劉慶偉

一、引子：從三則真實案例談起

案例1①（2013）泰刑一終字第67號判決書。：被告人高某（男）與被害人王某（女）2012年7月認(rèn)識并發(fā)展成男女朋友關(guān)系。5個月后王某提出分手，高某不同意，遂將王某騙出，用車將王某帶至賓館，對王某進(jìn)行毆打，并實施強奸。當(dāng)天，王某報警稱被高某強奸。第二天，高某投案，供述了毆打王某經(jīng)過。案件審理中，高某家人賠償王某8萬元，王某表示諒解并請求對高某從輕處罰。X市法院認(rèn)為高某已構(gòu)成強奸罪，但鑒于高某與王某原系男女朋友關(guān)系，高某家人已賠償被害人并取得諒解，被告人主動到案并認(rèn)罪悔罪，對被告人可酌情從輕處罰，遂以強奸罪判處高某有期徒刑三年緩刑五年，禁止高某接觸被害人王某及其近親屬。X市檢察院以一審法院對高某適用緩刑不當(dāng)為由提起抗訴，二審法院駁回抗訴、維持原判。

案例2①（2017）魯09刑終144號判決書。：2016年10月31日是農(nóng)歷十月初一，被告人王某欲進(jìn)入被害人王某甲之子承包的舊學(xué)校院內(nèi)上墳燒紙，王某甲阻攔，二人發(fā)生口角，繼而相互廝打，王某甲倒地身亡。案發(fā)后，被告人王某回到家中。出警人員到王某家中口頭傳喚王某至派出所接受訊問。經(jīng)鑒定，王某甲系在原有陳舊性心肌梗死、冠狀動脈粥樣硬化性心臟病基礎(chǔ)上因與他人爭吵、打斗、情緒激動、活動量增大等因素誘發(fā)急性心肌梗死死亡。N縣法院認(rèn)為王某的行為已構(gòu)成過失致人死亡罪，但主動賠償被害人損失，且有自首情節(jié)，以過失致人死亡罪判處王某有期徒刑一年六個月，緩刑二年。N縣檢察院提起抗訴，認(rèn)為王某不構(gòu)成自首，應(yīng)構(gòu)成坦白，一審量刑過輕，不應(yīng)適用緩刑。T市檢察院支持王某構(gòu)成坦白而不是自首的抗訴意見，但認(rèn)為一審法院量刑適當(dāng)，可以適用緩刑。二審改判支持了王某構(gòu)成坦白的抗訴意見，在刑期上相應(yīng)增加了兩個月，仍然適用緩刑。

案例3②（2017）魯09刑終225號判決書。：2017年2月12日23時30分，X市公安局某派出所民警岳某等到某村劉某甲家依法查處賭博行為時，遭到劉某甲等四人辱罵、毆打，致岳某等輕微傷。劉某甲主動投案并如實供述妨害公務(wù)的犯罪事實。X市法院認(rèn)為劉某甲等四人以暴力手段阻礙公安機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，并致三人輕微傷，其行為均構(gòu)成妨害公務(wù)罪，依照《中華人民共和國刑法》第277條第1款等規(guī)定，判處四被告人七至九個月不等有期徒刑。X市檢察院提起抗訴，認(rèn)為一審判決沒有適用《中華人民共和國刑法》第277條第5款，屬適用法律錯誤；四被告人犯罪情節(jié)較重、社會影響較大，一審量刑明顯不當(dāng)。T市檢察院僅支持X市檢察院關(guān)于未適用《中華人民共和國刑法》第277條第5款屬適用法律錯誤的抗訴意見。二審法院改判，支持了一審法院未適用《中華人民共和國刑法》第277條第5款屬適用法律錯誤的抗訴意見，但量刑未作改變。

上述三個案例一審均定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)或存在小的瑕疵和失誤。案例1一審定罪準(zhǔn)確，對被告人適用緩刑有利于實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一；案例2將依法應(yīng)認(rèn)定為坦白的情節(jié)錯誤認(rèn)定為自首；案例3本應(yīng)適用《中華人民共和國刑法》第277條第5款而沒有適用。案例1維持，案例2、案例3改判。后兩個案例中一審法院的失誤，可能是真的失誤，也可能是有意為之，因為不管是案例2將坦白認(rèn)作自首、還是案例3將《中華人民共和國刑法》第277條第5款適用成第一款而沒有適應(yīng)。傾向于對被告人判處更輕的刑罰，而由此得出的量刑結(jié)果也是符合罪責(zé)刑相一致原則的。

檢察院對上述這些定罪無問題、量刑無問題或問題很小的案件是不是一定要提起抗訴？這樣的抗訴到底有多大實際意義？有沒有其他替代途徑？一、二審法院對該種情形案件有沒有需要反思和改進(jìn)之處？這些問題都值得我們認(rèn)真思考。

二、問題的提出：刑事二審抗訴非謙抑性的涵義及表現(xiàn)

前述三則案例并非個案，從2011年至2017年S省T市中院審理的59件刑事二審抗訴案件和從全國法院隨機抽取的141件刑事二審抗訴案件來看，相似情形的案件占相當(dāng)比例。其所反映出的共性問題是：部分刑事二審抗訴具有一定的非謙抑性。

（一）刑事二審抗訴非謙抑性的涵義

謙抑是指縮減或者壓縮，與此相反的是擴張。①陳興良：《本體刑法學(xué)（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第60頁。刑法上的謙抑性概念較早是由日本的平野龍一先生提出的，他認(rèn)為行為人的行為危害他人利益時，不是必須直接動用刑法，而是可以采用其他社會統(tǒng)治手段替代刑法，只有當(dāng)其他社會統(tǒng)治手段不能發(fā)揮作用，或是其他社會統(tǒng)治手段過于嚴(yán)厲，有超越刑法之嫌時，才可以動用刑法。②張明楷：《外國刑法綱要（第二版）》，清華大學(xué)出版社2007年2月版，第7-8頁。隨著理論和實踐的不斷發(fā)展，謙抑性逐漸成為一項重要的公法原則，其核心理念在于強調(diào)以最小的公權(quán)力行使成本來實現(xiàn)最大的社會效益。

非謙抑性，即不符合謙抑性原則。刑事二審抗訴案件的非謙抑性，就是指部分刑事二審抗訴并沒有正確理解和遵循刑事案件抗訴的范圍和條件，對于一些一審存在瑕疵或小的失誤，定罪無問題，量刑不存在問題或問題很小，沒有必要啟動抗訴的案件，依然提起抗訴的現(xiàn)象。

（二）刑事二審抗訴非謙抑性的具體情形

從前述200件案件來看，刑事二審抗訴案件的非謙抑性大致表現(xiàn)為以下幾種情形：

一是有些案件一審中被告人與受害人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，被害人對被告人表示諒解，原審法院對被告人從輕判處，取得較好效果，檢察院仍以量刑畸輕為由提起抗訴，針對該種情況，二審法院一般予以維持。

二是有的一審法院定罪和主刑量刑無問題，罰金或沒收財產(chǎn)數(shù)額錯誤，檢察院提起抗訴，針對該種情況，二審法院一般僅就財產(chǎn)刑部分判項進(jìn)行改判。

三是一審法院適用量刑情節(jié)錯誤，最常見的是將坦白情節(jié)認(rèn)定為自首，也有個別案件將自首情節(jié)認(rèn)定為坦白，檢察院以量刑情節(jié)認(rèn)定錯誤導(dǎo)致量刑畸輕為由提起抗訴，針對該種情況，二審法院一般予以改判，在法律適用上支持抗訴意見，在量刑上傾向于支持原判，即使改判，量刑幅度增加也很小，一般是提高幾個月，最少的一起僅增加拘役十五天。

四是一審法院適用法條錯誤，但量刑結(jié)果問題不大，檢察院提起抗訴，針對該種情況，二審法院一般予以改判，前述案例3即屬該種情形。

五是一審法院定罪無問題，量刑宣告緩刑，但存在瑕疵，量刑稍重，雙方當(dāng)事人均服判息訴，特別是被告人認(rèn)罪伏法，檢察院提起抗訴，針對該種情況，二審法院一般改判，但量刑降低幅度很小。

（三）刑事二審抗訴非謙抑性的整體體現(xiàn)

除去上述具體表現(xiàn)，刑事二審抗訴案件的非謙抑性還在整體上有以下體現(xiàn)：

一是抗訴案件數(shù)大幅增長。近年來，隨著量刑規(guī)范化的推開，一審刑事審判質(zhì)量在整體上是穩(wěn)步提高的。2011年以來，刑事二審案件數(shù)量整體較為平穩(wěn)，增長幅度不大，這說明上訴的刑事二審案件基本平穩(wěn)。而抗訴案件數(shù)增長幅度較大，從全國法院看，2013—2016年，審理刑事二審抗訴案件分別為5445件、5207件、6591件、7185件。具體到S省T市中院，由2011年的1件增長到2016年的12件，2017年進(jìn)一步由2016年的12件增長到23件，幾乎是成倍增長，見圖1。

二是抗訴之后量刑結(jié)果變化并不大。從200件案件的二審裁量結(jié)果看，92件改判，37件發(fā)回重審，59件維持，12件撤訴或按撤訴處理。而92件改判的案件量刑變化也不大?？乖V后量刑變化在一年以下的約占62%，有的只增加了罰金，個別的甚至量刑無變化，見圖2。

三是司法資源投入較多。從時間上看，200個案件從一審結(jié)案到二審結(jié)案大部分花費3至6個月不等的時間，見圖3。這些花費的時間不少已經(jīng)超過了二審后增加的量刑幅度，尤其是對于一、二審均宣告緩刑的案件，實際上變相延長了被告人的緩刑考驗期。此外，抗訴案件必須開庭，法院、檢察院、當(dāng)事人在案件上也投入了大量時間和人力。

三、問題的展開：刑事二審抗訴非謙抑性的利弊

加強和改進(jìn)刑事抗訴工作，對于維護(hù)司法公正，保護(hù)訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益，實現(xiàn)社會公平正義，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，樹立和維護(hù)法治權(quán)威具有重要意義。部分刑事二審抗訴案件呈現(xiàn)出非謙抑性，初衷是為了加強和改進(jìn)刑事抗訴工作，加強法律監(jiān)督，但沒有把握好違法與瑕疵的界限標(biāo)準(zhǔn)。該現(xiàn)象雖具有督促法院提高刑事審判質(zhì)量、平復(fù)被害人一方情緒等積極意義，但從整體上分析是弊大于利的。

（一）不利于節(jié)約訴訟資源。波斯納所指出：“正義的第二種涵義——也許是最普遍的涵義——是效益?！雹伲勖溃堇聿榈隆·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》（上），蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第1頁。隨著近年來案多人少矛盾日益凸顯，刑事訴訟的效益觀逐漸普及，這就要求“使投入的司法資源能夠得到最大程度地節(jié)約，或者說盡量減少司法資源的投入量”②劉廣三：《犯罪控制視野下的刑事訴訟論綱》，載《中國法學(xué)》2004年第4期。。提起必要性不大的抗訴案件將浪費大量司法資源。對檢察院來說，對不必要提起抗訴的案件提起抗訴，要投入力量閱卷、提審、撰寫抗訴書、向上級檢察院匯報，上級檢察院也要閱卷、提審，還要出庭支持抗訴，影響辦理其他案件的時間和精力；對法院來說，抗訴案件原則上必須開庭，不少案件需要押解犯人，有的案件還要提交專業(yè)法官會議討論或提交審委會研究；對當(dāng)事人來說，需要聘請律師、來回奔波，投入更多的時間、精力、財力。刑事抗訴案件的二審程序所消耗的司法資源甚至超過一審。但這樣大的投入，換來的如果只是一審存在瑕疵或小的失誤，定罪不變、量刑微調(diào)或不調(diào)，又有何經(jīng)濟性可言？

（二）不利于維護(hù)一審既判力。既判力是現(xiàn)代訴訟的基礎(chǔ)性理論之一。刑事既判力指刑事既決事由所創(chuàng)設(shè)的穩(wěn)定訴訟狀態(tài)，包括既決事項的實質(zhì)確定力和程序結(jié)果的自縛力，刑事既判力具有程序安定、訴訟經(jīng)濟、權(quán)利保障等價值。①施鵬鵬：《刑事既判力理論及其中國化》，載《法學(xué)研究》2014年第1期。因而，應(yīng)當(dāng)注重維護(hù)一審刑事裁判的既判力。只有當(dāng)一審判決在事實認(rèn)定、法律適用等方面確實存在錯誤需要糾正時，才提起抗訴。否則，應(yīng)盡量不再變動一審裁判。刑事二審抗訴的非謙抑性，導(dǎo)致事實上擴大了可以提起抗訴的案件的范圍，恰恰是與維護(hù)一審刑事裁判的既判力相違背的。

（三）不利于上下級法院之間以及檢法之間正常溝通聯(lián)系。上下級法院之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，法院與檢察院在刑事訴訟中是分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的關(guān)系，上下級法院之間、法檢之間加強正常的溝通聯(lián)系非常必要。但刑事二審的非謙抑性卻擾亂了上述正常聯(lián)系。從上下級法院關(guān)系來說，只是因為瑕疵或小的失誤就對一審進(jìn)行改判，而改判與業(yè)績考核進(jìn)而與獎勵、晉升等直接掛鉤，一審法院承辦法官意見較大。從法檢關(guān)系來說，對于瑕疵或小的失誤也提起抗訴，未免有些“吹毛求疵”，一審法院和承辦法官對檢察院的意見也很大。二審法院本來審判壓力就不小，還要審理實際意義并不大的部分抗訴案件，也有一定意見。

（四）不利于維護(hù)社會和諧穩(wěn)定。雖然被害人一方往往存有重判被告人的期許，但一審結(jié)果出來后，經(jīng)過一審辨法析理，大部分逐漸接受一審判決，因為案件遭受的創(chuàng)傷逐漸隨著歲月的流逝而淡化、愈合。檢察院提起抗訴，再一次點燃了被害人一方的希望，快要愈合的傷口再次被撕開。被告人一方也再次被拉回訴訟當(dāng)中，掀過去的一頁又翻回來。雙方的對立情緒再次激化。而由于一審定罪量刑問題不大，最終不管改判與否，一審的量刑結(jié)果基本不變。被害人一方重點關(guān)注的是量刑結(jié)果，而不是一審是否存在瑕疵或失誤，看到抗訴后量刑變化不大，被害人一方由失望到希望最后又回到失望?？梢姡淌露徔乖V的非謙抑性并不利于修復(fù)破損的社會關(guān)系和維護(hù)社會和諧穩(wěn)定。

四、問題的剖析：刑事二審抗訴非謙抑性的原因

刑事二審抗訴非謙抑性的原因，大致有以下三個方面：

（一）立法方面

一方面，抗訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不具體。2012年，《刑事訴訟法》及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》均進(jìn)行了修訂，修改完善了很多條文，但關(guān)于刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定一字未變。《刑事訴訟法》第217條規(guī)定：“地方各級人民檢察院認(rèn)為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴?！薄度嗣駲z察院組織法》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》的規(guī)定與此基本一致。其中，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第582條規(guī)定：“人民檢察院依法對人民法院的判決、裁定是否正確實行監(jiān)督，對人民法院確有錯誤的判決、裁定，應(yīng)當(dāng)依法提出抗訴?！钡?84條從認(rèn)定事實、定罪、量刑、程序等方面列舉了提起二審抗訴的六種情形。上述規(guī)定存在的主要問題一是表述過于模糊，到底何為“確有錯誤”、何為“適用刑罰明顯不當(dāng)”，并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致實踐中很難把握。二是只有“質(zhì)”的規(guī)定沒有“量”的規(guī)定，是只要有錯誤，不管錯誤大小，都提出抗訴，還是錯誤須達(dá)到一定程度才提出抗訴？沒有明確。這使得檢察院在是否提出抗訴上有很大的可靈活掌握的空間。三是個別用詞不是很科學(xué)，“認(rèn)為”使得抗訴標(biāo)準(zhǔn)過于主觀性，而“應(yīng)當(dāng)”則使得抗訴標(biāo)準(zhǔn)過于絕對性。

另一方面，一些法律規(guī)定不明確，法檢兩家在認(rèn)識上存在分歧。1981年全國人大常委會頒布的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》奠定了由最高人民法院和最高人民檢察院兩個司法機關(guān)進(jìn)行司法解釋的兩元一級司法解釋模式。由于法律規(guī)定具有概括性、滯后性，加之法院和檢察院擔(dān)負(fù)的法律職能不同，不可避免會在對一些問題的認(rèn)識上存在差異，當(dāng)法檢兩家對個別一審刑事案件適用法律的認(rèn)識不一致時，檢察院很有可能“認(rèn)為”人民法院的判決或裁定“確有錯誤”，進(jìn)而提出抗訴。①賀恒揚：《刑事抗訴制度的立法完善》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2007年第1期。

（二）法院方面

從一審法院來看，部分一審刑事案件質(zhì)量確實有待提高。如果一審沒有任何失誤或瑕疵，檢察院不可能提起抗訴。隨著刑事法律法規(guī)體系日臻完善、司法體制改革深入推進(jìn)、法官綜合素質(zhì)不斷提升，基層法院一審刑事案件質(zhì)量整體上不斷提高，但由于案多人少等種種主客觀原因，部分一審刑事案件的質(zhì)量確實有待提升。以S省T市法院為例，2017年該市基層法院一審刑事案件發(fā)改率同比提升13.52個百分點。從發(fā)改原因看，有的是因為二審被告人主動賠償?shù)玫奖缓θ朔秸徑?，有的是因為案件事實沒有查清，有的是因為違反法定程序，也有很多是因為低級錯誤，如“案例1”本來構(gòu)成A量刑情節(jié)錯誤認(rèn)定為B量刑情節(jié)，“案例2”本來適用A款規(guī)定錯誤適用了B款規(guī)定，這些完全可以避免。有的一審刑事案件雖然未被提起抗訴，但也存在當(dāng)事人名稱錯誤、數(shù)額計算錯誤、法條引用錯誤等低級失誤。

二審法院雖然與刑事二審抗訴非謙抑性沒有直接關(guān)系，但也存在著間接關(guān)系。跳出S省T市法院，從普遍意義上講，二審法院還有一些地方需要完善。首先，對下指導(dǎo)工作需要進(jìn)一步加強。檢察院容易抗訴的案件有不少共同之處，如果前期注重總結(jié)刑事二審抗訴情況，發(fā)現(xiàn)一審共性問題并相應(yīng)加強業(yè)務(wù)指導(dǎo)的話，可以避免和減少一些抗訴。其次，對基層法院的支持力度需要進(jìn)一步加強。面對檢察院對一審法院小的失誤或瑕疵的抗訴，絕大部分二審法官選擇了支持檢察院的抗訴意見，只有極個別的二審法官堅持支持一審法院裁判結(jié)果，見圖4。長期如此，也給檢察院傳遞了一種錯誤信號：只要檢察院抗訴意見成立，不管對量刑是否有影響、影響大還是小，基本上能通過改判或發(fā)回重審予以支持，這無疑鼓勵和促進(jìn)了刑事二審抗訴的非謙抑性。當(dāng)然，也不能說二審法官缺乏替一審擔(dān)當(dāng)?shù)木瘢驗榭乖V之后，訴訟資源已經(jīng)投入了，如果換作在檢察院準(zhǔn)備抗訴之時，相信大部分二審法官也不支持檢察院對一些案件的抗訴。

（三）檢察院方面

檢察院對刑事二審抗訴認(rèn)識的偏差，以及由此導(dǎo)致的相關(guān)考核內(nèi)容、考核標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置的不合理，是造成部分刑事二審抗訴具有非謙抑性的重要原因。

一般認(rèn)為，“刑事抗訴具有實現(xiàn)對人民法院的審判活動進(jìn)行法律監(jiān)督、實現(xiàn)被害人權(quán)利救濟、實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟效益三重價值功能，刑事抗訴的價值追求就是把三重價值功能有效地發(fā)揮出來?！雹儆嗟路濉⑼踅s：《刑事抗訴運行機制實證分析》，載《中國刑事法雜志》2009年第11期。但也有不少觀點對刑事二審抗訴在認(rèn)識上存在偏差，過于強調(diào)其監(jiān)督功能和救濟功能，而忽視了其實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟效益的功能。如有觀點就認(rèn)為：“檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)以抗訴為重點加強刑事審判監(jiān)督，面對以審判為中心帶來的審判監(jiān)督難度加大的情況，積極拓展抗源、找準(zhǔn)抗點。對法院錯誤適用法律及重大程序違法等具有示范意義和導(dǎo)向作用的案件，即使量刑沒有明顯不當(dāng)，也要依法提起抗訴?！雹訇悋鴳c、周穎：《刑事公訴制度改革十大趨勢》，載《人民檢察》2016年第12期。檢察機關(guān)持類似觀點的不在少數(shù)，其反映到司法實踐中就是對一審刑事案件“能抗則抗”，從而導(dǎo)致部分刑事二審抗訴呈現(xiàn)出非謙抑性。

對刑事二審抗訴認(rèn)識上的偏差，導(dǎo)致相關(guān)考核內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)不盡合理。在檢察機關(guān)的考核中，普遍將人均抗訴數(shù)和抗訴意見被采納率作為對抗訴進(jìn)行考核的重要指標(biāo)，只要抗訴，不管是否抗對，就能多得分，而如果抗訴意見被采納，則另外再多得分。即對檢察院而言，抗訴成功并不意味著必須抗對。而考核結(jié)果又與各種物質(zhì)和非物質(zhì)利益直接掛鉤。這種考核設(shè)置，必然引導(dǎo)檢察機關(guān)加大抗訴力度，以越來越嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)檢視每一起一審刑事案件，只要有失誤和瑕疵，哪怕是很小的失誤和瑕疵，也要提起抗訴。因此，檢察機關(guān)的抗訴活動經(jīng)常變成一種“以追求勝訴為目標(biāo)的抗訴”，與檢察機關(guān)訴訟監(jiān)督的職能背道而馳。②陳瑞華：《訴訟監(jiān)督制度改革的若干思路》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第3期。

此外，法檢兩家之間的溝通交流也不夠及時、全面和充分。沒有固定的溝通交流機制，往往是遇到具體問題時才在個別人員層面進(jìn)行溝通交流。交流的內(nèi)容也僅僅局限于個案，為了解決具體問題，頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳，對彼此整體工作情況交流溝通很少。

五、問題的解決：刑事二審抗訴非謙抑性的應(yīng)對

為減少和避免刑事二審抗訴非謙抑性，就完善相關(guān)法律規(guī)定、健全相關(guān)制度機制等提出如下建議：

（一）“兩高”共同出臺規(guī)范性文件對“量刑明顯不當(dāng)”進(jìn)行細(xì)化明確

司法實踐中很多刑事二審抗訴案件的抗訴理由都是“量刑畸輕”或“量刑畸重”，亦即“量刑明顯不當(dāng)”，為便于實踐操作，應(yīng)從刑罰的種類和幅度等方面對“畸輕”“畸重”進(jìn)行明確界定③楊飛、李志婷：《刑事抗訴中如何界定“量刑明顯不當(dāng)”》，載《檢察日報》2012年6月4日第3版。?！傲啃堂黠@不當(dāng)”可大致作如下界定：

一是適用刑罰種類存在錯誤的，即罰金、管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑等刑罰中，該適用A刑罰錯誤適用了B刑罰。

二是宣告緩刑存在錯誤的，該宣告緩刑判處了實刑，該判實刑宣告了緩刑。

三是量刑幅度存在錯誤的，判處罰金誤差金額超過所判罰金二分之一；判處管制誤差六個月以上；判處拘役誤差兩個月以上；判處兩年以下有期徒刑誤差六個月以上；判處兩年以上五年以下有期徒刑誤差一年以上；判處五年以上十年以下有期徒刑誤差兩年以上；判處十年以上二十年以下有期徒刑誤差三年以上；判處二十年以上有期徒刑誤差五年以上。

此外，建議修改刑事二審抗訴的相關(guān)概括性規(guī)定，將現(xiàn)行《刑事訴訟法》第217條中的“認(rèn)為”二字以客觀性表述替代，同時加上反應(yīng)“量”的內(nèi)容，修改后的法條可以為：“地方各級人民檢察院對于本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤且有抗訴必要時，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴?！薄度嗣駲z察院組織法》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》據(jù)此作相應(yīng)修改。

（二）建立刑事二審抗訴案件抗前溝通機制

根據(jù)前文分析，刑事二審抗訴案件之所以具有非謙抑性，與法檢兩家缺乏深入溝通交流、對一些問題認(rèn)識不同甚至存在隔閡有很大關(guān)系。為此，建議建立刑事二審抗訴案件抗前溝通機制，作為提起刑事二審抗訴的前置程序。

刑事二審抗訴案件抗前溝通機制，是指檢察機關(guān)對擬提起刑事二審抗訴的案件，在正式提出抗訴之前，與原審法院先行進(jìn)行溝通的一項工作制度。具體內(nèi)容設(shè)計如下：一是關(guān)于溝通時間，為檢察機關(guān)審查案件結(jié)束后，決定提起抗訴前。二是關(guān)于溝通內(nèi)容，主要是原審裁判是否符合抗訴條件，提起抗訴是否具有必要性。三是關(guān)于溝通方式，主要為檢察人員與一審承辦法官進(jìn)行溝通。四是關(guān)于溝通期限，為檢察機關(guān)審查案件結(jié)束后10日內(nèi)。五是關(guān)于溝通效力，溝通過程應(yīng)全程記錄，溝通記錄存入案卷。經(jīng)溝通，檢察機關(guān)認(rèn)為不需要繼續(xù)提起抗訴的，經(jīng)檢察院分管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后，不再提起抗訴；檢察機關(guān)仍然認(rèn)為有必要提起抗訴的，繼續(xù)提起抗訴。六是溝通結(jié)果不作為檢察機關(guān)業(yè)績考核內(nèi)容。

此外，法院應(yīng)加強與檢察院多層次的溝通聯(lián)系，建立由法院刑事審判人員和檢察院公訴人員等參加的聯(lián)席會議，定期召開聯(lián)席會議，互相通報工作情況，針對對方工作中存在的問題積極提出意見建議。①孫孝海、王麗杰：《吉林市檢察機關(guān)刑事抗訴實踐分析》，載《中國刑事法雜志》2010年第8期。加強個案溝通交流。針對法檢分歧較大的一審刑事案件，應(yīng)通過召開庭前會議、公訴機關(guān)提出量刑建議、邀請檢察機關(guān)列席審委會、宣判后向公訴機關(guān)解釋裁判依據(jù)等多種形式，進(jìn)行充分溝通交流，避免因分歧、隔閡引起不必要的抗訴。特別是針對類案的同罪不同罰、量刑不均衡及適用寬嚴(yán)相濟刑事政策標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題，更應(yīng)當(dāng)充分交換意見。

（三）完善檢察機關(guān)多元化法律監(jiān)督機制

抗訴工作不能為了抗訴而抗訴，應(yīng)當(dāng)有其價值考量，必須考慮有沒有必要性。準(zhǔn)確把握抗訴的必要性，不僅是提升刑事抗訴采納率和改判率的重要前提和基礎(chǔ)，而且能夠有效避免抗訴審程序啟動的隨意性，節(jié)約司法資源。②趙晶、楊紅梅：《三措并舉提升刑事抗訴質(zhì)效》，載《中國檢察官》2016年第2期。

實際上，檢察機關(guān)對法院的法律監(jiān)督不只抗訴一種手段，還有提出書面糾正意見等其他手段①陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第106頁。，這些非抗訴監(jiān)督方式訴訟成本更低，期限更短，如果適用得當(dāng)，也可發(fā)揮巨大作用。必須綜合運用抗訴和非抗訴的法律監(jiān)督方式，以抗訴為中心，以非抗訴手段為補充，充分發(fā)揮檢察建議、糾正違法通知書等其他方式的監(jiān)督效能，努力實現(xiàn)刑事審判監(jiān)督質(zhì)量、效率、效果三者的有機統(tǒng)一。②楊子鵬：《構(gòu)建以抗訴為中心的刑事審判監(jiān)督格局》，載《中國檢察官》2017年第8期。

檢察機關(guān)還應(yīng)修改完善不合理的考核指標(biāo)。不能絕對化地考核抗訴數(shù)量，抗訴是檢察院的一項重要職能，抗訴數(shù)量多應(yīng)當(dāng)作為一個加分項目，但同時也要避免片面追求抗訴數(shù)量，如可以規(guī)定抗訴錯誤的，抗錯一件扣減相當(dāng)于抗對兩件的加分值，引導(dǎo)公訴部門謹(jǐn)慎抗訴。

（四）改進(jìn)刑事法官教育培訓(xùn)機制

就目前來看，對刑事法官的教育培訓(xùn)不可謂不多，但培訓(xùn)內(nèi)容主要是刑事政策、新頒布法律法規(guī)、新類型案件等，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。應(yīng)改進(jìn)對刑事法官的教育培訓(xùn)機制，重點強化法學(xué)理論和責(zé)任心兩個方面。

加強對刑事法官的法學(xué)理論培訓(xùn)。因為從2011年至2017年檢察院抗訴案件情況看，檢察院檢視一審刑事案件的視角早已超越了基本的法條，很多已經(jīng)涉及更深層次的理論問題，最常見的是某一量刑情節(jié)是構(gòu)成坦白還是自首的問題，也有主犯與從犯的認(rèn)定、一罪與數(shù)罪的認(rèn)定、牽連犯的認(rèn)定等問題，加強刑事理論教育培訓(xùn)很有必要。

加強對刑事法官的責(zé)任意識培訓(xùn)。從200件案件看，不少屬于很低級的錯誤，有的忘記考慮前科，有的漏判罰金，有的罰金計算錯誤，有的法條都引用錯了。檢察院沒提起抗訴的一審刑事案件，也有不少存在瑕疵，寫錯人名、金額計算錯誤等也經(jīng)常出現(xiàn)。這些失誤反映的不是能力問題，而純粹是責(zé)任心問題。本輪司法改革核心就是落實司法責(zé)任制，作為一審刑事法官，必須強化責(zé)任意識，一絲不茍、事無巨細(xì)地做好案件審理的各項工作，避免不必要的抗訴，對法律負(fù)責(zé)、對自己負(fù)責(zé)。二審法官也應(yīng)強化責(zé)任意識，敢于替一審法院擔(dān)當(dāng)。對于一審只存在小的瑕疵或失誤且對定罪量刑影響不大的案件，應(yīng)敢于對抗訴機關(guān)“說不”，在本院認(rèn)為中可以點出一審存在的瑕疵或失誤，同時指出這些瑕疵和失誤對定罪量刑影響不大，依法駁回抗訴、維持原判，長此以往，給檢察院傳遞一種信號，逐漸形成良性循環(huán)，減少和避免刑事二審抗訴的非謙抑性。