自由和財產(chǎn)。女性通過多種行動以期同樣享有憲法賦予的這些權(quán)利均未成功，直至1920年贏得憲法修正案賦予的投票權(quán)。但是內(nèi)戰(zhàn)后的憲法修正案和婦女的投票權(quán)都沒有改變女性的經(jīng)濟、政治和社會地位，直到20世紀70年代第二次女性運動的興起。

20世紀60年代，美國憲法、法律和社會實踐仍公然存在性別歧視。法律及其實施從多方面侵害女性權(quán)利，尤其是刑法關(guān)于強奸、性騷擾和家庭暴力的犯罪，家庭法在子女監(jiān)護權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)、婚內(nèi)財產(chǎn)等方面。所有這些歧視都侵害了基本的平等規(guī)范和自由。[2]4第二波女性主義運動，不僅僅注意基于福利國家或自由主義的平等權(quán)利要求在多大程度上還沒有實現(xiàn)，而且首先注意那些成功實施的條件性綱領(lǐng)或目的性綱領(lǐng)所帶來的正反作用兼具的結(jié)果。它們在法律和文化上實現(xiàn)了令人印象深刻的變革。自由女性主義法學主張法律上的平等?！皩ε云降鹊姆缮系臒嵬际菑碗s的道德判斷，即性別是一種不應該有法律差別的區(qū)別，女性遵守與男性同樣的法律要求，法律給予女性與男性一樣的對待?！盵3]12法律的目標是女人和男人更相似，而不是更不同。這是自由女性主義在過去150年的一個中心目標?！白杂膳灾髁x尋求形式平等，它對這些根本的、人道主義的、男女共通的品質(zhì)的關(guān)注，已經(jīng)為自由法律制度中的女性帶來了許多之前時代的女性所無法想象的好處?！盵3]14例如，憲法規(guī)范以憲法解釋的方式廢除了公然性別歧視的州政府政策；每一個人類文明領(lǐng)域，婦女的參與數(shù)量及其影響力都呈幾何級數(shù)增長；家庭法和刑法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了重大變革；禁止教育中性別歧視條款，改變了女孩的教育境遇，墮胎和避孕從犯罪行為轉(zhuǎn)為權(quán)利行為。

但是，自由女性主義法律面臨著三大困境：一是，自由女性主義及形式平等所基于的假定性前提，即“法律應同等對待男女，法律的目的是男女基本一樣”，是政治的、策略性的，因為自由女性主義并不是經(jīng)常傳遞過多的實質(zhì)平等思想，有時只將這種思想傳遞給少數(shù)女性。在法律領(lǐng)域同等地對待男女，會使最像男人的那部分女人最獲利。而形式的平等或許并不能幫助相對無法獨立自主的女性，因為她們的成年生活已經(jīng)被太多的依賴者及照料事務所捆綁，如懷孕生子、撫養(yǎng)子嗣、照顧老人、伺候老伴等。她們雖然被法律與男性同樣對待，事實上卻不可能同男性平等，不可能從專注于法律平等或形式平等，卻希冀能在實質(zhì)上改善女性生活的女性主義中獲益。二是，追求形式平等的女性主義沒有解決或許是沒有看到女性遭受的“隱形傷害”。這種傷害因為慣例，在傳統(tǒng)父權(quán)社會沒有被視為值得規(guī)范、消除、震懾或是補償，在傳統(tǒng)主義向形式平等或自由法律主義的轉(zhuǎn)變中也沒有展現(xiàn)?！半[形傷害”的典型例證是婚內(nèi)強奸。形式平等理念指導下的第一波強奸法改革中，強奸對象的性別中性化了——由婦女改為“人”，但將妻子或配偶排除在外。另一種隱性傷害沒有被刑法表述，即全世界范圍內(nèi)的女性，不論已婚或未婚，都忍受著數(shù)量驚人的不想要的卻被迫同意的懷孕和生育，它可以傷害女性的身體完整權(quán)、自主權(quán)、道德完整權(quán)和自我主宰的感受。這種傷害也是對女性平等的傷害。法律上對形式平等和形式同意作為女性平等必要條件的堅持，以及對男女皆利的保證，進一步邊緣化了對有關(guān)表象及其奧妙的認識。三是，對形式平等的堅持截斷了雄心壯志的女性主義，并因此截斷了更寬廣的具有抱負的政治思考。若從全球范圍寬廣地理解倫理和政治女性主義，則它從來不限于達到平等，或僅尋求補償女性所受到的傷害，或使得傷害可見。它同樣是有關(guān)重塑世界眾生——男人、女人、兒童和動物——的一種更宜于繁盛的方式生存；它已經(jīng)在建構(gòu)一種生活，一種比在父權(quán)制下所得到的更健康、有意義、愜意的生活。[3]14-17

如何能確保形式平等所獲得的成績不會使實質(zhì)平等成為泡影，不會進一步邊緣化或隱藏隱形的傷害？通常有三種方法，即非對稱對待、同化與性別流動。非對稱對待的方法主張給予女性不同的對待，因為她們本就與男性不同。在家庭空間中，女人不同于男人的特點被認可并希望被尊重；但在除家庭外的其他空間，仍同等對待二者。此路徑，只專注于女性中的一支而不是全部，對女性回歸家庭的狂熱雖可以帶來體面的產(chǎn)假，但長期看會造成巨大的不可預測的損失。同化的方法主張取消隔離者的視角。如果女人只是簡單地同化或融入男人的領(lǐng)域，那么女人的獨特貢獻以及受到的傷害或許會變得更突出?！芭说膹膶俚匚唬齻兯軅拓暙I的邊緣化已經(jīng)變成一個幾千年的項目，通過把若干杰出女性融入建立在非公平基礎上扭曲的世界中，是否就能翻轉(zhuǎn)這一狀況，答案并不明朗?！盵3]19性別流動的方法主張，在某種可變的程度上，使得像性與懷孕之類的性別事項成為一種選擇。如果世界對變性人、無性人或多性人更安全，那么與傳統(tǒng)固定性別相關(guān)聯(lián)的角色分配就會消失或變得模糊。其局限性在于選擇性的性別角色與選擇性的性別。這或許證明了不可選擇的社會壓迫性；能選擇的或許極少，但卻使這些角色特征化合法化了。

關(guān)系女性主義運動認為上述三種方法都是死局，試圖通過再定義人類，集中化被所有女性都共享卻被人類自由概念所邊緣化的體驗、情感、雄心、恐懼、夢想?！皩θ祟惖纳娑?，關(guān)聯(lián)很明顯是處于中心位置，而不是邊緣位置。如果是這樣，那么或許我們應當建立一種自由秩序，這一秩序不是建立在正確的價值選擇和個人主義的基礎之上，而是使人類關(guān)聯(lián)中心化，它假定所有人類都是相互關(guān)聯(lián)的，無論是社會、文化還是生理角度。”[3]19這種聯(lián)結(jié)的體驗對于我們理解人類的意義，以往被法學及政治秩序以及勞動所包含的意義及價值所掩蓋，自由法律秩序同樣邊緣化了傷害及道德追求。法律結(jié)構(gòu)應當以聯(lián)結(jié)的體驗事實為前提；法學特別是關(guān)于正義的理論應當承認并依靠所有人的同情能力；侵權(quán)法、刑法以及民權(quán)都應當確認這些傷害——暴力性侵(包括婚內(nèi)強奸)、以剝削的方式被侵犯或騷擾、不情愿的懷孕、不情愿的過度養(yǎng)育負擔，并作出相應的回應。如果能中心化女性對傷害和欲求的體驗，或許可能構(gòu)建一個更仁愛、更包容的自由法律秩序。[3]20-21關(guān)系女性主義法學沒有否定形式平等，而是希望從法律上將女性對傷害和欲求的體驗中心化，從而改良自由女性主義法學。

上述第二波女性主義運動引發(fā)了深刻的社會、經(jīng)濟和政治變革，但是遭到了父權(quán)家庭保守捍衛(wèi)者們以及從白種男性特權(quán)中獲益者們的強烈反對，女性也因此仍未充分得到其應享有的和具有影響力的職位。在涉及民事責任、刑事立法范圍和殘疾人福利的案件里，美國法院仍舊判定男女之間的生物學差異具有決定性影響。[4]“傳統(tǒng)女性主義法學盡管各自的論域、立場和最后的主張各不相同，但是在對父權(quán)制的批判上其預設的前提并無差異，即都自覺或者無意識地接受父權(quán)主義的思考模式……而往往只從表面的制度上追求男女平等?！盵5]自由主義女性主義法學認為差異存在于社會制度，尤其是教育和政治制度，其平等觀改善了女性的參政權(quán)、就業(yè)權(quán)、教育權(quán)、夫妻身份權(quán)和監(jiān)護權(quán)，但因其過于強調(diào)形式平等而忽視實質(zhì)平等，[6]導致人人平等的法律規(guī)則下，人人不平等的現(xiàn)象無處不在。[7]20世紀中后期以來尤其是進入21世紀，自由女性主義法學面對著諸多形式的反對力量，福利國家法律范式女性主義法學即是對自由女性主義法學的否定。

二、福利國家法律范式下女性主義法學

福利國家法律模式產(chǎn)生于對資產(chǎn)階級形式法的改良主義批判。20世紀50年代，維亞克在解讀古典的自由主義法律范式的時候，借助于資產(chǎn)階級形式法范式闡明了法律的“實質(zhì)化”出現(xiàn)的背景。“法律實質(zhì)化”命題早已被馬克斯·韋伯診斷出來了，只是在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后社會福利國家的發(fā)展中，才得到充分展開。這種法的社會轉(zhuǎn)型被認為取消了自由主義的法律模式，德國法學界覺得這是一個“法的危機”。[8]484從法律學者的眼光看，新出現(xiàn)的“福利國家危機”特別令人不安的方面，是日益增長的國家科層機構(gòu)對施加在其當事人個人自決之上的種種限制“感覺遲鈍”。法律范式變化最初是在私法領(lǐng)域引起人們的注意和討論。根據(jù)資產(chǎn)階級形式法，在私法上建制化的經(jīng)濟社會同作為共同福利之領(lǐng)域的國家相分離，并放任市場機制在其中發(fā)揮作用。

但是，通過對法律自由原則的私法上的展開來同時實現(xiàn)社會正義的規(guī)范性期待，就隱含地依賴于將事實上實現(xiàn)諸如有關(guān)契約、財產(chǎn)、繼承和結(jié)社的法律規(guī)范所允許的自由所需要的非歧視性條件標示出來。如果“有能力擁有和獲取”的自由要滿足正義期待，就必須存在著一種“法律能力”的平等，[8]498例如男女在法律能力上的平等。而隨著經(jīng)濟權(quán)力、物質(zhì)財產(chǎn)和社會狀況的不平等與日俱增，男女不平等現(xiàn)象更加明白可見。資產(chǎn)階級形式法的實質(zhì)化主要體現(xiàn)為財產(chǎn)法與合同法中的一些變化。這些新變化是向在市場上處于弱勢地位的人們?nèi)绻蛦T、承租人、消費者、女性等提供“市場失靈”補償。[8]500-501通過福利國家的預防性或反應性的導控行動，在規(guī)范上可以馴服擺布包括女性的弱勢地位人們的不確定狀況。

根據(jù)自由主義的理解，私法主體在其平等分配的自由框架中的活動界限，僅僅是類似自然的社會情境的不確定狀況；而福利國家碰到的是一個俯察眾生的政治意志的家長主義照顧；該政治意志通過這種照顧來干預這些社會不確定性，以圖確保主觀行動自由的平等分配。這種提供照顧、分配生活機會的福利國家，通過有關(guān)勞動、安全、健康、住宅、最低收入、教育、閑暇和自然生活基礎的法律，確保包括女性在內(nèi)的每一個人都具有符合人類尊嚴生活的物質(zhì)條件。但它顯然造成了這樣的危險：通過提供無微不至的關(guān)懷而影響個人自主性，而它通過提供機會平等地利用消極自由之物質(zhì)前提所要推進的，恰恰就是這種自主性。[8]504形式法與福利法兩個范式都持工業(yè)資本主義經(jīng)濟社會的生產(chǎn)主義圖景。根據(jù)形式法理解，社會正義的期待是通過各自利益之私人自主的追求而實現(xiàn)；而根據(jù)福利法的理解，社會正義的期待恰恰因此而破滅。兩種范式都全神貫注于受法律保護的消極地位之發(fā)揮社會功能方式的規(guī)范性涵義，前者關(guān)注私人自主是否能通過自由權(quán)利而得到充分保障，后者關(guān)注私人自主的形成是否必須通過對社會受益主張的確認而得到保護。[8]505福利國家出臺了一系列法律，如嚴格的、同特定性別有關(guān)的年齡界限，對于女工的保護規(guī)范，半天工作制和商業(yè)數(shù)據(jù)資料保護的規(guī)定，勞動安全規(guī)定，以及一般意義上的對“正常勞動關(guān)系”的法律闡釋。[8]511這些規(guī)范化的作用可能是限制自由的常規(guī)化，從而限制受益者按自己生活計劃而生活的自主性，依然不能解決事實平等與法律平等之間的正確關(guān)系。

實質(zhì)平等或事實平等是福利國家法所追求的重要目標之一。女性主義法學家麥金農(nóng)繼承了馬克思主義的批判精神，主張實質(zhì)平等理論，其關(guān)注的重點議題是性別歧視。福利國家的家長主義照顧在一定程度上反而助長了性別歧視。麥金農(nóng)認為，馬克思主義和女性主義，“二者都是關(guān)于權(quán)力的理論，揭示權(quán)力的起源和權(quán)力的分配不公。二者又都是關(guān)于社會不平等的理論。在不平等的社會里，社會性別以及隨之而生的性需求和親屬關(guān)系結(jié)構(gòu)，就像價值以及隨之而生的貪婪性和財產(chǎn)所有權(quán)形式，這些都被看作是前社會的，是自然的一部分，是原始的、不可思議的、和本原的”[9]4。就像馬克思關(guān)注階級之間的統(tǒng)治和剝削，麥金農(nóng)則強調(diào)性別之間的這些現(xiàn)象。[10]形式平等的性別平等觀——“等者等之，不等者不等之”——大有問題。為何“成功”的標準會讓女人限于事業(yè)與女人身份互斥的處境？如果要成功就要像個男人，但像個男人不像個女人卻又不符合社會對女人的期待。形式平等可以處理和男人一樣優(yōu)秀的女性應該獲得與男人相同的待遇，因為在這些情況中“等者等之”的平等已經(jīng)存在，但無法處理“像女人”的女性所面臨的困境：當“不等者”存在，“不等者不等之”也就被理所當然地認可?？缮鐣讲黄降?，像男人一樣成功的優(yōu)秀女人就越少。形式平等最大的問題在于：用來比較“誰與誰相等”的客觀標準是誰的標準？相同性的標準要求女人跟男人一樣，采用了男人標準，而差異性的標準則主張女人和男人不同，看似采取了女性標準，但其實二者同樣都采用了男性標準。相同是指跟男人相同，不同是指跟男人不同。性別中立是將男性標準等于客觀性的迷思。法律上的客觀性是男性經(jīng)驗的客觀化，而強調(diào)女性差異也并未豁免于男性標準的宰制，因為男性標準界定了女性差異。性別中立只不過是男性標準，而特殊保障的規(guī)定則是女性標準。男性特質(zhì)或者男性是這兩種標準的根據(jù)。麥金農(nóng)的宰制論認為，平等是權(quán)力分配問題，而非相同與否；性別也不是差異問題，而是權(quán)力問題，重點不是男人與女人相同或不同，而是在于宰制與從屬的權(quán)力關(guān)系。[11]27宰制論的平等觀是與形式平等相對的實質(zhì)平等。女性生活在實質(zhì)不平等之下，要讓世界普遍變得更公平，男女之間就不應該存在附屬關(guān)系。[12]

憲法上的實質(zhì)平等審查模式，其著重于從結(jié)構(gòu)性不平等的現(xiàn)實出發(fā)考察，是否存在有結(jié)構(gòu)性弱勢群體？是措施維系還是改變不平等的權(quán)力關(guān)系？加拿大法院首度在Andrews v.Law Society of British Columbia一案中，接受麥金農(nóng)理論，采取實質(zhì)平等審查，批判形式平等的審查標準可被用以合理化希特勒的行為，因為所有的猶太人都被相同對待；也可被用以合理化美國的種族隔離政策，因為所有黑人都被相同對待。因此，“等者等之”的類似性檢驗無法辨別該群體是否被歧視，從而不能成為判斷平等權(quán)是否遭侵犯的適當標準。法院認為，憲法上的平等是為了促進“無權(quán)者、被排除者、弱勢者”的實質(zhì)平等，主張以脈絡性的檢驗來考察是否存在有歷史性弱勢群體，不論該歷史性弱勢是肇因于明顯的公然歧視，還是中性法律的偏差效應，兩者都造成了特定群體(如女性)的臣屬地位與其他群體(如男性)的宰制地位，因此反映并強化弱勢群體至弱勢處境的法律就違反平等。[11]28形式平等的違憲審查模式，無法適當?shù)嘏袛嗖黄降仁欠翊嬖?。這種審查公式不僅空洞而未提供與誰相同、什么樣的相同等實質(zhì)判斷標準，可能復制性別刻板印象，更沒有根本地挑戰(zhàn)用以界定差異的男性標準，可能還阻礙了對平等的想象。例如，罰嫖不罰娼、嫖娼皆罰、嫖娼皆不罰、罰娼不罰嫖，何者平等？依據(jù)實質(zhì)平等的審查標準，是否存在形式上的差別待遇并非是否違反平等的重點所在，重點是脈絡性判斷是否有歷史性、結(jié)構(gòu)性的弱勢群體存在，而差別待遇的措施當然可能是平等的選項，只要該措施能夠矯正歧視、促進平等。娼妓制度是最長久的壓迫而非最古老的行業(yè)，不是新自由的展現(xiàn)而是性壓迫的實踐，因此應該采取一種不對稱的政策：罰嫖不罰娼。權(quán)力既然不對稱，平等當然可以甚至必須用不對等的方式達成。[11]29-30

性的不平等是宰制論的理論核心，而平等觀則是了解其性議題主張的關(guān)鍵。性議題通常被認為是道德問題、自由問題。而宰制論認為，性不是道德問題，也不是自由選擇問題，而是權(quán)力問題?！靶詣e的社會化就是女人將自己視為性物，為男人而存在之物的過程?！盵13]110宰制論反對以道德來理解性、認識性在男性宰制結(jié)構(gòu)中扮演的角色。道德是攸關(guān)好壞、良善與否的問題，是如何看待事物的想法。但男性宰制，不是良善與否、好與壞的想法問題，而是現(xiàn)實為何、誰在現(xiàn)實中受到壓迫的問題。色情對女性造成的傷害并非道德的冒犯或個人名譽的毀損，而是對女性群體地位的貶抑與否定。[11]32色情從男性觀點界定了性別與性的意義，將女人建構(gòu)為供男人之用的性物，將宰制與臣屬變成性。基于將色情視為性別歧視而非道德侵犯的立場，宰制論提供的法律對策是：反色情的民權(quán)法案——建立民權(quán)訴因的方式，主張由受害的女性主動提出民事救濟，并盡量確保所有的案件都經(jīng)過司法審查的正當程序，以給力受害者，并且避免國家自上而下主動發(fā)動的言論檢查與追訴。[11]35宰制論反對將色情言論當成刑法上的猥褻言論來處理，認為猥褻標準是男性觀點的標準。傳統(tǒng)法學將色情定位為道德與言論自由問題，但男人從其社會位置觀點出發(fā)，創(chuàng)造了憲法上的言論自由保障以確保他們不會喪失既得權(quán)力?！把哉摾S爾場”這個自由主義者奉為圭臬的概念是在權(quán)力不平等的條件下，讓強者可以暢所欲言而弱者被迫噤聲的壓迫利器。如果承認平等是一種憲政價值與追求，那么卻不能以任何方式將某些群體(女性)置于次等的弱勢位置。[11]33-34假定色情文藝屬于法律上的“言論”范疇，“這是一種表面上無可辯駁的形式主義進路?！盵14]13麥金農(nóng)也不將性騷擾視為言語或行為是否不雅、惡心、不良的問題，而是女人在性上被視為次等、臣屬于男性的問題。

美國的性騷擾法發(fā)展并未免于道德主義，“不受歡迎”的概念被以傳統(tǒng)的道德主義方式來理解，無法解決女人在男性宰制結(jié)構(gòu)下的意愿問題。[11]36性議題也經(jīng)常被當成自由與否的問題。法律所忽略的是：男孩因為年齡上的易受傷害性，隨著其年齡漸長而削弱；女孩成為女人，其易受傷害性卻并未因此而消失。強暴法將男人現(xiàn)實上的權(quán)力變成法律上的抽象權(quán)利，法律上的性自主權(quán)客觀化了男性經(jīng)驗。傳統(tǒng)強暴法用身體性的強暴脅迫或抵抗的有無來認定強制，宰制論不把抵抗作為認定強制的標準，也不限于身體性的強暴脅迫，而是將強制視為一種權(quán)力不平等關(guān)系的操弄。刑法上應將強暴定義為：在強制條件下具有性本質(zhì)的生理攻擊，而且不平等地構(gòu)成強制。有別于自由女性主義將性視為自由選擇問題，宰制論重視實質(zhì)的平等：對抗性壓迫的要點在于從結(jié)構(gòu)來思考性的權(quán)力關(guān)系，認定強暴的重點不是當事人說要或不，而是強制是否存在；對于性的買賣，重點不是女人能否自主選擇販賣性，而是女人處于男人性物的結(jié)構(gòu)位置上，作為性而被買賣，即便表面上是自愿的。[11]39-40麥金農(nóng)在女性問題上的實質(zhì)平等主張是針對自由女性主義法律范式的形式平等存在的問題而提出的。性是權(quán)力問題的觀點富有洞見，可謂是片面的深刻，但完全否認性問題的道德性和自由選擇性，卻未必符合事實。

自由女性主義法律理論主張形式平等，法律面前的平等，但形式平等有時掩蓋甚或帶來事實不平等，使女性貧困化、邊緣化。福利國家的實質(zhì)平等，家長主義的看管，也不能實現(xiàn)女性的解放與自由。自由主義法律范式的錯誤，在于把正義歸結(jié)為一種對權(quán)利的平均分配，也就是把權(quán)利同化為人們可以分割和占有的物品。福利國家法律范式和自由主義法律范式共同的錯誤是，把對自由的法律構(gòu)成誤解為“分配”，把它等同于所獲得的或所指派的物品的平等分配模式。事實上，權(quán)利不是一件件可以分割和占有的物品，也不等同于利益；權(quán)利是關(guān)系，而不是東西；權(quán)利所指的是“做”而不是“有”，是使行動成為可能或給行動施加限制的社會關(guān)系。[8]518哈貝馬斯試圖通過建構(gòu)程序主義法律范式，運用法律平等與事實平等的辯證法來解決這一問題。

三、程序主義法律范式下的女性主義法學

福利國家女性主義法學的要求同自由主義女性主義法學的要求，迄今都仍有未兌現(xiàn)的方面。自由女性主義法學的要求涉及兩個方面。一方面，要求把婦女廣泛包容進社會行動系統(tǒng)之中，廢除在教育和就業(yè)方面的一切性別歧視，增加婦女在選舉和任命的公共職位中的代表比例。另一方面，在一些被當作是“特殊的權(quán)力關(guān)系”領(lǐng)域中實行基本權(quán)利，例如政府援助受虐婦女和失去生活來源的家庭婦女、修改有關(guān)夫婦贍養(yǎng)的刑法和家庭法，或者根據(jù)生殖自由、色情出版物、同性戀等新的事實加以理解。福利國家女性主義法學的要求主要包括：諸如向所有個人提供恰當?shù)纳顦藴?，包括向帶有未成年孩子的貧窮家庭婦女以工資名義而不是福利名義支付收入；國家提供資金向所有收入層次家庭提供承擔得起的育兒服務，包括家長參與的充分機會。為破解上述兩種女性主義法學的困局，女性主義法學改革的一種反思性態(tài)度表現(xiàn)出來了，這就是程序主義法律范式的女性主義法學試圖彌補上述兩種法律范式?jīng)]有兌現(xiàn)的要求。

程序主義法律范式為哈貝馬斯所建構(gòu)。20世紀70年代以來，法律范式的討論在一定程度上成為具有反思性的活動。[8]484不管是自由主義模式還是福利國家模式，都已經(jīng)不再足以令人信服。他認為，所有法律都要回溯到自由、平等的法律主體相互承認的一個權(quán)利體系。一種法律秩序的合法程度，取決于它在多大程度上確保其公民的私人自主和政治公民自主同源的地位；但同時，它之所以具有合法性，也歸功于交往的形式，只有通過交往，這兩種自主才得以表達和捍衛(wèi)。這是程序主義法律觀的關(guān)鍵。[8]506法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，要求在每個有關(guān)的方面“等者等之，不等者不等之”。但具體情況下，什么是“有關(guān)的方面”，則需要進行論證。哈貝馬斯反思福利國家法律范式和自由主義法律范式之間的歷史性爭論，主張必須對具體情況作具體分析，以決定公民的法律平等是不是需要為之提供事實平等、在哪個方面需要提供事實平等。程序主義的法律范式從規(guī)范上強調(diào)的，正是法律平等和事實平等之間的關(guān)系同私人自主和公共自主的這種雙重關(guān)聯(lián)。政治系統(tǒng)的權(quán)力循環(huán)必須以商談的方式，就一些原則上有爭議的平等對待標準進行政治爭論，而程序主義范式所重視的，則是進行這種爭論的所有公共論壇。[8]512-513程序主義法律范式是哈貝馬斯女性主義法學觀點的背景墻。

法律范式支配著所有行動者的意識——支配公民和當事人的意識，不亞于支配立法者、法官和行政者的意識，[8]490當然也支配著女性的意識。從福利國家角度對資產(chǎn)階級形式法進行的批判，引起人們注意法律承受者的法律平等和事實平等之間的辯證法，亦即引起人們首先注意社會基本權(quán)利的執(zhí)行情況。事實平等的衡量標準是法律規(guī)定對于相關(guān)人們的可觀察社會效果，而法律平等則涉及他們在法律框架內(nèi)根據(jù)自己偏好來做出決定的能力。因為法律自由的原則不僅允許而且促進不同主體對同樣權(quán)利的不同運用，所以造成事實不平等。但另一方面，那些歧視特定個人或特定群體如女性群體的事實不平等，是同法律上平等對待的要求相抵觸的，因為它們事實上影響了對平等分配的主觀行動自由的利用機會。只有當福利國家對女性等弱勢群體的補償確立了平等利用法律保障的行動能力的機會平等的時候，對諸如女性等特定群體事實不平等的生活狀況和權(quán)力地位的補償，才有助于實現(xiàn)法律平等。就此而言，法律平等和事實平等之間的辯證法已經(jīng)成為法律發(fā)展的一個正當動力。[8]513-514

從權(quán)利平等的角度看，福利國家的規(guī)定應該保障女性生活狀況和權(quán)力地位的事實平等，但為達到這個目的所利用的前提或手段，卻同時明顯地限制了女性自主地實行私人生活規(guī)劃需加保障的活動空間。此時，法律平等和事實平等之間的上述關(guān)系就演變成為一種悖論。例如，女性物質(zhì)能力方面的可能收獲將變成為一種新的依附，利用自由的授權(quán)轉(zhuǎn)變成了看管。福利國家的實質(zhì)化法律，呈現(xiàn)出既保障自由又取消自由的矛盾特征。此特征源于法律平等與事實平等的辯證法。根據(jù)對權(quán)利體系的商談論理解，實證法必須把法權(quán)人的自主性分成私人自主和公共自主之間的互補關(guān)系，法律的承受者同時也可以被理解成法律的創(chuàng)制者。這種相互指涉關(guān)聯(lián)提供了一個直覺標準，由此標準可以判斷一個規(guī)定是促進了自主性還是妨礙了自主性。私人自主和公共自主之間互為預設的規(guī)范性直覺，對有關(guān)具體情況下什么是法律平等的事實前提所進行的公共爭論是有影響的。這些標準也決定了一條規(guī)定的作用是形式法上的歧視，還是福利國家的家長主義?！耙粋€法律綱領(lǐng)，如果它對于事實不平等之限制自由的副作用麻木不仁，就被證明是歧視性的；如果對于國家補償這些不平等的措施之限制自由的副作用麻木不仁，則被證明是家長主義的?！盵8]515-516不管是形式法上的歧視還是福利國家的家長主義都加劇了女性主義問題。

福利國家和自由主義平等政治共有的一個假設是：兩性受益權(quán)利可以在現(xiàn)行建制框架之中、在一個由男子所定義和主導的文化之中得到實現(xiàn)。每一條應該補償婦女不利地位的具體規(guī)定，都依賴于同特定性別有關(guān)的生活情境和經(jīng)歷中種種差異的詮釋，只要立法和司法在這些情況下受傳統(tǒng)的詮釋模式引導，調(diào)節(jié)性法律就鞏固了現(xiàn)存的“性別認同刻板模式”。立法和司法的傳統(tǒng)思路沒有產(chǎn)生出融貫的或者有說服力的“差異定義”。對于與性別有關(guān)的特征，既重視得過分，又重視得不夠。有時法律允許生物學具有決定命運的作用，有時又忽視了婦女特殊的與生殖有關(guān)的需要。必須堅持的不僅僅是平等對待，而且是把婦女當作是平等者對待。這個策略要求法律范式作實質(zhì)性變化。不能從刻板的性別模式出發(fā)來確定相關(guān)差異。只要把充分就業(yè)的男性“正常勞動關(guān)系”當作衡量有待調(diào)整的“偏差”標準，婦女就不能不因為補償性規(guī)定而適應于對她們來說具有結(jié)構(gòu)性歧視意義的建制，從而產(chǎn)生負反饋循環(huán)。

福利國家和自由主義的平等政治對婦女都施加了“同化”的壓力。此壓力產(chǎn)生于這樣一個事實：兩性之間的區(qū)別并沒有被理解為兩個同樣成問題的變量之間的有待詮釋的關(guān)系，而是理解為對于不成問題地假設的“正常關(guān)系”即“以男子作為標準”的關(guān)系的偏離。具有重疊前提的這兩個法律范式導致的結(jié)果不同：福利國家范式考慮到了這些偏離，并通過具體規(guī)定將它們固定化；而自由主義模式則忽視了、輕描淡寫了事實上的不平等。[13]219程序主義范式將討論的核心集中在“對依賴于性別的那些差異的恰當定義”，主張以主體間性的權(quán)利概念為基礎來尋找錯誤根源：“(特定群體的)婦女與男子的體驗與生活狀況之間的差異在哪些方面是與機會平等地運用主觀行動自由相關(guān)的，必須首先在公共討論中加以澄清。在建制上定義的刻板性別模式，不應該被設想為某種既與的東西。”[8]524程序主義范式認為女性主義法律理論拒絕福利國家法律范式。

程序主義女性主義法學的要求是：充分就業(yè)，包括彈性工作時間和半天工作時間的更多機會。[8]519范式性法律觀的典型轉(zhuǎn)變清晰可見。然而，“只要懷孕保護和生育保護僅僅是增加了婦女就業(yè)上的風險；只要勞工保護的普遍規(guī)范僅僅是強化了勞動市場中的隔離現(xiàn)象和婦女在低薪群體中的高比例出現(xiàn)；只要自由主義的離婚法僅僅是導致婦女面對離婚的沉重負擔；只要福利法、勞動法和家庭法之間被忽視了的相互依賴僅僅是通過負反饋循環(huán)而造成針對特定性別的歧視愈加嚴重——只要出現(xiàn)這些情況，旨在反對歧視婦女的法律實質(zhì)化過程所產(chǎn)生的，就是一些事與愿違的結(jié)果?！盵8]520本來應該促進婦女平等的東西，結(jié)果往往只有利于一個范疇的已經(jīng)擁有特權(quán)的婦女而有損于另一個范疇的婦女，因為同特定性別有關(guān)的不平等是以一種復雜的、無法一目了然的方式同其他種類的地位低下群體成員身份諸如社會出身、年齡、種族、性傾向等等相互關(guān)聯(lián)的。

男女平等對待的問題使人們意識到所追求的正義不應該僅僅理解為公正社會份額意義上的福利受益。權(quán)利之所以能夠賦予婦女實現(xiàn)其私人自主社會規(guī)劃能力的程度，取決于這些權(quán)利同時在多大程度上有助于她們平等地參與公民自決的實踐，因為只有相關(guān)的人們自己才能夠澄清對他們來說平等和不平等的“相關(guān)方面”是什么。福利資本主義社會創(chuàng)造了一些新的統(tǒng)治形式，日常工作和日常生活的活動越來越受到合理化的科層控制，為反對福利國家分配性范式所掩蓋的依附性結(jié)構(gòu)，女性主義堅持法律平等對待的解放意義。殖民化依附不被克服，受益性歧視政策不管其意圖多么良好，都會南轅北轍。[8]518-519“性別認同和性別關(guān)系是社會的構(gòu)造，它們雖然是圍繞生物學差異而形成的，卻具有歷史可變性。在爭取婦女平等地位的斗爭中，在對相應的法律綱領(lǐng)的范式性理解的轉(zhuǎn)變中，可以看到，如果不事先以令人信服的方式來澄清和論證平等對待和不平等對待的相關(guān)方面，那些本應能確保婦女能以私人自主方式追求其生活規(guī)劃的主觀權(quán)利，是根本無法得到恰當表述的?！盵8]525

性別角色和性別差異的分類，涉及一個社會的文化自我理解的各個基本層次。有關(guān)于此的彼此競爭的觀點，必須置于公共討論之中。男女之間的平等、正義的關(guān)鍵，是使他們成為政治公共空間中具有同等發(fā)言權(quán)的參與者；“作為社會的文化自我理解，對于人權(quán)本身，對于婦女的角色、男女的差異，都是可以通過這個公共空間中的自由討論來加以澄清和改進的?！盵15]在合法的法律秩序中得到確認的具體承認關(guān)系，總是產(chǎn)生于一種“為了承認的斗爭”的，而推動這種斗爭的，則是具體的蔑視情形所造成的痛苦和所引起的憤怒，為了證明哪些方面的具體情境中“等者等之、不等者不等之”，傷害人類尊嚴的種種經(jīng)歷就必須被明確地表述出來。在考慮具體情境的基礎上，進一步推動他們/她們對政治交往的參與，在這里才有可能澄清平等地位的相關(guān)方面。根據(jù)這種程序主義法律觀，基本權(quán)利的實現(xiàn)過程是這樣一個過程，它對于具有平等權(quán)利的公民的私人自主的確保，是與這些公民的政治自主的實現(xiàn)相同步的。程序主義法律范式與對于所有人都具有約束力的“正義社會中的性別認同”的設想，是不相容的，不管這種性別認同是男女不分的，還是本質(zhì)主義理解的性別二元論的。

程序主義法律觀開創(chuàng)了一個可以辨認出來的對非正義明確否定的視角：好的社會，“它將不是一個性別之間在地位、權(quán)力和經(jīng)濟保障方面差別很大的社會。它也將不是一個限制婦女生殖自由、容忍實質(zhì)性貧困、暴力和種族不公的社會，或者在構(gòu)成工作場所時毫不考慮家庭需要的社會。最后，也是最根本的，它將不是一個不允許它的成員擁有支配日常生活條件之能力的社會。為實現(xiàn)這樣社會的全部潛力，女性主義必須維持這樣一種眼光，它不僅關(guān)注男子和女子之間的關(guān)系，而且也關(guān)注婦女之間的關(guān)系。”[8]526-527程序主義法律觀包括一個獨斷的核心：自主性的觀念。根據(jù)這一觀念，人類只有當他們所服從的法律是根據(jù)其主體間地獲得的洞見而自己制定的時候，才是作為自由的主體而行動的。[8]547關(guān)于女性主義法學，程序主義法律觀融貫地將其納入其民主法治國的商談理論，因此，從權(quán)利來源的商談論到主體間的相互承認，最后到女性主體的尊嚴，就成為程序主義法律觀現(xiàn)代性視域下女性主義觀的必然歸宿。[16]

四、結(jié) 語

因性別而導致法律不平等、事實不平等、社會非正義，既是法律問題，也是道德問題。女性主義法學一直為女性的平等、尊嚴而斗爭。自由女性主義法學爭取到了男女法律平等、形式平等；福利女性主義法學爭取到了對女性的特別保護或部分的事實平等；程序主義法律觀賦予女性一種現(xiàn)代性程序民主權(quán)利，拓展了人權(quán)意義的女性程序性權(quán)利，豐富了現(xiàn)代性政治道德的內(nèi)涵。[17]不同范式法律觀下女性主義法學流派的不同策略，均立足于特定時代條件下的學科處境與女性訴求，從不同角度繁榮發(fā)展了女性主義法學，有力推動了女性話題中心化、女性地位對等化的社會進程。[18]這些成就或努力對中國女性主義法學發(fā)展有借鑒或啟發(fā)意義。

新中國成立后，中國的女性廣泛被鼓勵加入社會生產(chǎn)領(lǐng)域。中國積極參與了1975年墨西哥第一屆世界婦女大會，四年后成為首批批準《消除對婦女一切形式歧視公約》的國家之一。2015年，為了紀念1995年北京第四次世界婦女大會20周年，中國政府與聯(lián)合國共同舉辦了“全球婦女峰會”，討論性別平等問題。習近平在會上發(fā)表講話，重申中國致力于將婦女權(quán)利作為全球議程的核心，并在國內(nèi)繼續(xù)打造具有中國特色社會主義先進性別文化。從1982年憲法到1992年《婦女權(quán)益保障法》，再到2017年《反家庭暴力法》，中國女性事業(yè)在法律平等與實質(zhì)平等方面一步步推進，例如將強制猥褻婦女罪的對象于2015年已由“婦女”改為“他人”——性別中立化了。我國女性主義法學，在研究的學科類別上，已形成法理學為主導、部門法共同參與的局面。[19]

但是，不可否認的是，我國女性主義法學還存在著“法律的性別為男”的事實——例如刑法中，還存在著強奸罪的主體為男性、對象為女性的規(guī)定；還存在著二孩政策、懷孕保護和生育保護反而增加了婦女就業(yè)風險的現(xiàn)象；還存在著女性勞動保護的普遍規(guī)范強化了婦女在低薪群體中高比例出現(xiàn)的現(xiàn)象；還存在著女性在家庭或離婚中的沉重負擔；等等。加強建設我國女性主義法學，應以法律平等、形式平等為前提，推進事實平等、實質(zhì)平等為著力點，強化民主程序性權(quán)利為方向。深入研究憲法中女性權(quán)利原則、女性生育自由、胎兒保護等法律問題，完善包含平等、權(quán)利、責任等核心要素的女性主義法學，增強回應女性生活中所面臨的嚴峻現(xiàn)實的能力，是全面依法治國不可少的一個嚴肅的課題。