鄧小兵，趙嘉玲

（蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000）

甘肅省人民檢察院根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》和最高檢發(fā)布的《檢察機關(guān)提起公益訴訟試點方案》，根據(jù)實際情況通過了《甘肅省檢察機關(guān)提起公益訴訟試點工作實施方案》《甘肅省人民檢察院關(guān)于進一步加強公益訴訟試點工作的意見》，并指定了蘭州、白銀、酒泉、天水、慶陽、隴南、張掖、嘉峪關(guān)等8個市級檢察院兩年的試點工作，極大地推動了公益訴訟的進展，一方面使得檢察機關(guān)的職能得以發(fā)揮，積極響應(yīng)了十八屆四中全會“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”的要求，另一方面，對行政機關(guān)的違法行政行為或行政不作為起到了卓有成效的督促作用，使行政機關(guān)一改之前懶散的狀態(tài)，對侵害國家利益和社會公共利益的行為保持謹慎的態(tài)度。

一、行政公益訴訟訴前程序的價值功能

（一）訴前程序的效益價值

法的效益作為行政訴訟的必備要素，同時也須在行政公益訴訟中得以體現(xiàn)，法的效益是指在法的制定、運行、實施過程中對法律規(guī)定的權(quán)利資源的最優(yōu)適用，將有關(guān)的成本消耗去除之后，在質(zhì)上和量上實現(xiàn)極優(yōu)化和極大化程度及其整體效果［1］。訴前程序作為行政公益訴訟的必經(jīng)程序，其法律效益在于通過簡便、高效的程序改善耗費與收益比，用最低的檢察成本糾正行政機關(guān)的違法或者不作為的行政行為。兩年試點期間甘肅省面臨最突出的問題在于涉及公益訴訟的案件數(shù)量激增，而解決公益訴訟的檢察人員無論從專業(yè)性的角度還是從人員數(shù)量而言均無法應(yīng)對不斷被發(fā)現(xiàn)的公益訴訟的案件。在這種情況下，訴前效益價值要求充分利用檢察機關(guān)的監(jiān)督職能，通過訴前程序達到監(jiān)督的目的。因此訴前程序的效益價值對檢察機關(guān)和行政機關(guān)而言提供了互利的機會。一方面給檢察機關(guān)一定的“冷靜期”，給行政機關(guān)的一定的“糾錯期”［2］62-65，使雙方能在接觸到公共利益受損第一手資料的基礎(chǔ)上及時解決緊急情形，避免因錯過最佳時機而導(dǎo)致更多的利益受損。

（二）訴前程序的檢察監(jiān)督功能

訴前程序下檢察機關(guān)享有的檢察權(quán)實際上是一種集合性的權(quán)力，是一個約束力［3］。傳統(tǒng)意義上檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)不僅體現(xiàn)在對公訴案件的監(jiān)督上，而且在民事案件和行政案件中具有“承前啟后”的中樞作用。隨著公益訴訟的提出，檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)得以轉(zhuǎn)化，從之前監(jiān)督者的角色搖身變?yōu)楣嬖V訟的起訴人，使得檢察機關(guān)能夠?qū)ξ：液蜕鐣怖娴男袨樘崞鸸嬖V訟，由此便實現(xiàn)了對國家行政機關(guān)的直接監(jiān)督［4］。根據(jù)《授權(quán)決定》和《實施方案》所規(guī)定的內(nèi)容來看，檢察機關(guān)提起公益訴訟的具體職能體現(xiàn)在訴前程序中，即在行政公益訴訟中起著及時糾正行政機關(guān)違法行政行為或督促其積極履行法定職責的作用，在民事公益訴訟中則體現(xiàn)為支持起訴的原則。鑒于行政公益訴訟與民事公益訴訟兩者所保護對象的根本性質(zhì)的不同，與民事公益訴訟“窮盡救濟，方才起訴”的原則相比，行政公益訴訟更多地表現(xiàn)為監(jiān)管職能。由于沒有適格的原告，公益訴訟難以進入訴訟程序，致使行政機關(guān)不履行法定職責的行為缺乏有效司法監(jiān)督［5］。公益訴訟的提出賦予了檢察機關(guān)保護社會利益和國家公共利益的法律依據(jù)，而訴前程序的設(shè)置則是對檢察機關(guān)提起訴訟程序的精細化，是對檢察機關(guān)內(nèi)部現(xiàn)有秩序與新創(chuàng)設(shè)的秩序的完善。

一、公益訴訟訴前程序?qū)嵤┈F(xiàn)狀

（一）試點中行政公益訴訟訴前程序作用明顯

試點期間全省檢察機關(guān)根據(jù)甘肅省的特殊地理位置，重點針對生態(tài)環(huán)境和資源保護領(lǐng)域開展線索摸排，積極推進行政訴訟。至2016年底各試點檢察院共履行訴前程序172件，督促相關(guān)組織提起民事公益訴訟及行政機關(guān)糾正違法行為或履職109件，采納和整改率達74．7%，利用訴前程序解決問題的有效整改率占所有案件的三分之二，排除人民法院不支持檢察機關(guān)訴訟請求的案件數(shù)量，訴前程序的利用率也達到了75%。訴前程序在公益訴訟中的作用巨大，成為主要的結(jié)案方式。

訴前程序在行政公益訴訟與民事公益訴訟中的作用也不同。以2016年底至2017年8月慶陽市人民檢察院摸排公益訴訟案件數(shù)量為依據(jù)，期間共摸排案件線索49件，履行訴前程序50件，提起訴訟13件，當庭宣判9件。其中民事四件，均為污染環(huán)境，行政45件。訴前程序在行政公益訴訟與民事公益訴訟的采用比例大概是11∶1，產(chǎn)生區(qū)別的根本原因在于訴前程序的前置性，作為維護公益的檢察機關(guān)，檢察機關(guān)基于公益目的對行政機關(guān)進行直接有效監(jiān)督的方式，就是必須以訴前程序為前提條件，而民事公益訴訟中基于對“私益”的保護與尊重，檢察機關(guān)只有在沒有適格主體或者其他主體不愿意提起訴訟時才能夠向法院提起訴訟，“支持起訴”的角色使檢察機關(guān)在民事公益訴訟中成為維護公共利益的最后一道“防線”，同時也清晰地劃分了訴前程序在行政公益訴訟和民事公益訴訟不同的作用。

（二）訴前程序成為解決疑難問題的有效方式

甘肅省作為試點地區(qū)之一，在兩年的試點期間充分利用訴前程序，不僅高效化解了長期難以解決的環(huán)境遺留問題，而且及時監(jiān)督行政機關(guān)積極糾正違法行政或者督促履行行政行為，將損害社會公共利益和國家利益的行為扼殺在搖籃中。

圖1 公益訴訟處理結(jié)構(gòu)對比圖（2015年7月—2017年8月）

如圖1的數(shù)據(jù)所示，以慶陽市、天水市、隴南市、白銀市四個試點檢察機關(guān)為例，利用訴前程序解決的公益訴訟案件達80%以上，除去行政機關(guān)法定期限內(nèi)回復(fù)的，僅有不到10%的案件進入訴訟程序，而且進入訴訟程序的案件均已勝訴，100%的勝訴率全面覆蓋在公益訴訟中。以酒泉市阿克塞縣檢察院辦理的石棉生態(tài)環(huán)境案為例，雖環(huán)保部門長期怠于履職，導(dǎo)致環(huán)境問題長期沒有得到解決，國家和社會公共利益一直處于受侵害的狀態(tài)，但是在檢察機關(guān)的檢察建議發(fā)出之后，環(huán)保部門積極履行職責，依法關(guān)停未取得審批手續(xù)的17家石棉企業(yè)，解決了長期滯留的環(huán)境保護問題，至此，該案經(jīng)過訴前檢察建議取得了實質(zhì)效果［6］。另外，除了生態(tài)環(huán)境方面，甘肅省各試點檢察院利用訴前程序解決的公益訴訟案件還包括了國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓、食品藥品安全等領(lǐng)域。在實踐過程中訴前程序以其高效、簡便的優(yōu)勢成為解決公益訴訟的主要方式，不僅保證了檢察機關(guān)的謙抑性，給行政機關(guān)自身一個糾錯的機會，而且能夠在節(jié)約司法資源的情況下有效預(yù)防并解決長期滯留的疑難問題，避免了耗時較長且成本較為高昂，非確有必要不應(yīng)發(fā)動的行政公訴［7］。

三、訴前程序前后性質(zhì)的變化

根據(jù)新修訂的《行政訴訟法》第25條第四款的規(guī)定，檢察機關(guān)向行政機關(guān)提出檢察建議是進入訴訟程序的必經(jīng)程序，而且“應(yīng)當”意味著從根本上改變了檢察建議之前的性質(zhì)，搖身一變成為一條強制性的條款，即檢察機關(guān)必須實施該行為，而不能對此任意放棄或進行處分?；谶@樣的轉(zhuǎn)變，檢察建議的權(quán)威性不再是行政機關(guān)經(jīng)過簡單地糊弄就可以表示已經(jīng)履行職責或者糾正違法行為，而是要經(jīng)過法定的程序、法定的期限向檢察機關(guān)及時回復(fù)檢察建議中提到的相關(guān)內(nèi)容。經(jīng)過兩年的先行先試，從甘肅省行政公益訴訟訴前程序?qū)嵤┑臓顩r來看，訴前程序能讓行政機關(guān)及時發(fā)現(xiàn)因自身失職或者不作為導(dǎo)致的國家利益和社會公共利益受損的情形，并能按照法定程序利用訴前程序解決大量不必進入訴訟程序的案件，從而避免了雙方隨時對簿法庭的尷尬情形。行政機關(guān)在接到檢察機關(guān)的檢察建議后能夠及時糾正違法行政行為或者積極履行其法定職責，并利用訴前程序解決了大量的行政公益訴訟案件，從之前的“紙老虎”形象變成具有強制力的必經(jīng)程序。甘肅省的8個試點市級檢察院均認為行政公益訴訟訴前程序具有回復(fù)效率快、社會效果和法律實施效果較好的變化，這些變化既與檢察機關(guān)在維護國家和社會公共利益的角色上的改變相關(guān)，又與行政機關(guān)懼于被提起訴訟有關(guān)，在雙重機制的保障下，行政機關(guān)能夠嚴肅地對待檢察機關(guān)發(fā)出的檢察建議書，并且能夠及時予以回復(fù)。在甘肅省的公益訴訟實踐中某些領(lǐng)域還走在了全國前列，如被稱為全國首例國有資產(chǎn)保護的肅州區(qū)人民檢察院訴肅州區(qū)財政局行政公益訴訟案件，還有被評為全國檢察機關(guān)訴前檢察建議典型案例的嘉峪關(guān)市潤業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司拖欠國有土地出讓金案，等等［8］，為今后甘肅省行政公益訴訟工作的開展積累了寶貴經(jīng)驗，也為各個試點地區(qū)的檢察機關(guān)提供了典范，使其能夠充分發(fā)揮其督促職能，與侵害國家利益和社會公共利益的行為做斗爭。訴前程序的設(shè)置既避免了檢察機關(guān)和行政機關(guān)輕易進入訴訟程序，而且又防止了濫訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。

四、實施行政公益訴訟訴前程序的現(xiàn)實困境

甘肅省的特殊地理位置就決定了各試點院將行政公益訴訟的重心放在生態(tài)保護和環(huán)境資源保護方面。兩年的試點工作不僅明確了檢察機關(guān)日后開展公益訴訟的方向，同時也為檢察機關(guān)培養(yǎng)了公益訴訟骨干人員，解決了之前滯留的各領(lǐng)域的疑難問題。但是通過試點期間相關(guān)數(shù)據(jù)的反饋，行政公益訴訟仍然有許多問題尚待解決。

（一）行政公益訴訟訴前程序認定復(fù)雜

1．訴前程序中行政不作為的確認

在行政公益訴訟中違法行政或者不履行職責是啟動訴前程序的基礎(chǔ)與關(guān)鍵，司法實踐中違法行政特征明顯能夠為檢察機關(guān)所認定，而行政不作為卻很難被認定，常常成為提起行政公益訴訟訴前程序的阻卻因素，一方面是由于專業(yè)人員專業(yè)知識缺乏導(dǎo)致去認定行政機關(guān)的行政不作為時，行政機關(guān)利用自身的優(yōu)勢強詞狡辯擺脫自身的不作為責任或者利用簡單的書面回復(fù)來糊弄檢察機關(guān)，另一方面對行政不作為的定義不清楚，行政機關(guān)履行職責是形式上的要求，還是實質(zhì)性的要求，在甘肅省的司法實踐中都存在著不作為認定標準各異，甚至難以認定不作為的情形。

從理論上而言，行政不作為是行政機關(guān)（行政主體）怠于履行其作為職責的行為是事實狀態(tài)［9］，能對事實狀態(tài)產(chǎn)生直接或間接的影響。行政機關(guān)不回復(fù)檢察建議并不會對檢察機關(guān)產(chǎn)生直接或者間接的影響，因此從這個角度而言，行政機關(guān)不回復(fù)或者拒絕回復(fù)檢察建議的情形本質(zhì)上就不屬于行政不作為的范圍，在實踐中應(yīng)不予將此種行為認定為行政不作為。另外避免國家利益和社會公共利益進一步的損失是衡量行政機關(guān)有無糾正違法行政行為或積極履行其法定職責的標準，未回復(fù)檢察建議可認定為履行程序上的瑕疵，非重大違反法定程序的行為可通過后期的補正予以完善。鑒于在實踐中很少出現(xiàn)有行政機關(guān)明確表示不糾正違法行為或不積極履行法定職責的情況，只是具體糾正或履行的程度不一，因此對行政機關(guān)處理程度做一個定性和定量的分析便有了必要性和可行性［10］。從定性和定量兩個角度對行政機關(guān)不作為或作為程度予以認定，避免行政機關(guān)以“文來文往”的形式糊弄檢察機關(guān)。

2．訴前程序中檢察建議內(nèi)容不明確

訴前程序是督促行政機關(guān)及時糾正違法行政行為或積極履行其法定職責的主要方式［11］，其效果顯著，具有簡單方便、成本低、回復(fù)率高等特點，因此多被檢察機關(guān)所采納。在享受檢察建議帶來的成效的同時也暴露出缺陷，檢察建議內(nèi)容的評判標準為何，僅是督促行政機關(guān)糾正違法行為或履行法定職責，還是針對具體化的問題向檢察機關(guān)發(fā)出檢察建議，抑或是明確其行為的法律后果及其依據(jù)，對于這些的問題，《授權(quán)決定》和《試點方案》《行政訴訟法》司法解釋中均沒有相關(guān)規(guī)定，這就導(dǎo)致同一類型的案件采用不同的檢察建議方式，達到的社會效果和法律效果不一樣，同時給試點地區(qū)檢察機關(guān)在實際的操作中造成了一定的困擾。

雖然在司法實踐中存在諸多異議，但從全國試點地區(qū)的檢察建議適用情況來看總體保持一種趨勢，即檢察建議書的內(nèi)容不必過于詳細，沒有必要列明國家和社會公共利益受損的原因以及相關(guān)線索，只需要從性質(zhì)上進行定性說明。因此在訴前程序階段，檢察建議只起到一個提醒的作用，讓行政機關(guān)明確國家利益和社會公共利益處于受損害的狀態(tài)，受損的具體狀況應(yīng)該留給更專業(yè)的行政機關(guān)去解決，而不必浪費檢察機關(guān)過多的資源，從而保證檢察建議的權(quán)威性。這種趨勢是設(shè)置檢察建議的必然方向，能夠讓行政機關(guān)意識到自身的違法行為或者不作為，同時也給行政機關(guān)一個“自我糾錯”的機會，避免浪費更多檢察機關(guān)的資源。

（二）訴前程序與訴訟程序銜接問題

訴前程序與訴訟程序的銜接在實踐中標準各異，不免會出現(xiàn)同種情況在不同地區(qū)處理的效果不同。但能明確的是進入訴訟程序的最終認定標準在于訴前程序的實施效果上，即經(jīng)過訴前程序公共利益受損的情況得以解決、恢復(fù)，這是最佳的效果。行政機關(guān)不積極履行職責、糾正自身的違法行為，不可避免的是會進入訴訟程序的，這是基于對《實施辦法》第四十一條的規(guī)定所作出的理解，但難點在于對經(jīng)過了訴前程序，行政機關(guān)積極履行了自身的職責或糾正了違法行為，而公共利益尚未恢復(fù)是否應(yīng)該進入訴訟程序的判斷標準，如涉及生態(tài)保護和環(huán)境資源保護領(lǐng)域，行政機關(guān)雖能及時回復(fù)檢察建議書，對相關(guān)違法行為履行監(jiān)管職責，但國家利益和社會公共利益仍可能處在侵害當中［12］，因為生態(tài)環(huán)境一旦被破壞，在短時間內(nèi)很難恢復(fù)到原始狀態(tài)，行政機關(guān)雖然在法定的期限內(nèi)回復(fù)檢察建議書，但由于回復(fù)期過短而生態(tài)環(huán)境恢復(fù)期較長，這就衍生出行政機關(guān)已經(jīng)履行了職責，但基于生態(tài)環(huán)境仍未恢復(fù)而仍被檢察機關(guān)提起行政公益訴訟。如貴州省貞豐縣人民檢察院訴被告興仁縣環(huán)保局行政不作為案［13］，基于興仁縣環(huán)保局不積極履職，而導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境處于受損狀態(tài)的原因，興仁縣和貞豐縣兩縣檢察院向其發(fā)出檢察建議書［2］62-65。興仁縣環(huán)保局收到檢察建議書后，積極采取相關(guān)管理措施，履行其監(jiān)管職責，并對該公司做出了處罰決定，但貞豐縣檢察院因該縣環(huán)保局未徹底治理好生態(tài)環(huán)境污染問題，于2017年1月提起環(huán)境行政公益訴訟。從本案中可以反映出行政機關(guān)履行法定職責與社會公共利益受損害之間的矛盾，究竟以誰為標準，法律上沒有明確的規(guī)定，且司法實踐中沒有統(tǒng)一的衡量標準，致使很難把握訴前程序向訴訟程序的轉(zhuǎn)化標準，所以在今后的行政公益訴訟中必須重點完善的就是訴前程序向訴訟程序的過渡評判標準。

五、完善公益訴訟訴前程序的建議

（一）確立案件分流程序

案件分流程序常于民事糾紛解決機制的研究中出現(xiàn)，其目的在于讓不同種類的民事案件分流到適合自身特征的糾紛解決程序中（如調(diào)解程序、簡易程序等），以達到節(jié)約司法資源，實現(xiàn)審判資源效益最優(yōu)化［14］。訴前程序是公益訴訟的前置程序，理應(yīng)針對不同類型的案件適用不同的程序，但是在具體的執(zhí)行中，訴前程序的案件分流作用并不明顯。鑒于行政公益訴訟調(diào)整對象的特殊性，建議可將案件分流的判斷標準建立在受侵害狀態(tài)的社會利益和國家利益恢復(fù)期的長短上。對于不易恢復(fù)的生態(tài)環(huán)境公共利益，建立長期有效的網(wǎng)絡(luò)追蹤平臺，督促行政機關(guān)定期發(fā)布環(huán)境恢復(fù)狀況，充分利用網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督平臺，督促行政機關(guān)對短期難以恢復(fù)的生態(tài)環(huán)境問題實行長期有效地監(jiān)督，防止污染源的進一步擴大。但若是短時期內(nèi)能夠通過檢察機關(guān)的督促得以糾正的，則不必要浪費過多的司法資源，督促行政機關(guān)及時履行職責即可。比如嘉峪關(guān)市潤業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司拖欠國有土地出讓金案，此案之所以能夠被評為全國行政公益訴訟訴前程序典型案件，其原因就在于檢察機關(guān)的檢察建議起到了真正的恢復(fù)效果，因此在公益訴訟中引入案件分流的程序，是有效解決公益訴訟“一刀切”現(xiàn)象的必要手段，能夠?qū)⒃V前程序的短暫效應(yīng)與長期效應(yīng)有效統(tǒng)一。

（二）賦予檢察機關(guān)實體性的處理權(quán)限

在甘肅省兩年的公益訴訟試點工作中，訴前程序的確發(fā)揮了重大作用，不僅效率高，而且節(jié)約了大量的司法資源，但鑒于檢察建議內(nèi)容上的概括性以及效力上的模糊性，往往僅憑一紙書面建議是無法解決實際問題的，尤其是涉及環(huán)境民事公益訴訟問題，如果檢察機關(guān)沒有相應(yīng)的實體處理權(quán)限，比如除了為提出檢察建議而必須具有的調(diào)查證據(jù)權(quán)以及申請法院采用強制措施等程序性職權(quán)外，還享有申請?zhí)岢鰴z察建議這一附加條件的實體處理權(quán)限［15］。針對已經(jīng)給予書面回復(fù)，保證及時糾正違法行為或積極履行法定職責的行政機關(guān)則沒有實質(zhì)性的監(jiān)督，不僅會造成訴前程序?qū)嵤┬Ч己玫摹皞维F(xiàn)象”，拖延檢察機關(guān)及時提起公益訴訟的時間，而且環(huán)境仍然處于侵害狀態(tài)，表態(tài)也不一定真正表示會使社會利益和國家利益免于受侵害，而僅僅表示相關(guān)組織或行政機關(guān)認錯態(tài)度良好，不排除實踐中產(chǎn)生書面回復(fù)與實際做法不一致的情形。因此，如果檢察機關(guān)在訴前程序效果落實上沒有實質(zhì)性的權(quán)力，對書面回復(fù)和實際做法不一的相關(guān)組織、機關(guān)和行政主管機構(gòu)也無法追究責任，那么訴前程序就不能真正落實［14］。檢察機關(guān)的傳統(tǒng)職能在公益訴訟提出之后就發(fā)生了巨大的變化，在積極履行傳統(tǒng)職能的基礎(chǔ)上進一步精細化檢察機關(guān)在公益訴訟背景下的訴前程序的執(zhí)行權(quán)是刻不容緩的任務(wù)，也是有效發(fā)揮訴前程序理想效果的必要因素。

（三）拓展行政公益訴訟案件范圍

在司法實踐中，行政公益訴訟未大范圍地將危害國家利益和社會公共利益的其他領(lǐng)域納入其中，而是主要集中在生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域。其他領(lǐng)域，如食品藥品僅出現(xiàn)在民事公益訴訟中，行政公益訴訟尚未涉及，這就導(dǎo)致當該領(lǐng)域的利益受損之后，檢察機關(guān)只能后順位的提起訴訟，在此種情形之下是不利于充分發(fā)揮檢察機關(guān)作為公共利益“守護者”的角色的。為了解決行政公益訴訟案件涉及范圍狹窄的問題，建議將公共利益受損案件線索摸排范圍擴大，至少可將食品藥品領(lǐng)域出現(xiàn)的危害公共利益的行為納入到行政公益訴訟中。因為在實踐中不排除食品藥品領(lǐng)域中違法行政行為或怠于履行行政行為而導(dǎo)致國家利益和社會公共利益受損的情形。當然公益訴訟的案件范圍在社會的不斷發(fā)展中不僅局限于四個領(lǐng)域，在日后制度的設(shè)計中可考慮進一步拓展公益訴訟的領(lǐng)域，即將涉及公共衛(wèi)生、公共設(shè)施維護與安置不當引起的損害公共利益的行為、經(jīng)濟秩序等納入到行政公益訴訟中去，從而為檢察機關(guān)維護公共利益提供具體的依據(jù)。

公益訴訟的價值與功能在試點中得以凸顯，該制度的建立對于全社會而言無疑擁有巨大的利處，兩年的試點不僅給檢察機關(guān)拓展了更為專業(yè)的業(yè)務(wù)，同時也為法治政府、法治社會的建設(shè)增添了新的動力。公益訴訟關(guān)乎全社會甚至全人類的利益，檢察機關(guān)作為公益訴訟的維護者，其本質(zhì)在于及時督促行政機關(guān)履行職責或者糾正違法履職的行為，讓受損的國家利益和社會公共利益恢復(fù)到原狀，讓老百姓享受更多的民生福祉。繼續(xù)完善公益訴訟，加大對政府的監(jiān)督管理勢在必行。