摘 要：國有企業(yè)想在ICSID中心提起投資仲裁，一方面必須是投資協(xié)定的“投資者”，另一方面必須是《解決國家與他國國民間投資爭端公約》中的“國民”。國家責(zé)任本是國際法上的一個(gè)概念，現(xiàn)已成為國際投資仲裁實(shí)踐中判定國家責(zé)任歸因的重要法律淵源。國家責(zé)任歸因是為了將東道國國有企業(yè)的某種行為歸因于東道國政府本身，從而確定 ICSID是否對(duì)東道國有管轄權(quán)。

關(guān)鍵詞：國有企業(yè) 國際投資 國家責(zé)任

一、國有企業(yè)的“投資者”資格認(rèn)定

從目前已簽訂的國際條約來看，關(guān)于國有企業(yè)“投資者”資格的認(rèn)定主要有以下三種情況：

1.明確規(guī)定“投資者”包含國有企業(yè)

在對(duì)“投資者”的界定時(shí)，一些國際投資條約中會(huì)明確指出其包含國有企業(yè)在內(nèi)。在這種情況下，條約當(dāng)事國的國有企業(yè)就當(dāng)然地具有了“投資者”資格。例如中國-加拿大BIT中就明確規(guī)定“公共機(jī)構(gòu)、公司、基金會(huì)、代理、合作社、信托、社團(tuán)、協(xié)會(huì)和類似實(shí)體”屬于“投資者”。

2.未明確表明“投資者”包含國有企業(yè)

這種情況主要是指各締約方在國際投資條約中并沒有以明確具體的術(shù)語指出“投資者”包含國有企業(yè)，只規(guī)定“依據(jù)一方的法律設(shè)立的組織或?qū)嶓w”為投資者。在這種情況下，就需要追溯到締約雙方的國內(nèi)法，來確定國有企業(yè)是否滿足“投資者”要件。

3.各締約方在條約中對(duì)“投資者”的范圍做出了不同的界定

在國際投資條約中，也存在著這樣一種情況：各個(gè)締約方對(duì)“投資者”進(jìn)行了不同的界定，并且均寫入了最終簽訂的國際條約中。例如中國-加納BIT中，加納方明確規(guī)定其“國家公司和代理機(jī)構(gòu)以及依照加納法律登記從事國際投資或貿(mào)易的公司”均為其“投資者”，而中方卻未明確國有企業(yè)的“投資者”身份。

《維也納條約法公約》第 31 條第 1 款規(guī)定：“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之?！睋?jù)此，一種可能的理解是： 加納一方投資者明確包括了國有企業(yè)，說明談判雙方在締約過程中考慮過國有企業(yè)的適用問題，如果締約雙方希望中國的投資者定義中也包含國有企業(yè)，就會(huì)以明確方式包含之。中國一方的定義中沒有明確包含國有企業(yè)可能意味著中國國有企業(yè)在加納的投資不會(huì)受到投資協(xié)定的保護(hù)。

二、ICSID仲裁中關(guān)于國有企業(yè)“國民”身份的認(rèn)定

要想通過ICSID仲裁的方式解決投資爭端，爭端雙方必須是《華盛頓公約》的一締約國和另一締約國國民。而據(jù) 《華盛頓公約》第 25 條，公約不適用于締約國之間以及締約國國民之間，因此“國民”肯定不能包括國家投資者。在1972年，ICSID的秘書長Mr. Aron Broches提出了Broches標(biāo)準(zhǔn)，將國有企業(yè)是否應(yīng)被視為政府或者政府的行為做出來明確界定，即：完全取決于該企業(yè)的具體行為，是代表政府行為，還是純商業(yè)行為。

在北京城建公司訴也門案中，仲裁庭依據(jù)Broches標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為：第一，也門政府的舉證并不足以證明，北京城建在航站樓建設(shè)中以任何意義上的中國政府代理人的身份行事。第二，有書面記錄顯示北京城建以一般商業(yè)承包人（commercial contractor）的身份參與競標(biāo)。

因此，國有企業(yè)能否被認(rèn)定為“國民”而適用ICSID仲裁，主要看其是否屬于國家投資者。而對(duì)于其是否屬于國家投資者的判斷，按照Broches標(biāo)準(zhǔn)，又主要視其國際投資行為的性質(zhì)而定。

三、國有企業(yè)的國際投資與國家責(zé)任

在國際投資爭端中，不僅存在上述著國有企業(yè)作為“投資者”和“國民”是否適格的問題，還存在著國有企業(yè)作為被申請(qǐng)人其行為是否可以歸因于東道國的問題。而對(duì)于這種問題，通常是運(yùn)用國際法中的國家責(zé)任理論來解決。

（一）國家責(zé)任認(rèn)定的理論依據(jù)

國家責(zé)任是國際法上的一個(gè)概念，其最為權(quán)威的理論依據(jù)就是《國家對(duì)國際不法行為的責(zé)任條款草案》（ 以下簡稱《草案》）第四條、第五條與第八條作為國有企業(yè)行為應(yīng)當(dāng)歸因于國家的法律依據(jù)，國際投資仲裁庭對(duì)此的考量也多基于上述條款展開。

《草案》第四條講的是一國的國家機(jī)關(guān)的行為，也就是從事國家管理和行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)。其行為當(dāng)然地歸因于國家，并由國家承擔(dān)責(zé)任。

《草案》第五條主要反映了國家機(jī)關(guān)以外的個(gè)人或?qū)嶓w行使政府權(quán)力要素時(shí)，其行為就應(yīng)當(dāng)歸因于國家，并且最終應(yīng)當(dāng)應(yīng)由國家承擔(dān)責(zé)任。

而《草案》第八條主要針對(duì)的是“受國家指揮或控制的行為”。這種行為更多的體現(xiàn)了國家的意志。而行為的主體只是一個(gè)單純的實(shí)施者，并無主觀意思。因此，這種行為也應(yīng)該歸為一種國家行為，由國家來承擔(dān)責(zé)任。

（二）國有企業(yè)國際投資中國家責(zé)任的承擔(dān)

在現(xiàn)實(shí)的國際投資爭端中 ，投資者并不是直接與國家發(fā)生關(guān)系，而總是和國家所有的公司、政府機(jī)構(gòu)以及履行公權(quán)力的人員打交道，因此，適用國家責(zé)任的相關(guān)規(guī)定處理投資爭端的時(shí)候，就應(yīng)以判定國有公司、政府機(jī)構(gòu)、其他實(shí)體或者人員的行為是以國家授權(quán)的權(quán)力要素行事或者受國家指揮或控制的問題，從而以此確定國家責(zé)任是否存在。

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[3] 中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定（中國-加拿大BIT），商務(wù)部條法司，http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml（訪問時(shí)間2017年12月5日）。

[4] Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen， ICSID Case No. ARB/14/30， Decision on Jurisdiction， 31 May 2017 ， para.40-41.

作者簡介：趙一穎（1992—），女，山東煙臺(tái)人，上海大學(xué)法學(xué)院2016級(jí)國際法專業(yè)研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。