劉杰

摘要：域名是互聯(lián)網時代新生事物，在社會中的作用越來越大，具有了社會作用與經濟價值。關于域名的法律定位存在非權利說、民事權益說、商標權說、獨立的知識產權說四種主要的觀點。結合我國現(xiàn)行立法以及相關司法實踐，以民事權益說認定域名的法律性質最為妥當?；诿袷聶嘁嬲f的定位，最高院于2001年頒布的《域名解釋》第八條關于域名侵權的責任承擔方式存在明顯的不合理之處。隨著實踐中的發(fā)展，最高院也通過公布經典案例的方式側面糾正這一規(guī)則。

關鍵詞：域名;民事權益;商標;獨立知識產權

一、問題的提出

域名作為互聯(lián)網時代的產物，隨著網絡信息技術的快速發(fā)展，在生活中的應用越來越廣泛，價值也越來越凸顯，因此域名侵權、不正當競爭糾紛案件在近些年大量爆發(fā)。根據(jù)最高院于2001年公布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（現(xiàn)行有效）（以下簡稱《域名解釋》）的規(guī)定，人民法院基于原告一方的請求，針對被告一方對于域名的侵權或者不正當競爭行為，可以判令將被告注冊、使用的域名強制轉讓給原告一方注冊、使用。最高院于2002年又公布了《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（現(xiàn)行有效），其中第一條規(guī)定中認為域名糾紛可能會造成商標侵權，侵犯商標專用權。從兩個司法解釋不難看出，最高院發(fā)布司法解釋時傾向于將域名認定為一種具有商標性質的權利，可作商標性使用，可視為商標權的一種延伸。

2015年4月20日，最高院發(fā)布了“2014年中國法院10大知識產權案件”，其中 “‘quna.com在先注冊域名不正當競爭糾紛案”引人關注。一審法院認為被告使用“quna.com”及其下屬域名的行為，具有攀附原告知名服務特有名稱的故意，構成不正當競爭，因此根據(jù)《域名解釋》第八條判令被告應當在30日內，將其注冊持有的域名強制轉讓給原告。被告不服，認為其持有的域名為合法在先權利，不應當轉讓給原告而提起上訴。二審法院認為一審被告在先注冊、使用“quna.com”域名有正當理由，雖然與一審原告“qunar.com”的知名服務特有名稱相似，難免產生混淆的結果，但是雙方應當彼此容忍、互相尊重，若以不正當使用行為為由而認為一審被告使用該域名沒有正當理由，強制判令將域名轉讓給原告，不符合邏輯推理，且易構成“反向域名侵奪”。最終二審法院判定一審被告仍可以善意且合理使用其在先注冊域名，無需轉讓給原告。最高人民法院的再審裁定同樣駁回了一審原告的請求，認可了二審法院的裁判。事后，本案的主審法官繼續(xù)撰文評析：雖然有人認為域名等同于商標，但是域名與商標存在本質性差別。近似的商標會影響注冊、使用，但是域名具有全球唯一性，相似的域名不會影響注冊、適用，因此域名具有不同于商標的性質，若將域名視為商標的延伸，意味著擴大了商標的保護界限，易助長“反向域名侵奪”現(xiàn)象，形成贏者通吃的叢林法則，不利于市場有序競爭。

從最高人民法院現(xiàn)行有效的司法解釋到最高人民法院公布的典型案件，可以發(fā)現(xiàn)：隨著司法實踐的發(fā)展，對于域名的性質以及法律地位問題，最高院的態(tài)度也是處于模糊不定的矛盾狀態(tài)。若將域名視為商標權的一種延伸，應當賦予域名類似于商標的壟斷性保護，《域名解釋》第八條的規(guī)定就有一定的法理依據(jù);但若認為域名與商標是相關獨立的關系，則《域名解釋》第八條的規(guī)定就無法律依據(jù)，即便域名使用過程中存在不正當競爭或者侵權的情形，責任人應當承擔的是與侵權、不正當競爭有關的相應責任，而不應當承擔侵犯壟斷權所應承擔的不利后果。

二、域名法律地位的理論爭議

（一）非權利說

非權利說，也稱技術說、符號說。持該學說觀點的學者認為域名本身并無權利屬性，其僅為網絡領域的一種技術定位符號，是通過一連串字符的組合來解決計算機網址問題的技術轉化方法。域名僅是一種技術發(fā)展的產物，并非一種權利，并且從目前世界各國立法以及國際組織的相關規(guī)則看，都沒有“域名權”說法的存在。

（二）民事權益說

堅持民事權益說的學者認為，隨著科技的發(fā)展，域名已經不再單純是一種符號、技術，其背后蘊含著巨大的經濟利益和價值。同時在域名被注冊后，后期的使用、維護過程中需要投入大量的成本，因此盡管目前立法上仍未將域名確立為一種正式的權利，但基于域名具有的價值與經濟效益，應當認定域名具有民事權益屬性而予以保護。雖然域名符合知識產權的部分特征，但是其本身并不完全屬于知識產權的范疇，立法也未將其納入知識產權體系中，因此應當作為普通民事權益進行保護。

（三）知識產權說

堅持知識產權說的學者認為，域名符合知識產權的客體特征，具有無形性、創(chuàng)造性、專有性等特征，因此對于域名不應當僅作為普通民事權益進行保護，還應當上升至知識產權客體的高度進行獨占性保護。持該觀點的學者在具體認定時又有分歧，分為商標權說和獨立的知識產權說兩種不同的觀點。

1. 商標權說

該學說認為域名是商標權在互聯(lián)網領域的延伸。域名糾紛絕大部分是跟與之相似注冊商標之間產生的，絕大部分域名可能會與相同或近似的商標產生混淆。很多學者都認可的一種說法是“域名在目前商品市場上，已經能夠發(fā)揮超出網址標識的作用，并且在相當程度上成為企業(yè)或商家在網絡環(huán)境下起代表作用的顯著商標，或者說是商標的替身。因此，轉化為受法律保護的商標，使其具有對抗其他權利的效力，這才是域名的最佳選擇?！笨傊?，他們認為隨著“互聯(lián)網+”時代的來臨，域名在未來未然會納入商標權領域。

2. 獨立的知識產權說

該學說贊同將域名納入知識產權的范疇來保護和限定，不同的是，它并不贊同將域名納入商標的范疇，通過增加和擴充《商標法》的相關內容來規(guī)范域名。該學說主張將域名單獨作為一項權利來給予一定的規(guī)范、限定和保障，成為知識產權中的一項新類型?！皬幕ヂ?lián)網管理制度的起源看，傳統(tǒng)知識產權制度中任何類別均無法囊括域名，因而域名應當作為一種獨立的、新型的知識產權客體存在。

三、域名的法律屬性界定——民事權利說

（一）學說評述

1. 非權利說

該學說片面強調了域名的技術、符號特征，沒有意識到隨著域名的發(fā)展，其在互聯(lián)網的在載體之上早已衍生出了獨立的價值屬性和商業(yè)利益。該學說可以從客觀的角度來描述域名的形成過程及其基本存在價值，卻忽視了域名動態(tài)發(fā)展過程中的衍生價值，若不承認域名具有民事權益，則會出現(xiàn)面對域名侵權、不正當競爭情況時會得出域名是不值得保護的尷尬結論。如此將造成互聯(lián)網領域的競爭秩序被破壞，變相鼓勵市場經營者隨意侵犯他人合法的與域名相關的權益，不利于域名的長期穩(wěn)定發(fā)展，也不符合市場經濟的要求。

2. 商標權說

應當承認商標的確與域名在標識性作用等方面存在眾多的相似性，實踐中域名糾紛絕大部分也涉及到商標權，最高院的司法解釋也傾向于將域名理解為一種商標的變向使用。但是，域名不同于商標，在適用對象、構成要素、取得原則、地域性、保護范圍、審查機構對顯著性的要求等方面均存在明顯的差別。域名與商標最核心區(qū)別集中體現(xiàn)在以下幾點。

第一、域名與商標的取得并無直接關聯(lián)，屬于兩套獨立體系。商標需要向國家專門商標管理機構注冊取得，而域名則是向互聯(lián)網民間組織申請注冊取得，并且域名采用“形式審查”，只要不存在完全一樣的域名一般均可以取得;而商標采用“實質審查”，“goooogle”與“gooooogle”的商標會因可能造成商標混淆而無法被注冊，但是“goooole.com”與“gooooogle.com”計算機系統(tǒng)可以精確的轉向不同的網站。

第二、商標具有地域性，相同或近似的商標在不同的國家可能會同時存在，而域名具有全球唯一性。若將域名與商標掛鉤，將其視為商標權的延伸，則域名應當歸屬于商標權人，會造成不同國家的商標權人直接的國際商標沖突，例如數(shù)個市場主體分別持有不同國家的“gooooogle”商標，“gooooogle.com”的歸屬問題無法得到解決，會陷入域名爭議死循環(huán)。

第三、普通商標有專門保護領域，在不同的領域可以存在相同的商標。當遇到在各自領域均具有較強影響力的商標權人爭奪同一域名時，無法得到合理解決。美國著名的“Delta”案就是相關問題的一個集中反應，三家德爾塔公司分別就各自享有的“Delta”商標在航空、網絡服務、金融領域享有盛名，面對三方共同爭奪“www.delta.com”域名時，法官感到相當棘手難以解決，無論是經典商標權理論、不正當競爭規(guī)則中的混淆可能性理論，亦或者是傳統(tǒng)域名管理體系中的“在線申請注冊”理論均無法被運用到解決這個域名糾紛案中，最終只能在各方努力下達成庭外和解，才勉強“和稀泥”結束爭議。

因此，域名本身與商標并無實際關聯(lián)，如將域名強行解釋為商標的延伸，會造成難以解決的問題。同時將域名看作商標權的延伸，實質是進一步擴大了商標權的權屬范圍，極易造成在后知名的商標權去爭奪他人在先合理注冊使用的域名的“反向域名侵奪”現(xiàn)象，形成贏者通吃的局面，同樣是對“在先權利原則”的破壞。綜上，商標權說不符合域名的法律屬性。

3. 獨立的知識產權說

從現(xiàn)有材料看，大多數(shù)學者支持將域名定性為一種新型的知識產權。歸納他們的觀點主要有以下幾點：第一、知識產權客體范圍不是封閉的，是一個開放體系;第二、域名本身具有知識產權的一般屬性，例如域名具有無形性、同樣是一種智力成果、具有價值、具有時間性等;第三、該學說支持者認同域名雖與商標存在著很多關聯(lián)，但域名與商標本質是相互獨立的，域名并不是商標權的延伸，同時傳統(tǒng)的其他知識產權均無法將域名納入其中。

本文不排除隨著域名的持續(xù)發(fā)展，域名也許可能會在未來的某個契機下發(fā)展一種新型知識產權，但是在目前以及未來的一段時間內，域名還不能成為一種獨立的知識產權，理由如下：第一、正如商標權說中所分析，知識產權取得一般均采用向政府專門公權力機構申請，且大多采用“實質審查”標準，而域名是向互聯(lián)網民間組織申請注冊取得的，并且采用“形式審查”標準。取得方式和審查形式的脫節(jié)，造成了域名難以納入知產體系的障礙。第二、知識產權是一種壟斷性權利，具有強烈的地域性特征，不同的國家甚至同一個國家的不同地區(qū)對于知識產權的保護都存在地域性，這與域名的全球唯一性存在著難以打破的矛盾，將域名上升到知識產權的客體的特殊保護，會造成國際域名沖突。第三、將域名解釋為知識產權客體無法律依據(jù)，從目前我國的立法態(tài)度來看，也尚無此意。在2016年的《民法總則（草案）》第一稿的時候，曾經在第一百零八條“知識產權”的客體中將“數(shù)據(jù)信息”納入，但是遭到了眾多學者的反對，認為當前將數(shù)據(jù)納入到知產客體仍不成熟，在后來的草案第二稿、第三稿以及最后的民法總則正式頒布后，均將“數(shù)據(jù)”、“信息”排除在知識產權客體之外，具體將在下文詳細分析。由此可見，采取獨立的知識產權說同樣不妥當，冒然將域名提成到知識產權客體的高度，過于理想化。

（二）應當采用民事權益說

綜合域名的自身特征、司法實踐當中出現(xiàn)的問題以及我國當前立法趨勢，本文認為采用民事權益說認定域名的法律屬性較為妥當。理由如下。

1. 域名具有民事權益屬性

域名發(fā)展到現(xiàn)在，其法律涵義已經超出了客觀技術、符號范疇，因此具有權益屬性應當沒有爭議，否則僅認為其為一種中立技術，既忽略域名的經濟價值也無法對其提供合理保護、進行合理規(guī)制。域名所有人可以通過持有、使用的方式來獲得財產性利益。具體而言，域名所有人可以通過域名對應網站的經營行為、買賣域名、許可他人使用域名等行為來獲得收益。從現(xiàn)有的規(guī)范性文件來看，也傾向于將域名作為一種民事權益來保護，同時又排除在知識產權客體之外。根據(jù)《域名解釋》第四條以及第五條第一款的規(guī)定，我國通過司法解釋的形式，承認域名應當是一種受法律保護的客體。

2. 立法上，域名無法納入知識產權法律體系

從我國現(xiàn)有立法來看，無法反映出立法有將域名納入到知識產權體系當中的趨勢。最新修訂的《反不正當競爭法》雖然講域名納入到可能對知識服務特有名稱造成混淆的范圍之內，但《反不正當競爭法》屬于公法，目的在于規(guī)范市場競爭秩序，與知識產權所保護的私權屬性客體有本質區(qū)別，仍然應當將域名與知識產權客體區(qū)別對待。

另有學者提議可以將域名作為網絡“數(shù)據(jù)”的一種納入到知識產權中進行保護，但如上文所述，在《民法總則》草案稿一稿中，曾考慮將“數(shù)據(jù)信息”納入到知識產權保護的客體當中，但是造成了大多數(shù)學者的強烈反對，在隨后的幾個草案稿以及正式的《民法總則》公布后，均將其移除。有人認為《民法總則》第123條第8款可以理解為知識產權客體的兜底性條款，域名可被解釋于其中，這種觀點實則是錯誤的。《民法總則》第123條第8款并非兜底條款，而應當屬于引致規(guī)范，因為其在“其他客體”前加了其他法律規(guī)定的這一限定詞，應當理解為只有存在其他法律明確規(guī)定的，才可以認定為知識產權的客體。所以該款的目的在于引導到其他法律，進而去判斷某一客體是否是知識產權客體，而并非可以簡單的理解為兜底條款。同時，在《民法總則》正式稿在第127條增加了對于數(shù)據(jù)、網絡虛擬財產的原則性規(guī)定，這恰恰表明立法已經承認數(shù)據(jù)等互聯(lián)網新興事物具有民事權益法律地位。同時從體系解釋角度，第123條的知識產權條款與第127條對于數(shù)據(jù)、網絡虛擬財產的規(guī)定并列于第五章“民事權利”當中，可見當前立法仍然傾向于將數(shù)據(jù)、網絡性質的權益與知識產權權益區(qū)分開來。

綜上所述，從現(xiàn)有理論研究以及立法、司法實踐來看，對于域名的法律定性采用民事權益說更為妥當。

四、《域名解釋》第八條評述

通過上述分析，可以得出域名應當屬于普通的民事權益范疇，而非知識產權客體的結論。因此再看《域名解釋》第八條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)該條的不合理之處。

域名并非商標權的延伸，與商標相互獨立，因此不應當適用有關商標權專有專用權的規(guī)定。即便域名所有人存在對于他人商標的混淆性使用行為，造成了侵權或者構成不正當競爭，也應當是受《反不正當競爭法》來進行規(guī)制，追求經營者不當經營的責任。另根據(jù)《侵權責任法》第十五條規(guī)定，承擔侵權責任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失等八種形式，無論哪一種責任承擔形式均無法將強制轉讓域名納入其中。而知識產權法又稱為壟斷法，給予知識產權人壟斷性權利保護，只有對知識產權的客體進行壟斷性保護時才可能存在將他人權利強制轉讓作為一個責任承擔方式。很顯然，在現(xiàn)有的立法以及將來的立法趨勢來看，域名都不可能作為知識產權的客體存在，更加不可能納入到商標權的范圍之內，因此不能當將域名納入壟斷性權利當中，而應當作為普通民事權益來對待。

實際上，域名本身就是一種普通民事權益，當域名的注冊、使用過程中存在侵權現(xiàn)象時，完全可以通過停止侵害、排除妨礙、賠償損失等形式進行解決，而不應當引用壟斷權利的責任承擔行為。最高院公布的典型案例“quna.com”域名案的二審法院就糾正了一審法院錯誤依據(jù)《域名解釋》第八條判令被告應當強制轉讓域名的做法，認為域名不同于網站名稱，不易造成公眾誤認，最高院再審時也認同了二審法院的觀點，實際上也是認同了該條規(guī)則存在不合理性。在另一起域名糾紛案“kaixin.com”與“kaixin001.com”中法院在判決中也明確“相比于域名而言，網站名稱是網絡用戶識別網絡服務及區(qū)別不同網絡服務更重要、更基本的方式和途徑”，同樣判定各自的域名所有者仍然可以各自善意合理使用各自的域名，最高院同樣維持了這一裁決觀點。我們可以看出域名基于其全球唯一性和精確指向性本身不易造成混淆，同時域名也不具有強烈的顯著性，不應當作為壟斷性權益進行對待。

《域名解釋》第八條規(guī)定的若域名所有人對域名的注冊、使用構成不正當競爭或侵權，法院可以根據(jù)訴請強制判令其轉讓域名的規(guī)定是沒有法律依據(jù)的，超出了法律的應有之義，也不符合對域名的準確定性。我們可以將該司法解釋產生的矛盾理解為《域名解釋》生效于2001年，當時域名屬于新生事物，相關理論研究處于相對空白狀態(tài)，最高院為了對域名進行規(guī)制，暫時將其與相似的商標關聯(lián)起來，最高院并未意識到域名的獨立價值以及與商標之間的區(qū)別，隨著立法的不斷完善，理論空缺相繼得到填補，司法實踐中域名在先權利與商標專有專權之間的矛盾不斷涌現(xiàn)，最高院也發(fā)現(xiàn)了該條規(guī)定的不合理之處，通過公布多個經典案例的形式改變了域名糾紛解決的“風向標”。

五、總結

總之，域名在現(xiàn)有立法體系下，應當作為一種普通民事權益來對待。《域名解釋》中關于域名適用強制轉讓的責任方式與域名現(xiàn)有的法律性質格格不入，最高院公布的經典案例也在一定程度上應證了這一觀點。相信在不久的將來，隨著立法的深入推進，理論研究的不斷深入，最高院也會作出相應的調整，以更好的解決域名糾紛。

參考文獻：

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（作者單位：江南大學法學院）