【摘 要】 我國(guó)證券市場(chǎng)中小投資者規(guī)模龐大且天然弱勢(shì)地位，對(duì)（中小）投資者的保護(hù)已是我國(guó)維護(hù)證券市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展的應(yīng)有之義。正值《證券法》修改之際，為扭轉(zhuǎn)（中小）投資者訴訟難救濟(jì)難的窘境，建立中國(guó)證券集體訴訟制度已被提上議程。中國(guó)證券集體訴訟制度建立核心要點(diǎn)是選擇一個(gè)符合中國(guó)實(shí)際的證券集體訴訟模式。選擇證券代表人訴訟和證券公益訴訟相結(jié)合、退出制和加入制并存的混合型集體訴訟模式符合我國(guó)的實(shí)際情況。

【關(guān)鍵詞】 證券集體訴訟 訴訟模式

一、問題的提出

我國(guó)的資本市場(chǎng)規(guī)模目前已位居世界第二，在證券市場(chǎng)歷史發(fā)展過程中，中小投資者是重要參與者。截止2019年三月底，我國(guó)滬深兩市投資者數(shù)量達(dá)到1.504594億，其中中小投資者占比99%以上，自然人投資者1.501871億戶。盡管中小投資者人數(shù)眾多，但在“資本多數(shù)決”的大背景下，大股東對(duì)上市公司具有不可比擬的控制力，其可以通過“隧道行為”取得中小投資者無法獲取的隱形收益。[1]并且中小投資者風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不強(qiáng)，缺乏自我保護(hù)能力，信息渠道單一，風(fēng)險(xiǎn)甄別方面處于弱勢(shì)地位，在投資者法律保護(hù)不力的情況下，面對(duì)大股東剝削風(fēng)險(xiǎn)的中小投資者會(huì)在公司首次公開發(fā)行時(shí)會(huì)要求得到較高的IPOs的初始收益率，即對(duì)依賴于市場(chǎng)保護(hù)。[2]

中小投資者的龐大規(guī)模不僅表明對(duì)中小投資者的保護(hù)關(guān)系著我國(guó)證券市場(chǎng)的健康運(yùn)行與發(fā)展，同時(shí)也埋下了群體糾紛中訴訟群體規(guī)模大導(dǎo)致的“訴訟難”、“救濟(jì)難”的隱患。最高人民法院于2003年發(fā)布的《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱若干規(guī)定）第十二條規(guī)定證券群體糾紛案件原告可以選擇共同訴訟或者單獨(dú)訴訟的方式提請(qǐng)?jiān)V訟，這標(biāo)志著法院正式開始受理證券群體糾紛案件。但是，在投資者群體糾紛的民事救濟(jì)問題上仍存在耗時(shí)長(zhǎng)和獲賠少的問題。中小投資者因受到訴訟成本大而收益有限的影響，其主動(dòng)提起證券民事訴訟的積極性大打折扣，直接制約了私人救濟(jì)的效用，由此派生了證券集體訴訟——處在同一法律關(guān)系中的少數(shù)證券投資者，在其整體性利益遭受侵害時(shí)，為維護(hù)全體投資者共同利益代表全體向法院提起的訴訟，法院所作的判決對(duì)所有利益受損相關(guān)投資者均具適用效力。長(zhǎng)久以來，我國(guó)在證券民事訴訟的問題上對(duì)適用上述集體訴訟都持保守態(tài)度。2019年5月15日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)時(shí)隔二十年重提投資者集體訴訟制度，這是立法者鼓勵(lì)該制度的重要風(fēng)向標(biāo)，因此相較于分析該制度的必要性，現(xiàn)階段應(yīng)該將重點(diǎn)放在對(duì)中國(guó)特色證券集體制度的構(gòu)建上，尤其是證券集體訴訟模式的選擇，結(jié)合中國(guó)法律體系、證券市場(chǎng)特征與司法實(shí)踐探尋一套適合我國(guó)證券市場(chǎng)的集體訴訟制度模式是實(shí)現(xiàn)中小投資者保護(hù)的合理進(jìn)路。[3]

二、梳理：中國(guó)證券集體訴訟制度模式面臨的問題和挑戰(zhàn)

證券集體訴訟的模式如何選擇實(shí)際上就是決定了我國(guó)證券集體訴訟究竟是一個(gè)什么樣的制度。眾所周知，眾多投資者構(gòu)成的訴訟群體能夠改善其在訴訟中的天然弱勢(shì)地位，并且在訴訟、實(shí)踐和執(zhí)行成本上都有調(diào)低作用，集體訴訟的存在的具有合理性。然而，盡管整體的訴訟成本在集體訴訟方式下有著“1+1<2”的效果，但不容忽視因?yàn)閰f(xié)調(diào)單個(gè)投資者利益的而產(chǎn)生的代理成本。在負(fù)擔(dān)代理成本的問題上，即使投資者群體的訴訟標(biāo)的額大小有異，大部分投資者都有“搭便車”的傾向。在我國(guó)實(shí)踐中，投資者難以憑共同意志能動(dòng)形成訴訟集體以及參與數(shù)量嚴(yán)重不足的困境，在賦予證券支持訴訟中的投服中心代理原告發(fā)起訴訟的資格后實(shí)現(xiàn)了較大程度的解決。[4]特別是在訴前階段投資者僅需預(yù)付訴訟費(fèi)用，不需要負(fù)擔(dān)由投服中心所委托的訴訟代理人的律師費(fèi)用的規(guī)定，符合投資者“搭便車”的心理。在證券訴訟問題上起到重要作用的投保機(jī)構(gòu)，其法律定位其實(shí)尚不明確，選擇何種方式起訴成為了亟待考慮的問題，最根本的原因在于證券集體訴訟該選擇何種模式在法律上尚無定論。

目前學(xué)界對(duì)集體訴訟模式的探討主要分為以下幾種：以美國(guó)為代表的集團(tuán)訴訟說。證券集團(tuán)訴訟簡(jiǎn)而言之就是由少數(shù)投資代表人代表整個(gè)證券利益集體向法院提起訴訟。這一制度依賴于衡平法的相對(duì)性，與判例法強(qiáng)大的司法創(chuàng)制文化相協(xié)調(diào)。[5]深受大陸法系影響的中國(guó)法律體系直接移植該制度會(huì)有水土不服的可能性。團(tuán)體訴訟。是德國(guó)重要的訴訟模式，作為法人的團(tuán)體在團(tuán)體成員的集體利益受到侵犯時(shí)，作為成員集體利益的承載著，根據(jù)成員通過章程或單個(gè)授權(quán)賦予其的訴訟權(quán)利，并以自己的名義起訴，團(tuán)體獨(dú)立享有訴訟權(quán)利、承擔(dān)訴訟義務(wù)以及獨(dú)立作出實(shí)體處分。示范訴訟或典型訴訟說。對(duì)于涉及群體性訴訟的同類（有共同法律和事實(shí)問題）批量案件，法院可以依職權(quán)或依當(dāng)事人申請(qǐng)，從已經(jīng)受理的大量訴訟案件中選取一個(gè)或多個(gè)具有示范意義的典型案件，法院對(duì)這些試驗(yàn)性訴訟進(jìn)行精細(xì)化審判，對(duì)于其他同類群體糾紛具有統(tǒng)一拘束力;代表人訴訟說。我國(guó)2017年修正的《民事訴訟法》第53條確立的人數(shù)確定的代表人訴訟制度（參考了日本選定當(dāng)事人制度）和第54條所確立的人數(shù)不確定的代表人制度（參考了美國(guó)集團(tuán)訴訟模式）是基于不同法理而建立的處理群體性訴訟的方式。我國(guó)所確立的代表人訴訟制度，源于社會(huì)解決群體性糾紛和司法機(jī)關(guān)處理共同訴訟的實(shí)際需求，也體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)立法者對(duì)司法功能的理想主義期待。[6]與其他訴訟模式不同的事，代表人的訴訟行為是否溯及其他當(dāng)事人必須要通過其他當(dāng)事人的認(rèn)可，這一特征也意味著眾多的投資人達(dá)成合意并挑選一個(gè)滿意的“代表人”是有障礙的。證券侵權(quán)案件往往人數(shù)眾多，中國(guó)目前采用的單獨(dú)訴訟和共同訴訟雙軌制訴訟方式無法實(shí)現(xiàn)處理的高效性，而現(xiàn)有的代表人訴訟在證券侵權(quán)司法實(shí)踐中還具有操作困境，耗時(shí)較長(zhǎng)的登記和推選代表人程序的制度安排對(duì)訴訟效率在一定程度上也會(huì)影響。我國(guó)法院尚未采用不確定人數(shù)的代表人訴訟方式進(jìn)行證券侵權(quán)群體糾紛救濟(jì)，如何在法院缺乏成熟的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)手段去處理大規(guī)模證券民事糾紛的大背景下，構(gòu)建適合中國(guó)證券侵權(quán)救濟(jì)的訴訟制度模式還需要進(jìn)一步積極探索，并有兩大問題亟待解決：

一是公共執(zhí)法和私人執(zhí)法的平衡。法律上對(duì)原告的不同選擇，也可以將證券集體訴訟分類為公共執(zhí)法或是私人執(zhí)法。公共執(zhí)法模式對(duì)不法行為具有不可比擬的震懾力，而與公共執(zhí)法模式相比，私人執(zhí)法模式可以降低監(jiān)督執(zhí)法者的成本，無需向執(zhí)法者支付高額的效率工資，以及可以大大降低腐敗的可能性。[7]民事訴訟法的共同訴訟代表人訴訟制度是私人執(zhí)法模式的體現(xiàn)，2012年民事訴訟法修改確立的公益訴訟制度（《民事訴訟法》第五十五條）盡管只對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為進(jìn)行規(guī)制，但其為證券集體訴訟公共執(zhí)法模式提供了可行的空間。證券違法違規(guī)行為既擾亂了金融市場(chǎng)的監(jiān)管并危害金融市場(chǎng)的公共秩序，又侵犯了投資者的私人利益。選擇哪一種模式作為主要模式，或是將兩者合作，找到兩者的平衡是我國(guó)發(fā)展證券集體訴訟的重要問題。

二是退出制和加入制的選擇。投資者（集體成員）參與訴訟的方式分為退出制和加入制。退出制相較于加入制在增加上市公司違法成本方面更勝一籌，因此退出制更能發(fā)揮集體訴訟的威懾作用。然而，退出制不僅限制了投資者決定是否起訴的處分權(quán)，也造成了投資者從始至終都不知情的可能性。[8]盡管在證券集體訴訟的問題上，國(guó)際立法和實(shí)踐已經(jīng)經(jīng)歷了較長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展，但對(duì)于退出制抑或加入制的爭(zhēng)論仍喋喋不休。因此，該問題也是在我國(guó)證券集體制度的構(gòu)建中必須要面臨的問題。

三、一種選擇：中國(guó)證券集體訴訟模式初步構(gòu)想——混合型訴訟模式

結(jié)合我國(guó)《民事訴訟法》中關(guān)于“人數(shù)眾多、同一種類訴訟標(biāo)的”訴訟程序的規(guī)定，我國(guó)的集體訴訟分為（1）代表人訴訟（2）公益訴訟兩種訴訟形式。中國(guó)證券集體訴訟模式大概率也會(huì)發(fā)展為一種混合型訴訟模式，在訴訟目的、訴訟形式等方面將會(huì)與當(dāng)前法律體系框架相契合，具體來說：

證券集體訴訟目的。首先，我們要肯定證券侵權(quán)行為對(duì)投資者私人利益和證券市場(chǎng)公共秩序的雙重侵害性。對(duì)于證券代表人訴訟來說，其雖然有保護(hù)資本市場(chǎng)公共利益的間接目的，但其訴訟的直接目的是解決證券私人糾紛，保護(hù)證券投資者私人利益;證券公益訴訟盡管尚未被寫入證券法律法規(guī)中，但是在司法實(shí)踐中已有跡象?；诠嬖V訟的一般理論，中義的證券公益訴訟是將公私益緊密結(jié)合的一種訴訟方式，投服中心作為一家受直接管理的公益性社會(huì)組織，其誕生基于我國(guó)特定的政治文化環(huán)境中人民大眾對(duì)公共執(zhí)法的依賴和高度信任，代表投資者對(duì)侵權(quán)方提起訴訟是其重要的職能之一，是一種準(zhǔn)公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)，因此從投服中心的建立可以看出，我國(guó)的證券公益訴訟是中義上的公益訴訟制度，對(duì)中小投資者群體以及證券市場(chǎng)公共利益的保護(hù)是其應(yīng)有之義，但不排除對(duì)投資者私人利益的維護(hù)。綜上，證券集體訴訟目的涵蓋了兩個(gè)方面：一是投資者（或者說中小投資）的個(gè)人利益;二是證券市場(chǎng)投資者群體甚至是資本市場(chǎng)的公共利益。至于哪種訴訟目的處于主導(dǎo)地位，還要根據(jù)具體訴訟形式進(jìn)行具體的分析。

證券集體訴訟形式。證券代表人訴訟中的原告是由眾多投資者選舉或者由法院指定的“投資者”，其代表具有同一種類訴訟標(biāo)的的其他投資者進(jìn)行訴訟;證券公益訴訟則是由國(guó)家設(shè)立的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)向人民法院申請(qǐng)作為原告參與訴訟，該保護(hù)機(jī)構(gòu)與爭(zhēng)議沒有直接利害關(guān)系。

退出制與加入制并存。根據(jù)《民事訴訟法》第五十四條，我國(guó)人數(shù)不確定的代表人訴訟制度需要權(quán)利人去人民法院登記，換言之，我國(guó)代表人訴訟制度采取的是經(jīng)過權(quán)利登記的加入制，一旦案件被受理，人數(shù)不確定的代表人訴訟人數(shù)便確定下來。加入制理應(yīng)是不談擴(kuò)張的，但第五十四條也指出，“未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定?！比绻麑⒃V訟時(shí)效期間的起訴和前期已有“擴(kuò)張力”的裁判看作一個(gè)整體的話，也可以理解成對(duì)不確定人數(shù)集體訴訟的一種承認(rèn)。[9]這一制度安排根植于我國(guó)訴訟法律體系，理應(yīng)保留。同時(shí)，退出制應(yīng)當(dāng)加入我國(guó)證券集體訴訟的范疇，退出制最大程度上避免了重復(fù)訴訟，增強(qiáng)了司法效率，并給處于“心理上”或“能力上”弱勢(shì)地位的主動(dòng)加入訴訟有障礙的部分投資者一個(gè)尋求司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)。

因此，盡管理論界更傾向于選擇退出制，但筆者認(rèn)為在證券集體訴訟制度初步構(gòu)思的階段，不應(yīng)操之過急，妄圖一步到位，不能脫離中國(guó)原有的訴訟制度框架恣意發(fā)展。因此，加入制和退出制共存的狀態(tài)更符合證券集體訴訟司法實(shí)踐的需要。

綜上所述，中國(guó)特色證券集體訴訟制度是基于同一種類訴訟標(biāo)的，可由投資者代表其他投資者向人民法院提起的證券代表人訴訟，或由國(guó)家設(shè)立的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為原告提起的公益證券訴訟的一種混合型訴訟制度，人民法院所做的判決或裁定，依法適用于代表人訴訟或公益訴訟代表的所有投資者，但對(duì)代表事宜明確表示異議的除外。該制度在實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者利益保護(hù)、增加違法者的違法成本和保護(hù)證券市場(chǎng)公共利益方面有著重要的制度價(jià)值。

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作者簡(jiǎn)介：沈茜（1995—），經(jīng)濟(jì)法法學(xué)碩士在讀，湖南師范大學(xué)法學(xué)院。 410006